29716(29-01-08) — Corte Suprema

29716(29-01-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » NATURALEZA - Es intrascendente determinar si la naturaleza de la pensión de jubilación de la Ley 171 de 1961 indemnizatoria, sancionatoria por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez de la pensión jubilación ya que fue establecida, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación Tesis: «Son tres los argumentos que trae a casación la censura con los que procura el quiebre de la sentencia del Tribunal, a saber: el primero, que la pensión restringida de jubilación nunca ha tenido naturaleza indemnizatoria; el segundo, que el Tribunal se equivocó al considerar que los presupuestos de esta pensión estaban dados cuando estimó que el retiro del trabajador fue voluntario y no por el mutuo acuerdo de terminación del contrato y, el tercero, que esta modalidad pensional desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si el cumplimiento de la edad ocurre en vigencia de esta norma. Cuanto al primer argumento, ciertamente el Tribunal estimó que la pensión restringida de jubilación tiene carácter indemnizatorio, mas no fundó su conclusión en esa inferencia, pues se basó principalmente en el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la prestación demandada. Con todo, ese entendimiento del fallador no resulta abiertamente desacertado, si se toma en consideración lo expuesto por esta Sala en la sentencia 29406 de 21 de septiembre de 2006, en la que se dijo: “…Con relación a los trabajadores oficiales, fue por vía legal, entonces, que se despejó la duda sobre la naturaleza prestacional de las pensiones por despido o retiro después de largos años de labores. En el régimen de estos servidores, por haberlo así ordenado el artículo 75 del citado Decreto 1848, las cajas de previsión social sí asumieron de manera compartida cualquiera de dichas jubilaciones, siempre que al momento “de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley” el empleado estuviere afiliado a la entidad encargada del riesgo de vejez. De no ser así, preceptuó el canon citado, “el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Del mismo modo, la pensión restringida quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con cualquier otra asignación del erario, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969. “Tales normas perduraron hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 que, dada la ineludible afiliación al sistema integral de seguridad social de todo servidor oficial, dejó sin piso, por obvia razón, la pensión por retiro voluntario del trabajador oficial después de quince años de servicios a entidades estatales. Mantuvo, en cambio, la otra pensión restringida, como sanción a la entidad que no afilió en su oportunidad al trabajador posteriormente despedido sin justa causa después de diez años de servicios. Conservó, eso sí, el carácter prestacional, como se desprende de la referencia que hace a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida para el establecimiento de su cuantía, y la posibilidad de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales, dada la desaparición de las cajas de previsión social. “Mientras esto acontecía con los trabajadores oficiales, la jurisprudencia de la Corte no admitió el carácter prestacional de las pensiones restringidas, ante la explícita negativa del Acuerdo 224 de 1966. Sostuvo, por lo mismo, la compatibilidad de ellas con la pensión de vejez. No obstante, en fallo del 8 de marzo de 1985 (rad. 9853), aun vigente el artículo 61 de aquel Acuerdo, planteó la posibilidad de su naturaleza prestacional: “Independientemente de si la pensión especial consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación”. “Fue más tarde, con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, que frente a los trabajadores del sector privado, la jurisprudencia de antaño, tuvo por prestacional la naturaleza de las pensiones restringidas. Con base en ello la Corte entonces conceptuó: “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción, tienen la misma naturaleza. En consecuencia, las dos atienden el riesgo de vejez, sin que sea posible, hoy, sostener que la pensión sanción tiene finalidad diferente, o busca sancionar el despido injusto. Esta sanción se logra, exclusivamente, mediante la aplicación de las indemnizaciones que prevé la ley, para el caso de la ruptura injustificada del vínculo contractual; o cuando ello sea procedente, reintegrando al trabajador, y que la consecuencia sea esa, resulta de mirar que, si continuara sosteniéndose la tesis de que garantizan protecciones diferentes, no pudiera la una -la de vejez-, reemplazar a la otra -la pensión sanción- así fuese parcialmente.” “Con el Decreto 1848 de 1969, de un lado, y el Acuerdo 029 de 1985 por el otro, ninguna incertidumbre cabe desde entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez reconocida por el ISS o cualquier entidad de previsión social, así como su compartibilidad y conmutabilidad. Paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora hacia la prestacional, las pensiones restringidas asistieron a un proceso de marchitación legal, al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador. En ese sentido se produjo la derogación del régimen de la pensión por retiro voluntario, primero respecto de los empleados particulares, mediante la Ley 50 de 1990. Específicamente su artículo 37 dispuso: “(…) “Después, como ya se dijo, para los servidores oficiales, a través de la Ley 100 de 1993, que acabó con la pensión de retiro para estos trabajadores, pero dejó vigente, no obstante su naturaleza prestacional, una verdadera pensión sanción para el empleador que incumple con el deber de afiliación, o lo hace de manera inoportuna.” A la luz del criterio arriba expresado, no incurrió el Tribunal en el desatino hermenéutico que se le atribuye». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » RETIRO VOLUNTARIO - Para efectos de la pensión restringida de jubilación, la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento entre las partes equivale al retiro de manera voluntaria Tesis: «Cuanto (sic) al segundo de los errores jurídicos mencionados, cumple anotar que la razón no acompaña a la censura, pues el aserto del juzgador en el sentido de que para efectos de la pensión restringida de jubilación el retiro por mutuo acuerdo de las partes tiene igual tratamiento que un retiro voluntario no es desatinado, en tanto la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que: “El retiro voluntario de un trabajador supone su libre consentimiento para hacer dejación del empleo que desempeña. Para materializarlo, bien puede expresar una manifestación unilateral de su parte o bien puede convenir con su empleador la terminación del contrato por mutuo acuerdo. Lo importante es, se repite, que la voluntad del trabajador esté libre de presiones o de constreñimientos, de manera que no exista duda de que la cesación de labores ocurrió por un acto suyo plenamente consciente. “Por lo anterior, la disquisición que hace la censura no pasa de ser un sofisma, pues no resulta adecuado considerar que solo hay retiro voluntario cuando el trabajador presenta renuncia unilateralmente y no cuando ha mediado el acuerdo de voluntades con su empleador para finiquitar el vínculo laboral que los une…” (Sentencia de 12 de septiembre de 2006, radicación No. 28251)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Para efectos de la pensión restringida de jubilación, la edad la edad es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «Tampoco le asiste razón al banco impugnante en el tercero de los argumentos expuestos con miras al quiebre de la sentencia recurrida, porque atendiendo que la vía de los cargos es la directa, no existe controversia en cuanto que el actor se retiró del Banco demandando en el año 1975 luego de haber prestado servicios por más de 15 años, lo que significa que el derecho se causó en esa anualidad y no cuando cumplió 60 años de edad en 1998. Si bien es cierto que de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corte, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años desapareció, hay que tener en cuenta que como el actor se retiró en el año de 1975, mucho antes de la vigencia de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 a las que se alude en el cargo, su derecho a la pensión que reclama ya se había causado para cuando entraron a regir esas disposiciones legales, pues no debe olvidarse que este derecho se causa en la fecha del retiro y no en la del cumplimiento de la edad, lo cual es solo un requisito de exigibilidad mas de no de causación. Así, por ejemplo, en la sentencia primeramente citada, sobre el particular, esto se dijo: “2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala). “Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial. La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. “Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica. En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” “El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”. “Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: “a) Tiempo de servicio (…), y “b) Edad señalada”. “No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559). Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. “La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991. En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976. Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”. “Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley. Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. “Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía”. Surge del criterio jurisprudencial arriba trascrito, que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen y por esa razón los cargos no prosperan. [...] Tal y como quedó dicho al resolver los cargos formulados por la parte demandante en su demanda de casación, la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en tratándose de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, el cumplimiento de la edad establecida en la ley es simplemente un requisito de exigibilidad pero no de causación del derecho contrariamente a lo que afirma la censura. Para no ser repetitiva, la Corte se remite a lo dicho en las consideraciones anteriores, en las cuales se reiteró lo dicho en la sentencia con radicación No. 29406 de 21 de septiembre de 2006». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos planteados en la demanda o en su contestación Tesis: «Además de la pensión restringida de jubilación, la indexación de la que denominó primera mesada, sus reajustes pensionales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indemnización moratoria, la parte accionante también demandó la corrección monetaria (Folio 2). Respecto del tema de la indexación, el a quo consideró que de acuerdo con la jurisprudencia laboral, “la corrección monetaria de la base salarial sólo procede para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, y en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor, con lo cual no procede la indexación solicitada en el caso, y la pensión debe decretarse con el valor del salario mínimo legal vigente al momento de su exigibilidad.” (Folio 82). Es claro que el juez de primer grado sólo se refirió a la que el actor denominó indexación de la primera mesada pensional y no a la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión sobre la cual absolvió a la parte demandada, porque “en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor”. (Folio 83). En el escrito mediante el cual la parte actora sustentó el recurso de apelación, mostró su inconformidad exclusivamente respecto de la absolución de las siguientes pretensiones: 1) La indexación de la primera mesada pensional. Adujo que por haber cumplido 60 años de edad en 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha corrección monetaria era procedente; 2) La indemnización moratoria. Consideró que el juzgado absolvió con argumentos no valederos y, además, que estaba demostrada la mala fe del Banco y, 3) Los intereses moratorios. Manifestó que tiene derecho a éstos por cuanto la pensión se causó en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 ibídem, sin que los mismos estén sujetos a condición distinta que la mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales. No se refirió a la corrección monetaria de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, pretensión esta que, desde luego es diferente e independiente de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida. Entre tanto, el Tribunal, respecto del tema bajo examen, una vez absolvió de la indexación de la primera mesada pensional estimó lo siguiente: [...] Por cuanto la parte demandante no expresó inconformidad con la absolución del juez de primer grado respecto de la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión que se formuló independientemente de las restantes, el fallador de la apelación carecía de facultades para conocer sobre una materia que no fue objeto de apelación por las partes, pues el principio de la consonancia limita la competencia de los Tribunales en el trámite de los recursos de apelación. Surge claro entonces para la Corte que el Tribunal incurrió en la violación de la ley en los términos expuestos por la censura, esto es, en la aplicación indebida de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues de acuerdo con éste “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” En sentencia de 19 de julio de 2006, radicación 26171, en la cual se reiteró la del 23 de mayo de esa anualidad, radicación No. 26225, entre otras, esto dijo la Corte: “…la Sala fijó la competencia del juez de segundo grado a la luz de lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, introducido por el 35 de la Ley 712 de 2001 y que consagra la regla de la consonancia, en el sentido de señalar que corresponde a las partes delimitar expresamente las materias a que se contrae el recurso de apelación, sobre las cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, de donde es obligación de aquellas manifestarse respecto de todas las cuestiones del fallo de primer grado que han de ser revisadas.” De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto condenó a la corrección monetaria de las mesadas insolutas. Por cuanto el cuarto cargo también procuraba el quiebre de la sentencia respecto de la corrección monetaria de la suma debida por mesadas pensionales, y por cuanto el tercero prosperó en este sentido, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de estudiarlo». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La parte que apela está obligada a sustentar de manera puntual, clara y suficiente, sin que ello implique el establecimiento de fórmulas sacramentales PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «En este orden de ideas, resulta que si la pensión del actor se causó el 9 de enero de 1975, no puede serle aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello equivaldría a otorgarle efectos retroactivos de los que, desde luego, carece. Y si ello es así, no es dable endilgarle un error al Tribunal por no haberse apoyado en la aludida norma para ordenar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión deprecada. Se concluye, entonces, que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye en los cargos y, por consiguiente, no prosperan. Lo explicado al resolver el tercer cargo de la demanda formulada por la parte demandada es suficiente para confirmar la decisión del juzgado en cuanto absolvió de la pretensión relacionada con la corrección monetaria de las mesadas insolutas. Con todo, bien vale la pena advertir que, con arreglo al nuevo criterio mayoritario de la Sala, la actualización de una pensión como la aquí demandada encuentra venero no sólo en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, cabe predicar la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Pero en este caso, ya se dijo, la pensión del actor se configuró en 1975, antes de la promulgación de la Constitución Política, de suerte que esa norma superior tampoco puede servir de fundamento para la indexación que se demanda». CONSIDERACIONES I: Son tres los argumentos que trae a casación la censura