CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29723 ó JAIRO y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 CACcasacion CASACIÓN 29723 ó JAIRO y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No. 29723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.189 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JAIRO CANTOR BECERRA y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA, contra el fallo de segundo grado de 17 de septiembre de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión del mismo Distrito Judicial por cuyo medio los condenó como autores del concurso homogéneo y sucesivo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Dirección de Impuestos y Aduanas (DIAN) denunció que la sociedad “Autobuses Olímpica Ltda.”, representada por los señores JAIRO CANTOR BECERRA, como gerente y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA, suplente de aquél, no canceló las sumas que recaudó por razón del impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres 3°, 4° y 6° de 1997; 1°, 2°, 3°, 5° y 6° de 1998, ni consignó los dineros de la retención en la fuente de los periodos 7° a 12 de 1997; 1° a 12 de 1998, dejando así de trasladar a la DIAN la suma de ciento sesenta y tres millones doscientos diez mil pesos (163.210.000,oo).

La Fiscalía General de la Nación mediante proveído del 29 de mayo de 2000 abrió formal investigación penal en contra de los hermanos CANTOR BECERRA y los vinculó a través de indagatoria. Al no ser necesario resolver su situación jurídica, conforme con la normatividad procesal penal de 2000, una vez se clausuró el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario se calificó el 13 de marzo de 2003 con resolución de acusación por “los punibles consagrados en el Art. 665 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la ley 383 de 1997 y modificado por el artículo 71 de la ley 488 de 1998, en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, en concordancia con la pena de prisión consagrada en el artículo 402 del Código Penal”.

En firme la calificación tras su confirmación de 15 de enero de 2004 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esta ciudad y luego correspondió al despacho Tercero de Descongestión de la misma categoría emitir, el 25 de septiembre de 2006, fallo mediante el cual condenó a JAIRO CANTOR BECERRA Y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA como responsables del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas principales de ochenta y tres (83) meses y diez (10) días de prisión, multa de ciento treinta y cuatro millones ocho mil trescientos treinta y cuatro pesos ($134.008.334,oo), así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Para tal dosificación tuvo en cuenta por favorabilidad la pena de prisión prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en tanto que aplicó la pena de multa contemplada en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, igualmente consideró la rebaja de una sexta parte de la pena ante la confesión del delito por parte de los procesados. Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó pero ajustó la pena ante el error en la graduación de la figura concursal en que incurrió el a quo, de manera que reconociendo también la disminución punitiva por la admisión del ilícito de los enjuiciados, les impuso sesenta (60) meses tanto para la pena de prisión como para la sanción accesoria inhabilitadora en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra la anterior determinación el defensor común de los incriminados interpuso recurso extraordinario de casación, demanda cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Bajo la premisa relacionada con que los procesados fueron condenados por el punible de omisión del agente retenedor, el cual no se encontraba tipificado en el momento de acaecimiento de los hechos, formula el defensor un cargo al amparo de la causal primera de casación ante la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y la exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Política, 6º, 9º, 10º y 32 de aquél ordenamiento sustantivo penal.

Luego de cita jurisprudencial relacionada con los principios de legalidad, prohibición de aplicación retroactiva de la ley y de taxatividad, resaltando su derivación del derecho al debido proceso, consagrado en el mandato superior, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15-1), la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 9º) y en el artículo 6° de la ley 599 de 2000 al consagrar que toda persona sólo puede ser condenada por hechos que estén previstos como infracción penal al momento de su comisión, el libelista señala que la DIAN formuló la denuncia por el presunto delito de responsabilidad penal por no consignar las sumas de retención en la fuente y el IVA, pero la investigación siguió el derrotero del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 sin que aún estuviera vigente, al punto que la resolución acusatoria se dictó con base en éste precepto, presentándose así “un Error de Derecho por Falso Juicio de Legalidad por vía directa al ser violado aquí el principio de legalidad”.

