21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29728 Santander C. Rodríguez Henríquez vs Foncolpuertos en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29728 Acta No. 55 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SANTANDER C. RODRÍGUEZ HENRÍQUEZ, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 27 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El actor pretende, en lo concerniente al recurso extraordinario, que se condene a la entidad demandada a reliquidar su pensión de jubilación, por haberse omitido involucrar, en la determinación del salario devengado en el último año de servicios, el valor correspondiente a la prima proporcional de servicios, sobre la cual pregona, en los hechos del libelo, que no fue acumulada a los valores devengados en dicho lapso, con lo cual se desconoció su carácter salarial, previsto por la convención colectiva de trabajo vigente al momento del retiro.

La demanda fue contestada; se remitieron a prueba los hechos, con oposición a las pretensiones y fueron presentadas las excepciones de mal agotamiento de vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 17 de abril de 1996, condenó a pagar diferencias por reliquidación de pensión, desde el 16 de marzo de 1991 hasta el 30 de marzo de 1996; ordenó incrementar en la suma de $97.415.03 mensuales el valor de la pensión de jubilación para el año 1996, y condenó en costas.

La providencia no fue apelada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conoció, en sede de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el que, mediante la sentencia aquí acusada, revocó el fallo de marras para, en su lugar, absolver al demandado de todas las condenas impuestas y condenó en costas al actor.

Razonó así el colegiado, en lo concerniente al recurso extraordinario: (“…”) “ Ahora bien, de acuerdo con el texto del fallo objeto de consulta, el a quo encontró probado que la demandada, al establecer el salario promedio mensual para determinar la mesada pensional inicial, no incluyó el valor de las primas proporcionales de servicios ($26.779.40), como tampoco el de los salarios incluidos en la liquidación final de prestaciones por el período agosto 1°- agosto 14 de 1984 ($17.360), por lo que al incluirlos resulta un salario promedio mensual superior, con el que debió liquidarse la pensión de jubilación”.

“Sin embargo, no participa la Sala de los razonamientos del juez de primer grado, puesto que si bien es cierto la ya referida resolución 035600 (fls. 30-31), consigna que por el período junio 1°- agosto 14 de 1984 al actor le correspondió una prima de servicios de $26.779. 40, más unos salarios del 1° al 14 de agosto del mismo año por valor de $17.360.oo, nada indica que dichos valores no fueron tenidos en cuenta por la empleadora al momento de componer el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación”.

“Así se dice, por cuanto al tenor de la probanza de folios 23 – 24, para estructurar el salario base de la pensión de jubilación del actor, la entidad portuaria tuvo en cuenta una prima de servicios de $111.833.59 más un total de sueldos percibidos en el último año de servicios de $432.597.99, cantidades tales que, como se observa, son notoriamente superiores a las que el a quo extraña como no incluidas por la empresa para mensurar la pensión del petente”.

“De ahí que al tenor de la literalidad de los documentos examinados la Corporación encuentra razonablemente demostrado que al determinar el salario base para la tasación de la pensión…la empleadora sí incluyó la prima proporcional de servicios y los salarios causados entre el 1° y el 14 de agosto de 1984”. “Por tanto, erró el primer juez al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor y, en consecuencia, la Sala revocará las condenas que en consonancia desató”.

Con base en lo anterior, revocó la sentencia consultada. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 467, 469, 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 10 de 1972; 1 de la Ley 4 de 1976; 1 de la Ley 71 de 1988; y el 35 – 8 del Decreto 2145 de 1992.

Señala como errores de hecho: 1) No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada no incluyó el valor de la prima proporcional de servicios en cuantía de $26.779.40 y de los salarios que van del 1 al 14 de agosto de 1984 por valor de $17.360.oo 2) No dar por demostrado, estándolo, que el promedio mensual real fue de $114.817. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el valor de la pensión, a partir del 15 de agosto de 1984, era de $73.667.03 y no de $64.891.06 como se le reconoció en la resolución No. 035921 de 1984.

Señala como pruebas equivocadamente apreciadas las resoluciones 35600 y 35921, obrantes a folios 30 y 31, y 23 a 24 del cuaderno principal. El fundamento del cargo lo expone así: “ Para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal concluye que conforme a las probanzas que obran a folios 23 y 24 la entidad tuvo en cuenta una prima de servicios de $111.833.59, más un total de sueldos en el último año de servicios de $432.597, y que por tanto, es razonable concluir que en el salario tenido en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, sí se incluyó tanto la prima de servicios como los salarios echados de menos por el a quo”.

“Es cierto que a folio 32 aparece el certificado de liquidación de prestaciones sociales en el que se establece como salario promedio mensual el de $101.139.44; hasta allí no hay problema; el problema surge que en la misma documental en la parte inferior aparece que al actor además de ello, le pagan la prima de servicios correspondiente al período 1 de junio de 1984 al 14 de agosto de ese mismo año por un valor de $26.779.40 y además le cancelan los salarios que van del 1° al 14 de agosto de 1984 por valor de $17.360, lo que a todas luces indica, que en el salario promedio mensual que fue de $101.139, estos guarismos no fueron incluidos, y por tanto, no puede “razonablemente” concluir el Tribunal que los mismos sí hicieron parte de la liquidación de la pensión de jubilación del actor, pues la documental antes mencionada indica con suma facilidad todo lo contrario, esto es que tales valores, no hacen parte de la base para liquidar la pensión del demandante”.