con los que procura el quiebre de la sentencia del Tribunal, a saber: el primero, que la pensión restringida de jubilación nunca ha tenido naturaleza indemnizatoria; el segundo, que el Tribunal se equivocó al considerar que los presupuestos de esta pensión estaban dados cuando estimó que el retiro del trabajador fue voluntario y no por el mutuo acuerdo de terminación del contrato y, el tercero, que esta modalidad pensional desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si el cumplimiento de la edad ocurre en vigencia de esta norma. Cuanto al primer argumento, ciertamente el Tribunal estimó que la pensión restringida de jubilación tiene carácter indemnizatorio, mas no fundó su conclusión en esa inferencia, pues se basó principalmente en el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la prestación demandada. Con todo, ese entendimiento del fallador no resulta abiertamente desacertado, si se toma en consideración lo expuesto por esta Sala en la sentencia 29406 de 21 de septiembre de 2006, en la que se dijo: “…Con relación a los trabajadores oficiales, fue por vía legal, entonces, que se despejó la duda sobre la naturaleza prestacional de las pensiones por despido o retiro después de largos años de labores. En el régimen de estos servidores, por haberlo así ordenado el artículo 75 del citado Decreto 1848, las cajas de previsión social sí asumieron de manera compartida cualquiera de dichas jubilaciones, siempre que al momento “de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley” el empleado estuviere afiliado a la entidad encargada del riesgo de vejez. De no ser así, preceptuó el canon citado, “el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Del mismo modo, la pensión restringida quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con cualquier otra asignación del erario, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969. “Tales normas perduraron hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 que, dada la ineludible afiliación al sistema integral de seguridad social de todo servidor oficial, dejó sin piso, por obvia razón, la pensión por retiro voluntario del trabajador oficial después de quince años de servicios a entidades estatales. Mantuvo, en cambio, la otra pensión restringida, como sanción a la entidad que no afilió en su oportunidad al trabajador posteriormente despedido sin justa causa después de diez años de servicios. Conservó, eso sí, el carácter prestacional, como se desprende de la referencia que hace a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida para el establecimiento de su cuantía, y la posibilidad de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales, dada la desaparición de las cajas de previsión social. “Mientras esto acontecía con los trabajadores oficiales, la jurisprudencia de la Corte no admitió el carácter prestacional de las pensiones restringidas, ante la explícita negativa del Acuerdo 224 de 1966. Sostuvo, por lo mismo, la compatibilidad de ellas con la pensión de vejez. No obstante, en fallo del 8 de marzo de 1985 (rad. 9853), aun vigente el artículo 61 de aquel Acuerdo, planteó la posibilidad de su naturaleza prestacional: “Independientemente de si la pensión especial consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación”. “Fue más tarde, con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, que frente a los trabajadores del sector privado, la jurisprudencia de antaño, tuvo por prestacional la naturaleza de las pensiones restringidas. Con base en ello la Corte entonces conceptuó: “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción, tienen la misma naturaleza. En consecuencia, las dos atienden el riesgo de vejez, sin que sea posible, hoy, sostener que la pensión sanción tiene finalidad diferente, o busca sancionar el despido injusto. Esta sanción se logra, exclusivamente, mediante la aplicación de las indemnizaciones que prevé la ley, para el caso de la ruptura injustificada del vínculo contractual; o cuando ello sea procedente, reintegrando al trabajador, y que la consecuencia sea esa, resulta de mirar que, si continuara sosteniéndose la tesis de que garantizan protecciones diferentes, no pudiera la una –la de vejez-, reemplazar a la otra –la pensión sanción- así fuese parcialmente.” “Con el Decreto 1848 de 1969, de un lado, y el Acuerdo 029 de 1985 por el otro, ninguna incertidumbre cabe desde entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez reconocida por el ISS o cualquier entidad de previsión social, así como su compartibilidad y conmutabilidad. Paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora hacia la prestacional, las pensiones restringidas asistieron a un proceso de marchitación legal, al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador. En ese sentido se produjo la derogación del régimen de la pensión por retiro voluntario, primero respecto de los empleados particulares, mediante la Ley 50 de 1990. Específicamente su artículo 37 dispuso: “(…) “Después, como ya se dijo, para los servidores oficiales, a través de la Ley 100 de 1993, que acabó con la pensión de retiro para estos trabajadores, pero dejó vigente, no obstante su naturaleza prestacional, una verdadera pensión sanción para el empleador que incumple con el deber de afiliación, o lo hace de manera inoportuna.” A la luz del criterio arriba expresado, no incurrió el Tribunal en el desatino hermenéutico que se le atribuye. Cuanto al segundo de los errores jurídicos mencionados, cumple anotar que la razón no acompaña a la censura, pues el aserto del juzgador en el sentido de que para efectos de la pensión restringida de jubilación el retiro por mutuo acuerdo de las partes tiene igual tratamiento que un retiro voluntario no es desatinado, en tanto la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que: “El retiro voluntario de un trabajador supone su libre consentimiento para hacer dejación del empleo que desempeña. Para materializarlo, bien puede expresar una manifestación unilateral de su parte o bien puede convenir con su empleador la terminación del contrato por mutuo acuerdo. Lo importante es, se repite, que la voluntad del trabajador esté libre de presiones o de constreñimientos, de manera que no exista duda de que la cesación de labores ocurrió por un acto suyo plenamente consciente. “Por lo anterior, la disquisición que hace la censura no pasa de ser un sofisma, pues no resulta adecuado considerar que solo hay retiro voluntario cuando el trabajador presenta renuncia unilateralmente y no cuando ha mediado el acuerdo de voluntades con su empleador para finiquitar el vínculo laboral que los une…” (Sentencia de 12 de septiembre de 2006, radicación No. 28251). Tampoco le asiste razón al banco impugnante en el tercero de los argumentos expuestos con miras al quiebre de la sentencia recurrida, porque atendiendo que la vía de los cargos es la directa, no existe controversia en cuanto que el actor se retiró del Banco demandando en el año 1975 luego de haber prestado servicios por más de 15 años, lo que significa que el derecho se causó en esa anualidad y no cuando cumplió 60 años de edad en 1998. Si bien es cierto que de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corte, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años desapareció, hay que tener en cuenta que como el actor se retiró en el año de 1975, mucho antes de la vigencia de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 a las que se alude en el cargo, su derecho a la pensión que reclama ya se había causado para cuando entraron a regir esas disposiciones legales, pues no debe olvidarse que este derecho se causa en la fecha del retiro y no en la del cumplimiento de la edad, lo cual es solo un requisito de exigibilidad mas de no de causación. Así, por ejemplo, en la sentencia primeramente citada, sobre el particular, esto se dijo: “2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala). “Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial. La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. “Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica. En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “…tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” “El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”. “Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: “a) Tiempo de servicio (…), y “b) Edad señalada”. “No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559). Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. “La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991. En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976. Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”. “Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley. Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. “Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía”. Surge del criterio jurisprudencial arriba trascrito, que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen y por esa razón los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Además de la pensión restringida de jubilación, la indexación de la que denominó primera mesada, sus reajustes pensionales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indemnización moratoria, la parte accionante también demandó la corrección monetaria (Folio 2). Respecto del tema de la indexación, el a quo consideró que de acuerdo con la jurisprudencia laboral, “la corrección monetaria de la base salarial sólo procede para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, y en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor, con lo cual no procede la indexación solicitada en el caso, y la pensión debe decretarse con el valor del salario mínimo legal vigente al momento de su exigibilidad.” (Folio 82). Es claro que el juez de primer grado sólo se refirió a la que el actor denominó indexación de la primera mesada pensional y no a la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión sobre la cual absolvió a la parte demandada, porque “en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor”. (Folio 83). En el escrito mediante el cual la parte actora sustentó el recurso de apelación, mostró su inconformidad exclusivamente respecto de la absolución de las siguientes pretensiones: 1) La indexación de la primera mesada pensional. Adujo que por haber cumplido 60 años de edad en 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha corrección monetaria era procedente; 2) La indemnización moratoria. Consideró que el juzgado absolvió con argumentos no valederos y, además, que estaba demostrada la mala fe del Banco y, 3) Los intereses moratorios. Manifestó que tiene derecho a éstos por cuanto la pensión se causó en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 ibídem, sin que los mismos estén sujetos a condición distinta que la mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales. No se refirió a la corrección monetaria de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, pretensión esta que, desde luego es diferente e independiente de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida. Entre tanto, el Tribunal, respecto del tema bajo examen, una vez absolvió de la indexación de la primera mesada pensional estimó lo siguiente: “Ahora bien, no sucede lo mismo con las sumas adeudadas como consecuencia del reconocimiento pensional ordenado a partir del 5 de agosto de 1998, pues indudablemente las sumas causadas a partir de esta fecha, habrán sufrido pérdida del poder adquisitivo al momento en que sean canceladas; por ello sin lugar a equívoco deberán pagarse indexadas. “…Como la anterior situación encaja perfectamente en el caso objeto de análisis, deberá ordenarse el pago indexado de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se adeudan al actor desde la fecha del reconocimiento y hasta se (Sic) produzca su pago, porque lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de las entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga del pago oportuno sin sufrir ninguna consecuencia.” Por cuanto la parte demandante no expresó inconformidad con la absolución del juez de primer grado respecto de la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión que se formuló independientemente de las restantes, el fallador de la apelación carecía de facultades para conocer sobre una materia que no fue objeto de apelación por las partes, pues el principio de la consonancia limita la competencia de los Tribunales en el trámite de los recursos de apelación. Surge claro entonces para la Corte que el Tribunal incurrió en la violación de la ley en los términos expuestos por la censura, esto es, en la aplicación indebida de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues de acuerdo con éste “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” En sentencia de 19 de julio de 2006, radicación 26171, en la cual se reiteró la del 23 de mayo de esa anualidad, radicación No. 26225, entre otras, esto dijo la Corte: “…la Sala fijó la competencia del juez de segundo grado a la luz de lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, introducido por el 35 de la Ley 712 de 2001 y que consagra la regla de la consonancia, en el sentido de señalar que corresponde a las partes delimitar expresamente las materias a que se contrae el recurso de apelación, sobre las cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, de donde es obligación de aquellas manifestarse respecto de todas las cuestiones del fallo de primer grado que han de ser revisadas.” De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto condenó a la corrección monetaria de las mesadas insolutas. Por cuanto el cuarto cargo también procuraba el quiebre de la sentencia respecto de la corrección monetaria de la suma debida por mesadas pensionales, y por cuanto el tercero prosperó en este sentido, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de estudiarlo. CONSIDERACIONES III: Tal y como quedó dicho al resolver los cargos formulados por la parte demandante en su demanda de casación, la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en tratándose de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, el cumplimiento de la edad establecida en la ley es simplemente un requisito de exigibilidad pero no de causación del derecho contrariamente a lo que afirma la censura. Para no ser repetitiva, la Corte se remite a lo dicho en las consideraciones anteriores, en las cuales se reiteró lo dicho en la sentencia con radicación No. 29406 de 21 de septiembre de 2006. En este orden de ideas, resulta que si la pensión del actor se causó el 9 de enero de 1975, no puede serle aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello equivaldría a otorgarle efectos retroactivos de los que, desde luego, carece. Y si ello es así, no es dable endilgarle un error al Tribunal por no haberse apoyado en la aludida norma para ordenar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión deprecada. Se concluye, entonces, que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye en los cargos y, por consiguiente, no prosperan. Lo explicado al resolver el tercer cargo de la demanda formulada por la parte demandada es suficiente para confirmar la decisión del juzgado en cuanto absolvió de la pretensión relacionada con la corrección monetaria de las mesadas insolutas. Con todo, bien vale la pena advertir que, con arreglo al nuevo criterio mayoritario de la Sala, la actualización de una pensión como la aquí demandada encuentra venero no sólo en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, cabe predicar la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Pero en este caso, ya se dijo, la pensión del actor se configuró en 1975, antes de la promulgación de la Constitución Política, de suerte que esa norma superior tampoco puede servir de fundamento para la indexación que se demanda. Sin costas en casación. Las de instancia se confirman.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 Casación No. 16618 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 29716 Acta No. 04 Bogotá D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de CARLOS JULIO HERNÁNDEZ CONTRERAS y del BANCO CAFETERO -BANCAFÉ- contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por el primero de los recurrentes en contra de la entidad bancaria mencionada.

