CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29724 0/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 272 Bogotá, D. C., septiembre veintitrés (23) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y DORA MARTÍNEZ PÉREZ contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2006 por el Tribunal Superior de Santa Marta.

Los procesados en mención fueron condenados como autores responsables de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a las penas de prisión de 89 meses 12 días, multa de $28225.966,00 e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 1/ 61 Casación 29724 Ci. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NúÑEZ y otros lapso igual a la sanción privativa de la libertad y prisión de 48 meses, multa de $23139.300,00 e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, respectivamente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ actuando como Secretario General de la Alcaldía Distrital de Santa Marta tramitó, suscribió y ejecutó el contrato de consultoría número 014 de 3 de abril de 2002 con la contratista BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO, por un valor de $75000.000.00 y cuyo objeto consistía en la realización de tres charlas relacionadas con el desarrollo evolutivo y nutricional del infante en el Distrito de Santa Marta.

Se estableció que en el proceso de perfeccionamiento y suscripción del referido contrato se desconocieron los principios y reglas orientadores de la contratación estatal, utilizándose la consultoría para defraudar el patrimonio público en cuantía equivalente a $34708.950,00, monto al que ascendió el sobrecosto de la contratación. 2. Los hechos fueron conocidos por la Fiscalía y el 18 de octubre de 2002 se decretó la apertura de la instrucción y se ordenó la comparecencia a rendir descargos de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ, BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO, HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS y DORA MARTÍNEZ PÉREZ. 1,1/ b Casación 29724 C/.

JAImE ALFONSO BERMÚDEZ NúÑEZ y otros 3. El 18 de diciembre de 2003 la Fiscalía l a Seccional de Santa Marta, una vez cumplido el ciclo instructivo y cerrada la investigación, profirió resolución acusatoria en contra de los procesados por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, decisión que al ser apelada por los defensores fue confirmada el 19 de mayo de 2004 por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. 4.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, profirió sentencia condenatoria contra JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ, HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS y BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO, como autores responsables de los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación y a DORA MARTíNEZ PÉREZ como autora de peculado por apropiación. 5.

La anterior decisión fue apelada por el Ministerio Público y los defensores' y el Tribunal Superior de Santa Marta el 5 de febrero de 2006 la modificó en lo punitivo y señaló que las penas imponibles a JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS era prisión de 89 meses 12 días, multa en cuantía de $28225.966,00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y a DORA MARTÍNEZ PÉREZ le impuso 48 meses de prisión, multa en cuantía de $23139300,00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo 1 No impugnaron los defensores de HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCÉS y BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO. " Casación 29724 C/.

JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros tiempo, pronunciamiento contra el cual la misma parte interpuso el recurso de casación. LAS DEMANDAS: 1. El defensor de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ plantea un cargo único contra el fallo de segundo grado a partir de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Señala que el motivo de casación está constituido por la violación de una norma de derecho sustancial por haber incurrido el Tribunal en un error de derecho en la apreciación de la prueba.

Enseguida expresa que fueron desconocidas las normas que regulan el manejo presupuestal de las entidades territoriales y hace mención a los principios de anualidad y especialización. Agrega que el ad quem se equivocó al exigir la adjudicación del contrato de consultaría por medio de licitación, porque el mismo era de menor cuantía y en tal supuesto es suficiente la presentación de dos propuestas por parte de personas invitadas a contratar.

Concluye que el Tribunal incurrió en una violación directa del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 por interpretar erróneamente las normas que regulan el contrato de consultoría 611" Casación 29724 V. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros de menor cuantía, de modo que lo correcto debió ser absolver al procesado. 2. Demanda presentada por el apoderado de DORA MARTÍNEZ PÉREZ: Primer cargo: Al amparo del artículo 207-1 del Código de Procedimiento Penal expresa que se violó el artículo 32-8 del Código Penal, dado que la procesada por su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción y subalterna del acusado JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ, fue sometida a presión o fuerza moral en el ejercicio de su labor como interventora del contrato de consultoría. Dice que se le debió reconocer a la procesada la causal de ausencia de responsabilidad derivada de la insuperable coacción ajena que recibió por parte del superior jerárquico.

Segundo cargo: Con base en el artículo 207-3 del estatuto procesal penal de 2000 señala que se presentó una violación del derecho de defensa porque no se permitió la contradicción probatoria. Afirma que la procesada negó haber firmado las actas que daban por cumplido el contrato de consultoría y a pesar de la solicitud de la defensa no se adelantó ninguna labor probatoria en tal sentido. 6.11" Casación 29724 Ci.

JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros Manifiesta que el principio de investigación integral imponía al funcionario judicial la obligación de averiguar con igual celo tanto lo desfavorable como lo favorable a la procesada, de modo que si ella negó haber firmado las actas se imponía investigar una posible falsedad documental, para lo cual era suficiente una prueba grafológica.

La omisión probatoria constituye para el demandante una vulneración del derecho de defensa y del principio de investigación integral, por lo que debe declararse la nulidad de lo actuado desde el momento en que se produjo el vicio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Observa la Sala que el defensor de la procesada BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATINO anunció presentar demanda de casación 2 y por ello el ad quem por medio de auto de 13 de julio de 2007 le concedió el recurso y le dio el traslado correspondiente, término que se agotó sin que se allegara el escrito contentivo de las razones que servían de fundamento para hacer uso del extraordinario medio de impugnación. Como la demanda de casación no fue presentada el Tribunal ha debido declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto por el defensor de la procesada mencionada, en lugar de haber optado por remitir la actuación a la Corte sin aclaración o 2 Cuaderno del Tribunal, folio 77. di ".

Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y 011 10S manifestación alguna. No obstante, tal situación no es óbice para que se adopte esa misma decisión en este instante, como así lo ha hecho la Sala en casos similares a este: Así, entonces, y dando por descontada cualquier ilegalidad o irregularidad en el trámite, la decisión que se impone en este asunto es la de declarar desierto el recurso de casación que por la vía de la excepcionalidad presentó el Fiscal Local N° 239 de esta ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 224 del Decreto 2.700 de 2001, pues dentro del término de traslado para la presentación de la demanda el recurrente no cumplió con esta carga procesal, limitándose a presentar un escrito en el que reitera que interpone el recurso, al tiempo que justifica su procedencia por la violación al derecho al debido proceso, cuando lo que debía hacer era presentar el libelo correspondiente, en el que aparte de exponer las razones por las cuales considera que la Corte debe admitir la demanda, debía, de acuerdo con ello, formular y desarrollar el cargo o cargos, cumpliendo los demás requisitos exigidos por la ley3.

En consecuencia, suficientes resultan las anteriores razones para que por falta de sustentación la Corte proceda a declarar desierto el recurso de casación interpuesto por el defensor de BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO. 2. Y respecto de las demandas presentadas por los apoderados de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y DORA MARTÍNEZ PÉREZ, se ha de señalar por la Sala, a título introductorio, que el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado, desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se reclamaban, formalidades que en el 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 11 de marzo de 2002, radicación 18632y de 27 de abril de 2005, radicación 23559.

Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros presente ceden frente al principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. 3. En estas condiciones la casación es un medio extraordinario de impugnación y no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado. 4.

La admisión de la demanda exige el cumplimiento de unos mínimos y específicos requisitos orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. 5.

La posibilidad de admisión de una demanda exige que en ella se sustente con argumentos que permitan colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria. 6.

Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la APágina B de 14 Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos. 7.

Este marco teórico permite afirmar que los censores desatendieron los principios que regulan el recurso extraordinario de casación orientados a conjurar confusiones argumentativas y conceptuales que puedan entorpecer el entendimiento de la propuesta. 8. Los escritos presentados por los dos recurrentes para expresar su inconformidad no revelan un especial esfuerzo para postular y desarrollar los cargos, lo que lleva a tenerlos como absolutamente insuficientes e inidóneos como para que la Corte los pueda considerar ajustados. 9.

A pesar de la carencia de requisitos de la demanda presentada por el defensor de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ se ha de señalar respecto del cargo único que,todo contrato debe agotar el cumplimiento de unos requisitos legales esenciales, que en caso de ser incumplidos por el servidor encargado de la función contractual lo avocan a considerarlo autor responsable de un punible contra la administración pública.

Del plenario surge que el procesado BERMÚDEZ NÚÑEZ celebró un contrato con absoluto desprecio de la normatividad que regula la actividad contractual de las entidades públicas, porque la selección de la contratista se hizo con base en una sola propuesta dt" Casación 29724 Cf. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros dado que las otras dos que aparecen incorporadas al trámite de adjudicación no fueron presentadas ni suscritas por quienes allí aparecen4.