“Entonces, si tales valores no se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión, salta a la vista que al señor SANTANDER RODRÍGUEZ le fue mal liquidada su pensión de jubilación convencional a través de la resolución No. 35921 que obra a folios 23 a 24, pues salta a la vista, que el promedio del salario mensual fue de $114.817.69 y no de $101.139.44 como aparece en dicha resolución y como ello es tan cierto, no hay la menor duda que su pensión convencional que corresponde al 64.16% debe ser de $73.667 y no de $64.891.66 como se reconoció en dicha resolución”.

“Así las cosas, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, resulta palmario que el ad quem incurrió en comisión de los yerros fácticos endilgados…” LA RÉPLICA Manifiesta que el recurrente no refuta la apreciación de la prueba documental que hace el ad quem, sino que se limita a exponer su personal e interesada apreciación. Trae a colación la que califica como nueva postura de la Sala sobre prescripción de créditos laborales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sabido es que el error de hecho, ya sea proveniente de la falta de estimación de medios de prueba o de la errónea valoración de los mismos, debe ostentar la característica de ostensible, evidente e inocultable, lo cual en el sub lite no acontece. La argumentación central de la censura consiste en atribuir al ad quem la valoración errada tanto de la Resolución 35600 (fls. 30 y 31) como de la 35921 (fls. 23 a 24), por haber considerado que era razonable concluir que los valores correspondientes a prima proporcional de servicio ($26.779.40) y salarios del 1 al 14 de agosto de 1984 ($17.360.oo), ambos rubros observables en la Resolución 035600 a folio 30, sí habían sido incluidos al liquidar la pensión, ya que en la Resolución 035921 aparecían, bajo los mismos rubros, cantidades superiores a las echadas de menos por el accionante.

Dijo así el colegiado: “…nada indica que dichos valores no fueron tenidos en cuenta por la empleadora al momento de componer el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación”. “Así se dice, por cuanto al tenor de la probanza de folios 23 – 24, para estructurar el salario base de la pensión de jubilación del actor, la entidad portuaria tuvo en cuenta una prima de servicios de $111.833.59 más un total de sueldos percibidos en el último año de servicios de $432.597.99, cantidades tales que, como se observa, son notoriamente superiores a las que el a quo extraña como no incluidas por la empresa para mensurar la pensión del petente”.

“De ahí que al tenor de la literalidad de los documentos examinados la Corporación encuentra razonablemente demostrado que al determinar el salario base para la tasación de la pensión…la empleadora sí incluyó la prima proporcional de servicios y los salarios causados entre el 1° y el 14 de agosto de 1984…” Y para acreditar la errada percepción endilgada, la censura se traslada al análisis del contenido del documento a folio 32, para, de su interrelación con las resoluciones antecitadas, inferir el yerro del ad quem, operación argumental ésta que distorsiona la base del cargo, ya que en éste, al momento de determinar el origen de los errores de hecho imputados, en momento alguno se enlistó tal documental (fl. 32) como no apreciada o estimada con equivocación. De otro lado, la visión e inferencia que tuvo el colegiado, derivada de las dos resoluciones que percibió, ciertamente no conforma ningún error de hecho, por lo menos evidente u ostensible, que es el requerido a nivel del recurso extraordinario, pues la existencia de dos rubros, con mayor valor, en la resolución que liquida y concede jubilación, correspondientes a los que aparecen en la que liquida prestaciones, permite inferir, razonablemente, la inclusión en ellos de los valores presuntamente preteridos.

Con todo, cabe señalar que, si la Sala encontrara próspero el cargo, a ninguna conclusión diferente de la del ad quem arribaría, ya que, en sede de instancia, detectaría que la entrada al expediente y al proceso de los documentos de folios 23 a 24 (resolución 035921), 30 a 31 (resolución 035600 de 1984) y 32, base fundamental de las condenas del a quo, así como de los visibles a folio 20, y del folio 25 a 29 ostenta una insoslayable categoría de irregular, pues su adjunción no está acreditada por parte alguna.

No se acompañaron con la demanda, ya que con ella únicamente se hizo constar que se acompañaban el poder y el agotamiento de vía gubernativa; no los aportó la demandada al contestar el libelo; en la primera audiencia no hubo reforma alguna (fl. 18); en la segunda audiencia (equivocadamente denominada como “continuación”, fl.110), el apoderado del actor entregó “ LA C.C. vigente a la conclusión de la relación contractual laboral…”, y pidió oficiar a la demandada, para que remitiera certificado de liquidación de prestaciones sociales, resolución de reconocimiento de las mismas, tales como cesantías, primas, vacaciones, etc, resolución de reconocimiento de pensión de jubilación, control de salario de los tres últimos años y valores de la pensión pagados desde su causación. El juez accedió a dicha petición e, inmediatamente, cerró el debate probatorio y señaló fecha para fallo, todo lo cual indica que tales probanzas no existían en el expediente para el momento en que se pidieron, como tampoco existe atestación secretarial de oficio alguno al respecto y, entre el folio 110, contentivo del acta de tal audiencia, y el 112 a 116, correspondientes al acta de la audiencia de juzgamiento, no hay sino un auto a folio 111 que señala nueva fecha para audiencia de juzgamiento.

Por lo anterior, tales documentales no podrían ser estimadas para con base en ellas fundar decisión alguna, pues, conforme al artículo 174 del CPC, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. En sentencia 24519 de 2005, dentro de caso promovido contra la misma demandada, la Sala, al respecto, expresó: “ Ahora bien, es de advertir, que aún cuando la acusación hubiera sido fundada en cuanto a encontrar que, sin razón justificada, el ad quem había dejado de estimar las documentales mencionadas en el cargo, diferentes de la convención, el cargo no prosperaría porque la Corte tendría que llegar a la misma conclusión del Tribunal, en primer lugar, porque….; en segundo término, se encontraría con que tales documentos son inestimables en realidad ya que se ignora cómo llegaron al expediente, pues, ni se aportaron con demanda o contestación, ni, en ninguna de las actas de las dos únicas audiencias que se realizaron obra constancia alguna respecto de su adjunción por parte de alguno de los sujetos procesales; tampoco en el fallo de primera instancia explica el fallador cómo se obtuvieron, ni en parte alguna del expediente aparecen legalmente incorporados; el único documento que aparece como aportado por la apoderada de la actora es el ejemplar de convención colectiva, y se pide que se oficie solicitando el resto, sin que hubiese ni pronunciamiento al respecto ni, a fin de cuentas, aparezca la explicación procesal al respecto”.

“Obviamente, entonces, al resultar transgredida en forma ostensible la preceptiva sobre la necesidad del juez de basar toda decisión judicial en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso no sería posible estimar los documentos de marras, (art. 174 del CPC)”. De otro lado, si en gracia de discusión se otorgara valor probatorio a los cuestionados medios de instrucción antecitados, se observaría que el ejemplar de la convención colectiva de trabajo allegada a autos corresponde a la vigente para el lapso 1969 – 1970, la cual dista de ser la vigente para el momento del retiro del actor (agosto de 1984), lo que se comprueba cuando en el texto de la Resolución 035921 se expresa –a folio 24- que el peticionario formula su solicitud de pensión con base en el artículo 130 parágrafo 1° de la “actual” convención colectiva de trabajo, y al verificar tal artículo en el ejemplar incorporado se encuentra que carece de parágrafo y corresponde a materia absolutamente diferente: “Desafiliación de la Caja Nacional de Previsión”.

Por tanto, al fundamentar su pretensión de reliquidación en base convencional, al no aportarse copia correspondiente a la realmente vigente para el tiempo de egreso, la decisión absolutoria se abriría paso. Finalmente, si se estimasen regulares las documentales ya dichas, y pertinente la copia de convención colectiva traída a autos, además de acreditado el cargo endilgado, la Sala observaría que el fenómeno prescriptivo estaría más que consolidado en lo relativo a la cuantía de la pensión otorgada, pues desde el 14 de agosto de 1984 hasta cuando se agotó vía gubernativa en marzo de 1994 (fl. 2), habían transcurrido más de tres años.

Bastaría para tal efecto reproducir apartes de la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación 19557: “Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo”.

“Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales”.

“No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante”.

“Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa”.

“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

“Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión”.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Ante la réplica, las costas estarán a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del distrito judicial de Manizales, el 27 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTANDER C. RODRÍGUEZ HENRÍQUEZ en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACALARACIÓN DE VOTO MAGISTRADO GUSTAVO GNECCO MENDOZA Estoy de acuerdo con la decisión adoptada pero debo aclarar que considero, tal como lo hizo la Sala durante mucho tiempo, que, en tratándose de una pensión de jubilación o de vejez, no cabe predicar la prescripción de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación, en cuanto estos, para esos efectos, son circunstanciales al derecho a la prestación. Por esa razón, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector publico que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que "los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados", establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que " se torna vital en momento u oportunidad para que el acreedor durante el termino hábil, contado a partir de la exigibilidad de estos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que este sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento esta sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido este por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos".

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, son cuestiones diferentes. En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, esta sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuando ya no se entiende en si mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado periodo se constituye en un elemento que sirva de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta ultima condición, creo que no se le puede catalogar como derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para determinar un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que el considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esta prestación. Una cosa es el salario como el derecho laboral y otra bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho a el pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se halla pagado seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de los servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto asi se halla extendido como derecho, sigan subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esta prestación social se reconoce y es a partir de esta fecha cuando, de considerarse que tal situación es en materia de prescripción extintiva, el término de esta debe contarse, por que además es cuando al trabajador se le liquida la pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si el se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 23