ANTECEDENTES CARLOS JULIO HERNÁNDEZ CONTRERAS demandó a BANCAFÉ para que fuera condenado a la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario; la indexación de la primera mesada; los reajustes pensionales y mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, la indemnización moratoria y las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) Estuvo vinculado a la entidad bancaria accionada entre el 27 de enero de 1959 y el 15 de marzo de 1962 y, del 2 de julio de 1962 hasta el 9 de enero de 1975; 2) El último salario devengado ascendió a $5.565,oo mensuales; 3) Se retiró voluntariamente del Banco en 1975 fecha para la cual era una empresa industrial y comercial del Estado; 4) Tiene derecho a la pensión por retiro voluntario por haber trabajado más de 15 años y haberse retirado voluntariamente y, 5) Agotó la vía gubernativa.

Conforme al auto de 13 de diciembre de 1999 obrante a folio 17 del cuaderno principal, Bancafé no contestó la demanda. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de febrero de 2004, condenó al Banco a pagar al actor una pensión restringida de jubilación, junto con sus mesadas adicionales y reajustes anuales de ley, desde el 5 de agosto de 1998, en cuantía igual al salario mínimo legal.

Absolvió de las demás pretensiones (Folios 81 a 83 del cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Contra la decisión anterior ambas partes apelaron y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia impugnada en casación modificó el fallo apelado, condenó al Banco a reconocer la indexación de todas y cada una de las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el 5 de agosto de 1998, de acuerdo con el IPC vigente entre la fecha en que debió reconocerse cada una de ellas y el IPC vigente a la fecha en que se produzca el pago.

La confirmó en lo demás. (Folios 94 a 112 ibídem). Después de hacer una exégesis del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el Tribunal estimó que el contrato de trabajo había fenecido por mutuo acuerdo de las partes, lo que sin duda constituye un retiro voluntario del trabajador, ya que la decisión así adoptada por el trabajador constituye un acto unilateral de voluntad suyo, pues sólo de él dependía que el contrato terminara de esa forma, razón por la cual tiene derecho a la pensión deprecada en tanto el actor trabajó más de 15 años para el banco y cumplió 60 años de edad el 5 de agosto de 1998.

Agregó que no le asiste razón al apoderado del demandado cuando refiere que por estar afiliado el actor a la seguridad social, se encontraba relevado de reconocer dicha pensión y, que en el hipotético caso de aceptar esta tesis, en el expediente no reposa prueba que acredite esa circunstancia, esto es, la afiliación al Seguro Social. Cuanto a la indexación del salario base de liquidación de la pensión, anotó que no era posible aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esa actualización solo la prevé la norma para las pensiones legales por vejez, que no para las pensiones restringidas de jubilación, razón por la que aun causándose en vigencia de esta preceptiva, tampoco es procedente la indexación del salario base de liquidación, pues de todos modos la ley previó que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal, con lo cual se cumple con dicha actualización. En su respaldo cita y reproduce lo dicho por esta Sala de la Corte en la sentencia de 30 de agosto de 2000, radicación No. 13889.

Entre tanto, y respecto de las sumas adeudadas desde el 5 de agosto de 1998 por concepto de mesadas insolutas, accedió a su indexación por cuanto el pago tardío de una obligación trae consigo el envilecimiento del dinero, actualización que, por consiguiente, debe asumir el deudor. Respecto de los intereses e indemnización moratoria estimó que estas súplicas tienen por objeto resarcir el no pago oportuno del derecho pensional y la accionada sería condenada a indexar las mesadas adeudadas, de esa manera se cumple con el fin perseguido con estas pretensiones, pues de reconocerse sería imponer una doble sanción. Contra la decisión anterior las partes enfrentadas en el presente litigio interpusieron el recurso de casación, de los cuales se estudiará en primer lugar y por razones de método, el presentado por la demandada, pues con él se persigue derruir la totalidad de las condenas impuestas por el Tribunal.

III. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena al pago de una pensión restringida de jubilación en cuantía de un salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales de ley y en cuanto la adicionó al pago de la indexación de las mesadas causadas a partir del 5 de agosto de 1998.

En sede de instancia, solicita se revoque parcialmente el fallo de primer grado respecto de las condenas que impuso y, en su lugar se le absuelva de las mismas. Con fundamento en la causal primera de casación laboral formula los tres primeros cargos y el cuarto por la segunda causal, que oportunamente fueron replicados, los que procede la Corte a estudiar en el mismo orden de presentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 14, 33, 34, 35, 36, 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998 y 307 del Código de Procedimiento Civil.

Se refiere en primer lugar a lo dicho por el Tribunal en cuanto que por haberse causado el derecho en vigencia de la Ley 171 de 1961, se trata de un reconocimiento de carácter indemnizatorio y que el mutuo acuerdo significa también retiro voluntario por lo que el actor tenía derecho a la pensión sanción solicitada, a pesar de que estuviera afiliado a la seguridad social.

Aserto que en sentir de la censura resulta equivocado en la medida que no se trata de una pensión por despido, no es una pensión como lo entendió equivocadamente el Tribunal, sino una verdadera prestación social. Además, agregó el casacionista, la pensión restringida de jubilación desapareció con la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón en aquellos casos de cumplimiento durante su vigencia de la edad pensional, pues como lo asentó el juzgador los 60 años los cumplió el 5 de agosto de 1998.

SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal por la violación del mismo cuerpo normativo del cargo anterior, con la diferencia de que en éste la modalidad de ataque es la aplicación indebida, lo que condujo a la infracción directa del artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que la aplicación indebida se debe a que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fue subrogado primero por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y luego por el 33 de la Ley 100 de 1993.

Luego de reproducir el texto de cada una de las normas anteriores, asevera que a partir de la vigencia del sistema general de pensiones, las terminaciones de contratos que se originen en retiros voluntarios de trabajadores o en acuerdos mutuos con sus empleadores, no quedan amparados por la antigua pensión restringida de jubilación, sino por las nuevas reglas que gobiernan dicho sistema.

Por consiguiente, si procediese algún tipo de pensión restringida de jubilación no sería la consagrada en la Ley 171 de 1961, sino la del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, liquidada en proporción al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido en el régimen de prima media con prestación definida, con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.

LA RÉPLICA Por su parte, el opositor sostiene que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos que la censura le atribuye. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son tres los argumentos que trae a casación la censura con los que procura el quiebre de la sentencia del Tribunal, a saber: el primero, que la pensión restringida de jubilación nunca ha tenido naturaleza indemnizatoria; el segundo, que el Tribunal se equivocó al considerar que los presupuestos de esta pensión estaban dados cuando estimó que el retiro del trabajador fue voluntario y no por el mutuo acuerdo de terminación del contrato y, el tercero, que esta modalidad pensional desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si el cumplimiento de la edad ocurre en vigencia de esta norma.

Cuanto al primer argumento, ciertamente el Tribunal estimó que la pensión restringida de jubilación tiene carácter indemnizatorio, mas no fundó su conclusión en esa inferencia, pues se basó principalmente en el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la prestación demandada. Con todo, ese entendimiento del fallador no resulta abiertamente desacertado, si se toma en consideración lo expuesto por esta Sala en la sentencia 29406 de 21 de septiembre de 2006, en la que se dijo: “…Con relación a los trabajadores oficiales, fue por vía legal, entonces, que se despejó la duda sobre la naturaleza prestacional de las pensiones por despido o retiro después de largos años de labores.

En el régimen de estos servidores, por haberlo así ordenado el artículo 75 del citado Decreto 1848, las cajas de previsión social sí asumieron de manera compartida cualquiera de dichas jubilaciones, siempre que al momento “de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley” el empleado estuviere afiliado a la entidad encargada del riesgo de vejez.

De no ser así, preceptuó el canon citado, “el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Del mismo modo, la pensión restringida quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con cualquier otra asignación del erario, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969.

“Tales normas perduraron hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 que, dada la ineludible afiliación al sistema integral de seguridad social de todo servidor oficial, dejó sin piso, por obvia razón, la pensión por retiro voluntario del trabajador oficial después de quince años de servicios a entidades estatales. Mantuvo, en cambio, la otra pensión restringida, como sanción a la entidad que no afilió en su oportunidad al trabajador posteriormente despedido sin justa causa después de diez años de servicios.

Conservó, eso sí, el carácter prestacional, como se desprende de la referencia que hace a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida para el establecimiento de su cuantía, y la posibilidad de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales, dada la desaparición de las cajas de previsión social. “Mientras esto acontecía con los trabajadores oficiales, la jurisprudencia de la Corte no admitió el carácter prestacional de las pensiones restringidas, ante la explícita negativa del Acuerdo 224 de 1966.

Sostuvo, por lo mismo, la compatibilidad de ellas con la pensión de vejez. No obstante, en fallo del 8 de marzo de 1985 (rad. 9853), aun vigente el artículo 61 de aquel Acuerdo, planteó la posibilidad de su naturaleza prestacional: “Independientemente de si la pensión especial consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación”.

“Fue más tarde, con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, que frente a los trabajadores del sector privado, la jurisprudencia de antaño, tuvo por prestacional la naturaleza de las pensiones restringidas. Con base en ello la Corte entonces conceptuó: “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción, tienen la misma naturaleza.

En consecuencia, las dos atienden el riesgo de vejez, sin que sea posible, hoy, sostener que la pensión sanción tiene finalidad diferente, o busca sancionar el despido injusto. Esta sanción se logra, exclusivamente, mediante la aplicación de las indemnizaciones que prevé la ley, para el caso de la ruptura injustificada del vínculo contractual; o cuando ello sea procedente, reintegrando al trabajador, y que la consecuencia sea esa, resulta de mirar que, si continuara sosteniéndose la tesis de que garantizan protecciones diferentes, no pudiera la una –la de vejez-, reemplazar a la otra –la pensión sanción- así fuese parcialmente.” “Con el Decreto 1848 de 1969, de un lado, y el Acuerdo 029 de 1985 por el otro, ninguna incertidumbre cabe desde entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez reconocida por el ISS o cualquier entidad de previsión social, así como su compartibilidad y conmutabilidad.

Paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora hacia la prestacional, las pensiones restringidas asistieron a un proceso de marchitación legal, al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador.

En ese sentido se produjo la derogación del régimen de la pensión por retiro voluntario, primero respecto de los empleados particulares, mediante la Ley 50 de 1990. Específicamente su artículo 37 dispuso: “(…) “Después, como ya se dijo, para los servidores oficiales, a través de la Ley 100 de 1993, que acabó con la pensión de retiro para estos trabajadores, pero dejó vigente, no obstante su naturaleza prestacional, una verdadera pensión sanción para el empleador que incumple con el deber de afiliación, o lo hace de manera inoportuna.” A la luz del criterio arriba expresado, no incurrió el Tribunal en el desatino hermenéutico que se le atribuye.

Cuanto al segundo de los errores jurídicos mencionados, cumple anotar que la razón no acompaña a la censura, pues el aserto del juzgador en el sentido de que para efectos de la pensión restringida de jubilación el retiro por mutuo acuerdo de las partes tiene igual tratamiento que un retiro voluntario no es desatinado, en tanto la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que: “El retiro voluntario de un trabajador supone su libre consentimiento para hacer dejación del empleo que desempeña. Para materializarlo, bien puede expresar una manifestación unilateral de su parte o bien puede convenir con su empleador la terminación del contrato por mutuo acuerdo.

Lo importante es, se repite, que la voluntad del trabajador esté libre de presiones o de constreñimientos, de manera que no exista duda de que la cesación de labores ocurrió por un acto suyo plenamente consciente. “Por lo anterior, la disquisición que hace la censura no pasa de ser un sofisma, pues no resulta adecuado considerar que solo hay retiro voluntario cuando el trabajador presenta renuncia unilateralmente y no cuando ha mediado el acuerdo de voluntades con su empleador para finiquitar el vínculo laboral que los une…” (Sentencia de 12 de septiembre de 2006, radicación No. 28251).

Tampoco le asiste razón al banco impugnante en el tercero de los argumentos expuestos con miras al quiebre de la sentencia recurrida, porque atendiendo que la vía de los cargos es la directa, no existe controversia en cuanto que el actor se retiró del Banco demandando en el año 1975 luego de haber prestado servicios por más de 15 años, lo que significa que el derecho se causó en esa anualidad y no cuando cumplió 60 años de edad en 1998.

Si bien es cierto que de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corte, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años desapareció, hay que tener en cuenta que como el actor se retiró en el año de 1975, mucho antes de la vigencia de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 a las que se alude en el cargo, su derecho a la pensión que reclama ya se había causado para cuando entraron a regir esas disposiciones legales, pues no debe olvidarse que este derecho se causa en la fecha del retiro y no en la del cumplimiento de la edad, lo cual es solo un requisito de exigibilidad mas de no de causación. Así, por ejemplo, en la sentencia primeramente citada, sobre el particular, esto se dijo: “2.