Para el recurrente, como los hechos ocurrieron en 1997, 1998 y 1999, sólo se podía adelantar el proceso penal por el delito de peculado, sea de apropiación, culposo o por extensión, conforme con el anterior Código Penal, no obstante, la acusación versó por un delito que no estaba previsto para la época de los hechos en aquel estatuto que rigió hasta el 24 de julio de 2001, pues no aparecía algún tipo penal denominado omisión del agente retenedor como está contemplado actualmente en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

Agrega que si bien para el momento de los comportamientos estaban vigentes las Leyes 383 de 1997 y 488 de 1998, como quiera que son de índole tributaria al reformar el artículo 665 del Estatuto Tributario, las sanciones allí previstas no se pueden catalogar como penales, “son leyes sancionatorias SUI GENERIS, que no tienen carácter penal, sino hasta cuando se INCORPOREN en debida forma en el Estatuto Penal, tal como lo hizo la Ley 599 del 2000, Art. 402.” Por lo anterior, estima que “ el procedimiento es nulo ” ya que las conductas no se habían elevado a delito, sin que pueda válidamente argumentarse que en virtud del principio de favorabilidad, el comportamiento se ajusta al actual tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, pues los procedimientos a los que debió ceñirse por la época de la ocurrencia de los comportamientos difieren de los actuales.

Además de lo expuesto, aduce que la conducta por la cual fueron condenados los hermanos CANTOR BECERRA no es típica, el juzgador no podía adecuarla a su arbitrio, puesto que debió actuar conforme con los parámetros que para el momento de la comisión del hecho se encontraban vigentes. Finalmente, indica que la actuación judicial lesionó las garantías fundamentales de sus defendidos, por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar compete a la Sala clarificar si en atención al quantum punitivo máximo de seis (6) años que prevé el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, respecto del inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 relacionado con el recurso extraordinario de casación, viable contra sentencias proferidas por los tribunales en segunda instancia por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años, era necesario que la impugnación se planteara por la vía discrecional, o si por la época de ocurrencia del comportamiento y dada la asimilación punitiva que preveía el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 a las sanciones contempladas para el delito de peculado (artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980), era dable su formulación por la vía ordinaria.

Como se trata de conductas plurales acaecidas en 1997, 1998 y 1999, cuyas cuantías sobrepasaron el tope de los 50 salarios mínimos legales para tales anualidades, en virtud del delito de peculado previsto en el artículo 133 del anterior Código Penal la punibilidad se ubicaría entre seis (6) a quince (15) años de prisión. Ya en relación con las normas adjetivas vigentes para el momento de los hechos, según el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, el recurso extraordinario de casación procedía contra los fallos de segundo grado por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, por lo tanto, ante el monto punitivo previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 le asiste interés al demandante para acceder por la vía ordinaria o común de la casación, en todo caso menos exigente que la discrecional al no requerir justificación para la intervención de la Corte acerca de alguna de las vertientes, bien por la protección de las garantías fundamentales o por el desarrollo de la jurisprudencia. No obstante lo anterior, la postura que asume el defensor al indicar que la investigación correspondía tramitarla conforme con el ilícito de peculado, le mina legitimidad en la causa como quiera que abogaría por un ilícito que por tener una mayor drasticidad en su pena le reportaría efectos perjudiciales a sus representados.

Ciertamente, al reivindicar el demandante que el proceso debió adelantarse por el delito vigente para la época de los hechos, toda vez que el ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador no estaba contemplado en la legislación penal de 1980, resultaría con ello agravada la situación de los hermanos CANTOR BECERRA, toda vez que el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 dispone para ese delito una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, en tanto que por las cuantías de las sumas que no fueron oportunamente consignadas a la DIAN por los procesados como representantes legales de la empresa encargada de recaudar el impuesto sobre las ventas y retener en la fuente que se ubican en inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, —modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995—, con una sanción de seis (6) años y quince (15) años de prisión, por remisión que a tal precepto efectúa el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, resulta a todas luces más gravosa que la tenida en cuenta en el fallo de condena.