Lo anterior significa que un contrato por valor de $75000.000,00 fue celebrado y ejecutado por medio de contratación directa, pero que en forma espuria y con el sólo propósito de guardar las formas se allegaron otras dos propuestas que permitieran demostrar que sí se hizo cumpliendo el rito de la pluralidad de ofertas que se exige para los contrato de menor cuantía. De otra parte es cierto que las normas que ordenan la forma como se debe gastar el presupuesto público no señalan qué porcentajes se deben ejecutar en cada uno de los proyectos que se establezcan con el propósito de desarrollar un ítem concreto, pero no es menos evidente, como ocurre en el presente asunto, que él contrato celebrado con BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ PATIÑO, se celebró y ejecutó con un sobrecosto que judicialmente se determinó en $34708.950,00, circunstancia que hace evidente y sin espacio para dudas sobre la voluntad de quienes participaron en la celebración y ejecución del contrato de consultoría: afectar el patrimonio público. 10.

Y la demanda promovida por la defensa de DORA MARTÍNEZ PÉREZ, que tampoco será admitida, hace alusión en el cargo primero a una supuesta insuperable coacción ajena sufrida por la procesada derivada de su condición de servidora pública 4 Sobre el particular pueden verse las declaraciones testimoniales de CAROLINA PALACIO FERNÁNDEZ y SORAYA PIEDAD BERNAL PUERTO. j.1..1 Casación 29724 C/.

JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros sometida al régimen de libre nombramiento y remoción, desconociendo las exigencias teóricas y materiales en las que se debe fundar tan importante causal de ausencia de responsabilidad. Quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción debe cumplir sus deberes constitucionales y legales, en todo tiempo y circunstancia, de donde resulta inadmisible que por temor a ser desvinculado del empleo se autorice algún margen para actuaciones ilegales o punibles o que las mismas puedan quedar en la impunidad por la aparición de causales de ausencia de responsabilidad.

En el presente asunto se observa que la procesada estuvo en capacidad de discernir sobre la conveniencia de proceder ilegalmente o hacer dejación del cargo público. Al preferir continuar en el empleo sin reparar sobre la conducta delictiva en que podía incurrir debe someterse a las consecuencias de su comportamiento. El segundo cargo se refiere a la posible lesión del derecho de defensa y la falta de una investigación integral, olvidando el censor que no toda omisión en el decreto y práctica de pruebas genera afectación que vicie la actuación, porque para que ello 5 "La insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad.., para que constituya circunstancia eximente de responsabilidad debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generada por un tercero, que tenga por causa un hecho absolutamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado De ahí que si el sujeto activo de la conducta punible obra por voluntad propia y consciente, no puede invocar esta causal eximente de responsabilidad, toda vez que la conducta no fue realizada como consecuencia del miedo al mal que lo amenazaba" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 7 de marzo de 2007, radicación 21457).

Página 11 de Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros ocurra se hace necesario que las falencias hubiesen sido transcendentes; es decir, la omisión debe haberse presentado en medios de prueba que de practicarse habrían tenido la potencialidad de dar un giro total o parcial pero sustantivo a los resultados de fallo de que se trate.

Reitera la Sala que la nulidad es el remedio para aquellas situaciones insubsanables que afectan el debido proceso o el derecho de defensa y que su declaratoria procede en defensa de la Constitución y la ley, más ella no es admisible sin demostración concreta de las garantías afligidas porque la nulidad por la nulidad no es de recibo en el orden jurídico nacional: 10.

Como los demandantes han omitido una adecuada formulación de los cargos y han dejado de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentaos quedándose en el plano de los simples enunciados, sin demostración de las circunstancias de infirmación de lo resuelto en la segunda instancia y como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión. Y, adicionalmente, como la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías a los intervinientes, tampoco hará ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste porque ninguna de las finalidades de la casación se cumpliría. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

di" t EZ _S o ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros 1°. DECLARAR DESIERTO el recurso de casación que interpuso el defensor de la procesada BETTY DEL CARMEN NARVÁEZ. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. 2°. INADMITIR las demandas presentadas por los defensores de JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y DORA MARTÍNEZ PÉREZ.

Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. Casación 29724 C/. JAIME ALFONSO BERMÚDEZ NÚÑEZ y otros JORt JULIC TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. 17