La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida. En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad.

Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: “2. Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala).

“Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial.

La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. “Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica.

En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “… tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” “El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

“Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “ con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo.

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: “a) Tiempo de servicio (…), y “b) Edad señalada”.

“No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559).

Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. “La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991.

En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976.

Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad.

Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”.

“Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley.

Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. “Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía”.

Surge del criterio jurisprudencial arriba trascrito, que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen y por esa razón los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violación medio, por aplicación indebida de los artículos 305 del C.P.C.; 66 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 14, 33, 34, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 y 357 del C.P.C., a consecuencia de la apreciación errónea de la demanda y del escrito de apelación de la parte demandante, lo que lo condujo a dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante había apelado respecto de la absolución de la indexación de las mesadas pensionales adeudadas después del reconocimiento pensional, y a no dar por acreditado, estándolo, que sobre este específico punto no mostró el demandante impugnante reparo alguno, ni mucho menos sustentó inconformidad.

Aduce que la apreciación errónea de las piezas procesales obedeció a que el actor no apeló la decisión absolutoria del juzgado respecto de la actualización monetaria de las mesadas insolutas y, sin embargo, el Tribunal condenó por este concepto, confundiéndose con la inconformidad que sí expresó en punto a la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada, cuestión totalmente diferente.

LA RÉPLICA Asevera que el cargo está llamado al fracaso pues la indexación reconocida por el Tribunal corresponde al manejo equitativo del valor del dinero de las mesadas en mora, condena que es propia de sus atribuciones en la guarda del equilibrio económico. Pero que de todas maneras del escrito de apelación que corre a folios 84 y 85, se concluye que ese estaba orientado a obtener el pago de la indexación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Además de la pensión restringida de jubilación, la indexación de la que denominó primera mesada, sus reajustes pensionales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indemnización moratoria, la parte accionante también demandó la corrección monetaria (Folio 2).

Respecto del tema de la indexación, el a quo consideró que de acuerdo con la jurisprudencia laboral, “la corrección monetaria de la base salarial sólo procede para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, y en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor, con lo cual no procede la indexación solicitada en el caso, y la pensión debe decretarse con el valor del salario mínimo legal vigente al momento de su exigibilidad.” (Folio 82).

Es claro que el juez de primer grado sólo se refirió a la que el actor denominó indexación de la primera mesada pensional y no a la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión sobre la cual absolvió a la parte demandada, porque “en tanto la prestación no sea exigible, no se causa perjuicio imputable al deudor”.

(Folio 83). En el escrito mediante el cual la parte actora sustentó el recurso de apelación, mostró su inconformidad exclusivamente respecto de la absolución de las siguientes pretensiones: 1) La indexación de la primera mesada pensional. Adujo que por haber cumplido 60 años de edad en 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha corrección monetaria era procedente; 2) La indemnización moratoria.

Consideró que el juzgado absolvió con argumentos no valederos y, además, que estaba demostrada la mala fe del Banco y, 3) Los intereses moratorios. Manifestó que tiene derecho a éstos por cuanto la pensión se causó en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 ibídem, sin que los mismos estén sujetos a condición distinta que la mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales.

No se refirió a la corrección monetaria de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, pretensión esta que, desde luego es diferente e independiente de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida. Entre tanto, el Tribunal, respecto del tema bajo examen, una vez absolvió de la indexación de la primera mesada pensional estimó lo siguiente: “Ahora bien, no sucede lo mismo con las sumas adeudadas como consecuencia del reconocimiento pensional ordenado a partir del 5 de agosto de 1998, pues indudablemente las sumas causadas a partir de esta fecha, habrán sufrido pérdida del poder adquisitivo al momento en que sean canceladas; por ello sin lugar a equívoco deberán pagarse indexadas.

“…Como la anterior situación encaja perfectamente en el caso objeto de análisis, deberá ordenarse el pago indexado de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se adeudan al actor desde la fecha del reconocimiento y hasta se (Sic) produzca su pago, porque lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de las entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga del pago oportuno sin sufrir ninguna consecuencia.” Por cuanto la parte demandante no expresó inconformidad con la absolución del juez de primer grado respecto de la corrección monetaria de las sumas insolutas por concepto de mesadas, pretensión que se formuló independientemente de las restantes, el fallador de la apelación carecía de facultades para conocer sobre una materia que no fue objeto de apelación por las partes, pues el principio de la consonancia limita la competencia de los Tribunales en el trámite de los recursos de apelación. Surge claro entonces para la Corte que el Tribunal incurrió en la violación de la ley en los términos expuestos por la censura, esto es, en la aplicación indebida de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues de acuerdo con éste “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.” En sentencia de 19 de julio de 2006, radicación 26171, en la cual se reiteró la del 23 de mayo de esa anualidad, radicación No. 26225, entre otras, esto dijo la Corte: “…la Sala fijó la competencia del juez de segundo grado a la luz de lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, introducido por el 35 de la Ley 712 de 2001 y que consagra la regla de la consonancia, en el sentido de señalar que corresponde a las partes delimitar expresamente las materias a que se contrae el recurso de apelación, sobre las cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, de donde es obligación de aquellas manifestarse respecto de todas las cuestiones del fallo de primer grado que han de ser revisadas.” De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto condenó a la corrección monetaria de las mesadas insolutas.

Por cuanto el cuarto cargo también procuraba el quiebre de la sentencia respecto de la corrección monetaria de la suma debida por mesadas pensionales, y por cuanto el tercero prosperó en este sentido, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de estudiarlo. VI. RECURSO DEL DEMANDANTE Invocando la causal primera de casación la parte demandante interpuso el recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal, formulando para el efecto dos cargos que se estudiarán conjuntamente en tanto su objetivo es la casación de la sentencia recurrida que confirmó la del juzgado, mediante la cual se absolvió de la indexación de la primera mesada para, que en su lugar, se revoque la de primer grado, condenando a cambio por dicho concepto.

En ambos cargos acusa la sentencia recurrida por la vía directa. En el primero por interpretación errónea de la ley, mientras que en el segundo por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y, 8 de la Ley 153 de 1887. La demostración de ambos ataques es semejante.

Se aduce que el error del Tribunal consistió en negar la indexación de la primera mesada pensional por considerar equivocadamente que la pensión restringida de jubilación se había causado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad ello aconteció en el año de 1998, cuando cumplió 60 años de edad. Finca su decir en que esta Corte ha ordenado tal corrección en otros casos en los cuales, al igual que en el presente, el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 36, inciso 3, ordena la susodicha actualización, norma que, por tanto, era menester aplicar.

Agrega que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 consagra dos clases de pensiones, una que se causa cuando el trabajador lleva más de 10 y menos de 15 años de servicios y es despedido sin justa causa, en cuyo evento adquiere el derecho al cumplimiento de 60 años de edad o, si lleva más de 15 y menos de 20 y se produce el despido sin justa causa, tendrá derecho a reclamar la pensión cuando cumpla 50 años edad y, la otra, es decir, la pensión por retiro voluntario, que es aquella que exige haber prestado servicios por más de 15 años y tener 60 de edad, en los casos en los que ha sido el trabajador quien voluntariamente se desvincula de la empresa.

Conforme a la norma citada, considera la censura, para que se cause la segunda de las pensiones mencionadas, es necesario que concurran dos requisitos, 15 o más años de servicio y 60 años de edad, los mismos que se requieren para una pensión de jubilación de origen legal, lo que significa que hasta que no cumpla la edad, el derecho a la pensión no nace.

Lo anterior significa que hasta que el actor no cumplió los 60 años de edad en 1998, su derecho a la pensión restringida de jubilación no había nacido y, por ende, no se había causado. Por cuanto su causación se dio en esa anualidad (1998), en vigencia de la Ley 100 de 1993, quiere ello decir que es aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 ibídem que ordena la corrección monetaria del salario base de liquidación de la primera mesada pensional.

LA RÉPLICA Reprocha al primer cargo que no confuta el argumento del Tribunal en cuanto que la indexación no era procedente porque no se trataba de una pensión que pertenece al sistema integral de seguridad social. En todo caso, agrega el replicante, la tesis del recurrente es contraria a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, en cuanto ha sido reiterada en decir que la edad no es requisito de causación sino simplemente de exigibilidad.

En gracia de discusión y de admitirse que se causa con la edad, ello conduciría necesariamente a la absolución de la pensión deprecada en tanto ésta desapareció con la Ley 100 de 1993. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como quedó dicho al resolver los cargos formulados por la parte demandante en su demanda de casación, la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en tratándose de pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, el cumplimiento de la edad establecida en la ley es simplemente un requisito de exigibilidad pero no de causación del derecho contrariamente a lo que afirma la censura.

Para no ser repetitiva, la Corte se remite a lo dicho en las consideraciones anteriores, en las cuales se reiteró lo dicho en la sentencia con radicación No. 29406 de 21 de septiembre de 2006. En este orden de ideas, resulta que si la pensión del actor se causó el 9 de enero de 1975, no puede serle aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello equivaldría a otorgarle efectos retroactivos de los que, desde luego, carece.

Y si ello es así, no es dable endilgarle un error al Tribunal por no haberse apoyado en la aludida norma para ordenar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión deprecada. Se concluye, entonces, que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye en los cargos y, por consiguiente, no prosperan. Lo explicado al resolver el tercer cargo de la demanda formulada por la parte demandada es suficiente para confirmar la decisión del juzgado en cuanto absolvió de la pretensión relacionada con la corrección monetaria de las mesadas insolutas.

Con todo, bien vale la pena advertir que, con arreglo al nuevo criterio mayoritario de la Sala, la actualización de una pensión como la aquí demandada encuentra venero no sólo en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, cabe predicar la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Pero en este caso, ya se dijo, la pensión del actor se configuró en 1975, antes de la promulgación de la Constitución Política, de suerte que esa norma superior tampoco puede servir de fundamento para la indexación que se demanda. Sin costas en casación. Las de instancia se confirman. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de enero de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por CARLOS JULIO HERNÁNDEZ CONTRERAS en contra del BANCO CAFETERO -BANCAFÉ-, en cuanto al modificar la sentencia de primera instancia, lo condenó a pagar la indexación de las sumas debidas por mesadas pensionales.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de febrero de 2004, que absolvió por dicho concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de instancia se confirman. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADOS PONENTES: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No.29716 Ref: CARLOS JULIO HERNANDEZ CONTRERAS VS. BANCAFE.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo; disiento en la argumentación expuesta al resolver el tercer cargo de la demanda de casación del Bancafé, en cuanto del alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al tema de la “consonancia” regulado en el art. 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné y mantengo, entro otros en el salvamento de voto, radiación 26225, que se trae como soporte para resolver el cargo.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 29716 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Gustavo José Gnecco Mendoza Demandado: Banco Cafetero Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 29716 Comparto la decisión adoptada, pero en relación con la respuesta que se dio al primer cargo propuesto por la entidad bancaria demandada, debo aclarar que en mi criterio la pensión restringida de jubilación que se ha dado en denominar “pensión sanción” nunca ha tenido una naturaleza indemnizatoria, pues es una prestación social que cubre el riesgo de vejez, y ello es claro desde su origen legal.

En efecto, se estableció en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, ubicado en el capítulo II, sobre pensión de jubilación, del título IX, que trata sobre las prestaciones sociales especiales. Y la Ley 171 de 1961, que posteriormente la reglamentó, trata exclusivamente sobre pensiones. Por otra parte, está en función de la edad del beneficiario, como requisito de exigibilidad de su pago, de suerte que guarda directa relación con la vejez del trabajador.

Que atiende el riesgo de vejez lo confirma el hecho de que fue materia de regulación por el reglamento del riesgo de vejez expedido por el Seguro Social. Y aun cuando es cierto que en vigencia de ese reglamento, contenido en el Acuerdo 224 de 1966, la mayoría de la Sala nunca admitió la naturaleza prestacional de la pensión sanción, índole jurídica que debía determinarse para establecer su compatibilidad con la pensión de vejez del Seguro Social, no comparto ese criterio, por las razones que arriba expuse brevemente.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos expuestos en la sentencia 26225 del 23 de mayo de 2006, que se citó en respaldo de la decisión adoptada en el tercer cargo propuesto por la demandada, pues en mi opinión es posible que en sede de apelación el Tribunal estudie un tema que no haya sido expresamente señalado en el recurso pertinente, por las razones que he expuesto, entre otros, en el salvamento de voto que manifesté respecto de la aludida sentencia, al que me remito.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 34