Pero además, parte el libelista de una premisa falsa al decir que para el momento de los hechos no había un precepto aplicable, como se conoce hoy al tipo penal de omisión del agente recaudador o retenedor, por cuanto claramente a manera de paratipo penal la Ley 383 en su artículo 22, que modificó el artículo 665 del estatuto tributario disponía que: “ El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. ” El anterior precepto pasó el examen de confrontación con el texto superior cuando la Corte Constitucional en sentencia C-1144 de 30 de agosto de 2000 consideró que: “ No encuentra la Corte que por el aspecto de la legalidad penal, la norma acusada contravenga la Constitución Política, particularmente, en lo que toca con la definición previa y taxativa de los hechos punibles, pues ésta cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, respetando las garantías propias del debido proceso.

En efecto, como deviene de su texto, la norma indica con meridiana claridad: (i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la acción delictual como son, respectivamente, el agente retenedor (persona natural o jurídica) y el Estado; (ii) define la conducta punible y su temporalidad circunscribiéndola al hecho de “no consignar” las sumas retenidas por el impuesto dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses-, equiparando a su vez dicha conducta a una apropiación indebida de dineros o caudales de naturaleza estatal; y (ii) describe con claridad el objeto jurídico genérico que es materia de tutela: la administración pública.

Por el aspecto de la punibilidad, también el dispositivo se ajusta a la Carta ya que indica con precisión la pena que debe imponerse al condenado, señalando que será la prevista para los servidores públicos que incurren en el punible de peculado por apropiación…”. En este orden, no demuestra el recurrente que la disposición integrada en el Estatuto Tributario que castigaba con pena de prisión al agente retenedor o el encargado de recaudar el impuesto a las ventas por no trasladar dentro de los plazos establecidos esos dineros al fisco, perdía su naturaleza sancionatoria penal, ni tampoco repara en la técnica legislativa allí empleada a fin de desechar la paratipicidad que se estructuraba, ora demostrando el diferente bien jurídico protegido en una y otra normativa, o la clara contrariedad con la Constitución Política del precepto incluido en la regulación tributaria, ni tampoco expone que tal ilícito sólo surgió a la vida jurídica a partir de su consagración en el Código Penal de 2000, falencias que en manera alguna puede enmendar o suplir la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria.

De otro lado, pese a que el censor anuncia que el reproche lo formula por violación directa de la ley sustancial, incluye en su argumentación fundamentos propios de la infracción que se da manera indirecta a través de yerros en el proceso de valoración probatoria, cuando anota que respecto del principio de legalidad el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad aspecto que corresponde a un yerro de derecho que tiene lugar cuando el juzgador al momento de aprehender jurídicamente las pruebas valora alguna de ellas pese a tener vicios formativos en su incorporación o aducción procesal.

Igual mixtura se advierte cuando indica que el procedimiento fue nulo por haberse adelantado por conductas que no habían sido elevadas a la categoría de delitos, criterio que obviamente se enmarca dentro de la casual tercera de casación, por nulidad, para el cual debió desarrollar el argumento de manera autónoma a fin de acreditar la irregularidad y necesaria anulación procesal, precisando su radio invalidante y la explicación de su incidencia en la parte dispositiva del fallo.

Tal postura del libelista contraviene los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentación de temas que por su contraste se oponen, y de otro, que la fundamentación para cada censura ha de bastarse así misma, máxime que el soporte jurídico y argumentativo para un vicio in procedendo, difiere sustancialmente de un vicio in iudicando los cuales aparejan diferente pretensión, pues en el primero no sería posible la emisión de sentencia de reemplazo por el vicio que afecta la legitimidad del proceso, en tanto que para el segundo, admitida la validez de la actuación se ha de deprecar una solución acorde con ella para la corrección del yerro de juicio advertido.

Las razones expuestas son suficientes para no admitir la censura en tales condiciones presentada. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los procesados CANTOR BECERRA como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados JAIRO CANTOR BECERRA y CARLOS AMBROSIO CANTOR BECERRA, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria