CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 29.711 IVÁN OTÁLVARO MURCIA. Corte Suprema de Justicia Proceso No 29711 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 248 Bogotá, D. C., dos de septiembre de dos mil ocho. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto en nombre del procesado IVÁN OTÁLVARO MURCIA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que confirmó la emitida el 14 de septiembre de 2006 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a las penas de 3 años de prisión, multa por 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor material del delito de cohecho impropio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El tribunal los reseñó de la siguiente manera: “Germán Escobar Castañeda, Gerente de la Nueva Lotería del Caquetá, el 31 de marzo de 2000, ante el Cuerpo Técnico de Investigación, presentó informe de anomalías encontradas en el proceso de circularización de cartera con distribuidores de la Lotería Nacional, las cuales correspondían a entregas de dinero en efectivo y un depósito efectuado el 22 de diciembre de 1998 por la suma de $500.000 en la cuenta personal de Iván Otálvaro Murcia quien se desempeñaba como Jefe de la División Comercial de la Lotería del Caquetá.” Con base en la denuncia mencionada, la Fiscalía 8ª Delegada ante los Jueces del Circuito de Florencia ordenó indagación preliminar mediante resolución del 10 de abril de 2000, la cual culminó cuando el 21 de julio del mismo año decretó la apertura de instrucción. OTÁLVARO MURCIA fue escuchado en indagatoria el 6 de septiembre de 2000 y el 31 de octubre del mismo se le afectó con detención preventiva como autor de cohecho impropio.

Con resolución del 6 de marzo de 2003 se declaró clausurado el ciclo instructivo, el cual fue calificado, el 12 de mayo de 2003 con acusación respecto de IVÁN OTÁLVARO MURCIA por el delito de cohecho impropio a que se refiere el artículo 142 del Decreto 100 de 1980. Apelada esa determinación por la defensa, fue confirmada el siguiente 24 de noviembre de 2003, por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior.

La fase del juicio fue avocada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Florencia, en el cual se realizó la audiencia pública el 8 de marzo de 2006, antesala del fallo condenatorio ya comentado, que a su vez fue objeto de confirmación con el que fue atacado extraordinariamente por vía casacional. Con auto del 8 de mayo de 2008, la Corte declaró ajustada la demanda de casación a las prescripciones legales y ordenó traslado al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto; el 13 de agosto que pasó el Delegado lo allegó. LA DEMANDA El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, que se tradujo en el quebranto por aplicación indebida del artículo 142 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 23 de la Ley 190 de 1995, de acuerdo con los razonamientos que siguen: El sentenciador supuso las pruebas de la calidad de servidor público y de las funciones propias del cargo que desempeñaba OTÁLVARO MURCIA para la época en que se cometió la conducta.

Hay vacío probatorio porque no se allegó ningún elemento que acredite que el procesado era servidor público. Supuso el fallador que como IVÁN OTÁLVARO era Jefe Comercial, tenía de modo inexorable la función de decidir el cupo de billetería correspondiente a cada distribuidor y, por tanto, la oportunidad de tener la calidad de sujeto agente activo para cometer el delito de cohecho, por cuanto con esas función y calidad recibió quinientos mil pesos de un distribuidor para que le aumentara el número de billetes a comercializar del Sorteo Extraordinario de Navidad de 1998 Se supuso la prueba por cuanto es de elemental hermenéutica probatoria que en la mayoría de delitos contra la administración pública, para demostrar la materialidad de la infracción se debe allegar tanto el decreto de nombramiento y acta de posesión como el manual de funciones que prevea “ las expresas y exclusivas funciones del sujeto agente pasivo de la acción penal ” al que se le pretende atribuir la ejecución de un delito especial, en tanto la Constitución señala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley y que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122 y 123).

Pese a que el instructor apenas intentó allegar esas imprescindibles acreditaciones documentales, ni el decreto de nombramiento ni el acta de posesión ni el manual de funciones fueron incorporados, con la anotación que ninguno de los funcionarios que dirigieron el proceso tuvieron el cuidado de al menos solicitar el último de los mencionados, el cual es básico y fundamental para “ el estudio y definición del tipo penal que describe y pune ” el cohecho impropio.

En este proceso, se reitera, nunca quedó demostrada la calidad de servidor público del procesado ni las funciones que legalmente cumplía en el cargo de Jefe Comercial de la Lotería del Caquetá. Fue tan pobre la actividad probatoria, que el instructor y el juez, como se puede verificar en el expediente y en los fallos, se contentaron con la mención de OTÁLVARO MURCIA en su indagatoria, cuando dijo que los quinientos mil pesos que se consignaron en su cuenta del Banco Cafetero correspondían a un “favor” por una gestión que él realizó ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad, para dar por demostrada no sólo la materialidad de la infracción sino la responsabilidad de aquél. Se trata de un error palpable, ostensible y que incide de modo directo en la sentencia, la cual contiene suposiciones pese a que el legislador exige que toda providencia judicial debe estar fundada en prueba legal, regular y oportunamente allegada y controvertida en el proceso, según lo señala el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

Documentalmente no se sabe cuáles eran las funciones oficiales “ de quien sin estar de la misma manera acreditado con ese medio de convicción idóneo, ostentaba la calidad de servidor público ” y que en ejercicio de sus funciones pudo dar lugar a torcidos recibos de dinero o dádivas para sí o para otra persona, en este caso, de un particular distribuidor de loterías, para hacer algo en cumplimiento de sus funciones oficiales.

El sentenciador supuso que obraba en el expediente el manual de funciones que detallara lo que el Jefe Comercial de la Lotería del Caquetá tenía que hacer, como, por ejemplo, planificar, organizar, repartir y distribuir billetes de los diferentes productos comercializados por esa entidad. Eso no está demostrado en parte alguna y pese a eso el sentenciador imaginó que existía el documento, con lo que desconoció respecto de la demostración del tipo objetivo del cohecho impropio, que el reproche se enfoca sobre el “acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”, lo que hace imprescindible la demostración inequívoca de las funciones legales asignadas al Jefe Comercial de la Lotería del Caquetá, para establecer si entre ellas estaba la de asignar, repartir o distribuir el número de billetes entre los distintos distribuidores.

Tampoco hay documento que demuestre cuál la naturaleza, clase y ámbito de competencia de la Lotería del Caquetá ni del Sorteo Extraordinario de Navidad. Los falladores supusieron y dieron por probado, sin estarlo, que son entidades públicas y que como el procesado reconoció que trabajó en la primera, éste tenía la calidad de servidor público.

El yerro en comento condujo al quebranto indirecto de la citada norma de derecho sustancial por aplicación indebida. Sin demostración de la condición de servidor público del procesado ni que éste tuviera la función oficial de decidir la repartición de billetes de lotería entre los distribuidores, el sentenciador no podía tener por acreditadas las exigencias del tipo objetivo de cohecho impropio, a no ser con base en suposiciones, como así lo hizo.

Se procedió en contra de OTÁLVARO MURCIA desde la resolución de su situación jurídica, sólo con base en la ‘confesión’ que “ de su conducta delictiva hiciera ” en la indagatoria. Ningún otro soporte tuvieron acusador y sentenciadores en sus decisiones, como se puede apreciar en apartes de sus respectivos contenidos. Carece de fundamento probatorio el fallo recurrido, porque el vacío que al respecto existe fue suplido por meras suposiciones, las cuales no pueden tomarse como medios de convicción en nuestro sistema jurídico.

Esas suposiciones sustentaron el delito objeto de imputación y la declaratoria de responsabilidad, es decir, tienen trascendencia inocultable en la sentencia, en la cual no aparece referencia documental, distinta a la mención del procesado, que demuestre que éste tenía la calidad de servidor público y que por la función oficial “ se le allanaba el camino para cohechar ”, como tampoco se demostró que por la época de los hechos ejerciera funciones públicas, que fuera Jefe Comercial de la Lotería del Caquetá o Gerente de esta entidad, como para que pudiera decidir sobre la asignación de la billetería a los distribuidores a ella vinculados.

Siendo que hay inescindible vinculación sustancial entre los inexistentes documentos, cuya ausencia la suplió el juzgador con su imaginación al dar por sentado que con la manifestación de OTÁLVARO “ bastaba para considerar que aprovechando su calidad de servidor público y las funciones derivadas de esa dignidad estructuró el delito especial ”, es imposible formular cargos independientes por cada uno de los documentos que no obran en el proceso.

Como uno es consecuencia del otro en cuanto a la calidad del sujeto agente y las funciones propias del cargo, se impone casar el fallo por el demostrado yerro. Por eso se excluye la necesidad de confrontar otras pruebas que hayan podido ser fundamento del fallo, porque tanto la estructuración del delito como la declaratoria de responsabilidad está plena y absolutamente respaldada tan sólo en la indagatoria del procesado, quien por demás, en la audiencia pública afirmó que era en el gerente de la lotería en quien radicada de modo exclusivo la función de asignar el número de billetes para cada distribuidor afiliado o vinculado con la entidad.

Expresamente dijo que “ como Jefe comercial nunca podía asignarle billetes o aumentarle a un distribuidor ”, lo cual, como también aseguro “ siempre era facultad exclusiva del gerente ”. Esto explica cuál la trascendencia del yerro de apreciación probatoria postulado, pues si obrara el manual de funciones que se echa de menos, con referencia a las del jefe comercial, el sentenciador no habría tenido que imaginar, suponer o inventar pruebas, como quedó demostrado.

No se trata de desconocer el principio de libertad probatoria que reconoce el código procesal aplicable al caso, sino de establecer que no es acertado “ tomar como fuente probatoria inexorable para suplir la prueba documental en virtud de la cual se acredite la calidad de servidor público y sus funciones, la versión del procesado ”, menos como en este caso que no ha sido unívoca, por cuanto tiene matices diferentes entre lo dicho en la indagatoria y lo que sostuvo en la audiencia pública, momento éste en el que dejó claro que “ quien tenía la facultad y el poder decisorio de distribuir y asignar” entre los distribuidores del Sorteo Extraordinario de Navidad era el gerente.

De otra parte, como es exigencia del tipo penal que la conducta cohechadora debe provenir de un acto propio del desempeño de las funciones legales preestablecidas para ese servidor público, ellas no pueden ser otras que las señalas en ley o reglamento, el que no puede suplirse con la equívoca versión del procesado. Tampoco se puede desconocer que éste no está obligado a decir la verdad, por lo que al no existir otra prueba que respalde su aserto no puede darse por sentados hechos inciertos o manifestaciones indeterminadas con base en la libertad probatoria, a menos que al juzgador se le permita “ suponer o imaginar medios de convicción presentes, sin estarlo, en el expediente para la adopción de una decisión judicial que, como se dijo en precedencia, no le es permitido, por cuanto –insístase- por disposición legal, toda decisión judicial debe fundamentarse en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. ” Que la ley reconozca el principio de libertad probatoria no significa que cualquier hecho se demuestre con cualquier medio probatorio, porque eso crea arbitrariedad procesal, ataca la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho de defensa, porque no habría base para ejercerlo.

En algunos eventos puede servir la prueba supletoria para probar determinado hecho, pero en casos como el presente la calidad de servidor público no se puede demostrar con el simple y puro dicho del indagado, quien no está obligado a decir la verdad, afirmación que tampoco es medio idóneo para acreditar funciones públicas, las que sólo se demuestran con la previsión legal o reglamentaria, que es el medio constitucional dispuesto para determinarlas.

Como el fallo impugnado quedó sin sustento probatorio, tanto en relación con la estructura como respecto de la responsabilidad, sin que para el efecto tenga incidencia el informe del CTI que no es más que la repetición de lo que informó el nuevo gerente de la lotería La Nacional, Germán Escobar Castañeda, quien fue signado denunciante sin serlo, y como tampoco se pudo escuchar la declaración bajo juramento del supuesto girador del dinero, William Castro o Carlos Arturo Castro, como así dijo el procesado que era el nombre, se impone casar la sentencia demandada, debiéndose proferir la sustitutiva de carácter absolutorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 4º Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte desestime el cargo formulado y no casar la sentencia demandada, luego de exponer los siguientes argumentos: 1. Desde el punto de vista de las exigencias demostrativas de la causal invocada, el censor, por el aspecto formal, manejó lógicamente sus presupuestos, porque sostuvo que se condenó por delito propio (cohecho impropio) a persona respecto de quien no se demostró que tuviera calidad de funcionario público, ni se probó las funciones que como tal le correspondían legalmente, con el fin de establecer si la censurada conducta era propia de las labores del cargo o no. También precisa las pruebas que son ineludibles para probar la capacidad de ser sujeto activo de tal delincuencia: el acta de posesión del funcionario y el manual de funciones del cargo.

Concluyó que ante la ausencia de esos elementos, los falladores dieron por demostrada esa calidad sin el debido sustento probatorio. 2. La manera como quedó planteada la censura, exige del casacionista indagar si las pruebas documentales que echa de menos son la única forma de demostrar válidamente la condición funcional del sujeto activo del delito propio, porque así plantea una especie de restricción al principio de libertad probatoria, “ más por naturaleza de las cosas o condiciones que deben probarse, que por simple exigencia tarifaria”, o si estima que el juzgador puede tomar sus conclusiones respecto de esa calidad del sujeto activo y su relación funcional frente a la conducta desplegada dentro del principio de la libertad probatoria, pero considera que en el caso concreto no se aportó medio probatorio alguno suficiente y válido sobre esos aspectos, concluyendo que al tener como probados la condición de funcionario público del procesado y la relación funcional de su labor, los juzgadores supusieron la existencia de las pruebas e incurrieron en el error denunciado. 3.

Si es la primera hipótesis, no tiene razón el casacionista, pues él mismo advierte que en el sistema procesal patrio impera el principio de libertad probatoria, en cuya virtud el juzgador puede construir la verdad procesal con los elementos de prueba legalmente aportados y que le permiten racionalmente, con base en las pautas de la sana crítica, basar las deducciones necesarias “ para el establecimiento de los hechos y la aplicación del derecho ”.

La libertad probatoria debe balancearse frente a la naturaleza de las cosas o de las situaciones a probar. Este tema es más de idoneidad de la prueba, de su capacidad y suficiencia para ofrecer la información requerida. Así, demostrar la velocidad de un vehículo o la naturaleza mortal de una lesión, exige el aporte de conceptos periciales, antes que el dato de un observador desprevenido.

El caso en estudio no es de esa naturaleza, porque si bien la mejor prueba de la condición personal calificada respecto de la realización del cohecho impropio es el aporte del acta de posesión y del manual de funciones, el juzgador puede establecer esos elementos ante la ausencia de estos medios con arreglo a la libertad probatoria, por medio de pruebas idóneas, legalmente aportadas y racionalmente asumidas. 4.

Si se trata de la segunda hipótesis, es decir, que el sostén de la demanda es que no se allegó prueba suficiente para establecer la condición de funcionario público del procesado y la relación funcional con su delincuencia, tampoco tiene razón el actor, pues obran elementos probatorios que sirvieron a los falladores para establecer de manera cierta y clara, la condición como Jefe de la División Comercial y luego como Gerente de la Lotería del Caquetá de IVÁN OTÁLVARO, así como dicha relación funcional.

Eso es posible advertirlo en los folios 6, 15, 32 a 34, 46, 51, 102, 110, 138, 139 y 141, y 94 a 97 del cuaderno de pruebas, en los cuales aparecen “ comunicaciones firmadas por Iván Otálvaro Murcia, como Jefe de la División Comercial, en las que da instrucciones sobre la distribución de cupos de lotería ”. Existen, entonces, varias referencias probatorias que prueban la condición personal como Jefe de la División Comercial y Gerente de la Lotería del Caquetá y sus funciones oficiales en relación con la delincuencia, motivo por el cual no hay suposición probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el cargo postulado por el censor, el quebranto indirecto de la ley sustancial determinado por un error de hecho que se originó en un falso juicio de existencia por suposición, los aspectos a develar son: ¿tratándose de delitos propios, esto es, de sujeto activo calificado, es menester el acopio de determinada prueba, específica o especial que dé cuenta de esa calidad? Y, para despejar si están reunidos todos los elementos caracterizadores del delito de cohecho impropio ¿es indispensable que se arrime al proceso elemento probatorio también especial que enseñe las funciones asignadas al cargo ejercido por el servidor público? Según la perspectiva del censor, los falladores de las instancias, frente a la especie delictiva imputada, cohecho impropio, imaginaron la existencia de la prueba demostrativa tanto de la calidad de servidor público del procesado como de las funciones que en virtud del cargo desempeñado realizaba para la época de los hechos, esto es, declararon que se configuró tal especie punible pese a que en el informativo no obran ni el decreto de nombramiento ni el acta de posesión, por el primer aspecto, ni el manual de funciones, por el segundo, temas probatorios, a su modo de ver, de manera inapropiada, con la versión en indagatoria del procesado, que no fue unívoca por cuanto en la audiencia pública la modificó respecto del funcionario que tenía la facultad de distribuir y asignar el Sorteo Extraordinario de Navidad.

IVÁN OTÁLVARO MURCIA es pasible de la presente acción penal, de acuerdo con la imputación y las sentencias, porque en su calidad de Director Comercial de la Lotería del Caquetá, en octubre de 1998, un distribuidor de lotería le consignó en una de sus cuentas personales –Banco Cafetero de Florencia- $500.000 para que se le aumentara el cupo de billetes del Sorteo Extraordinario de Navidad.

Sea del caso destacar que el actor en momento alguno discute esos hechos, motivo por el cual surge necesario conocer cuál el fundamento que tuvieron las sentencias para declararlos de esa manera y signar al procesado como responsable de su ejecución. En el fallo del a quo sobre el particular, quedaron sentados los siguientes razonamientos: “1.

Sin duda alguna que el comportamiento desplegado por el señor IVAN OTALVARO CABRERA al permitir y aceptar que el señor WILLIAM CASTRO le consignara en su cuenta personal 207082895 del Banco Cafetero de Florencia, la suma de $500.000.oo, por un favor personal, en el sentido de gestionar ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad un incremento en la billetería para distribuciones, encaja dentro de la descripción típica del artículo 142 del Código Penal decreto 100 de 1.980.

El acusado era Jefe Comercial de la Lotería y además era el encargado de manejar precisamente la distribución del sorteo extraordinario, ostentaba la calidad de servidor público de la Lotería, para la época de los hechos resultando tal comportamiento ostensiblemente típico del mencionado delito… “…” “El comportamiento ilícito se consumó al momento de consignar por parte de WILLIAM CASTRO quinientos mil pesos en la cuenta personal de IVAN OTALVARO con el propósito de que se le incrementara la venta de billetería; situación esta comprobada con múltiples medios de prueba.

En efecto, en el soporte de abril 20 de 1.999 enviado por el representante legal de la Agencia Mundial de Loterías, aparece lo consignado a favor de IVAL (sic) OTALVARO, en cuantía de $500.000,oo, luego se allega la copia de la consignación por dicho valor, de fecha octubre 8 de 1.998, documento este que acredita contundentemente la entrega y el recibo del dinero.

La probabilidad de que el dinero entregado a IVAN OTALVARO fuera con el propósito o para que este incrementara los billetes del sorteo de navidad, definitivamente adquiere el grado pleno de certeza con la confesión de OTALVARO quien en su injurada precisa que para la época se desempeñaba como Jefe Comercial y que recibió el dinero para que él intercediera en el aumento del número de billetes a distribuir.

El comportamiento típico del cohecho impropio, precisamente ocurre cuando el servidor acepta para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones. “De este comportamiento típico se predica también el juicio de antijuridicidad dado que el mismo no está amparado por ninguna de las justificantes y se lesionó además el bien jurídico de la administración pública al aprovecharse de su calidad de servidor público y lucrarse de esa posición poniendo en entredicho la impolutez que caracteriza la administración pública.

Iván Otálvaro Murcia era el Jefe Comercial de la Lotería, encargado de manejar precisamente la distribución del sorteo extraordinario y como tal le cabe el reproche por haber realizado el injusto pudiendo no haberlo hecho y pudiendo haberse comportado conforme a las expectativas que la sociedad espera de él. Era una persona que comprendía plenamente su actuar y por ende conocía lo ilícito de su acción y el daño que se causaba a recto ejercicio de la administración pública.

Por ello su comportamiento injusto hace que de él se predique culpabilidad para declararlo responsable del delito en cuestión. “En lo referente a los planteamientos del procesado hay que decir que estos carecen de solidez probatoria pues se insiste, es el propio IVAN OTALVARO MURCIA, quien en la indagatoria ha señalado que los quinientos mil pesos corresponden a un favor personal a WILLIAM CASTRO que le ayudó a hacer ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de navidad, en el sentido de que se le aumentara el número de billetes para distribuir.

Pero además el mismo acepta que dentro de sus funciones como Jefe Comercial, estaba la de la distribución de la billetería del Sorteo Extraordinario; pese a que en la audiencia pública este refiere que tales funciones las tenía era el Gerente de la Lotería, ello resulta contrario a la realidad porque precisamente su calidad de jefe comercial implicaba una enorme incidencia en dichas asignaciones; por tanto resulta creíble su primera versión y la última.

En cuanto los planteamientos de la defensa, en señalar que a su patrocinado no se le ofreció dádiva por cuanto no era de su resorte, el mismo implicado desmiente estas aseveraciones, cuando alude que William Castro lo abordó con el fin de que le ayudara a hacer una vuelta, referente al aumento de número de billetes a distribuir, tampoco fue sorprendido a asaltado en su buena fe, cuando este tenía todo el conocimiento de lo que estaba gestando; no es cierto que su defendido se asaltó en su buena fe, porque es el IVAN OTALVARO quien precisó en la indagatoria que los quinientos mil pesos fueron producto de un favor.” Al despachar los argumentos con los cuales la unidad de defensa sustentó el recurso de apelación contra el fallo del a-quo, el tribunal consideró lo que sigue: “Viniendo al caso en estudio, se tiene que la conducta imputada al procesado, exige para su concreción, en primer lugar, que el sujeto activo tenga la condición de servidor público, calidad que para la fecha de los hechos, ostentaba el enjuiciado, como quiera que en el transcurso de la investigación se acredita con la aceptación que hiciera el mismo respecto de las funciones que cumplió durante su permanencia en la Lotería del Caquetá, señalando que inicialmente se ocupó de la Jefatura Comercial, para luego, ascender a la Gerencia. “…” “Para la Sala resulta claro que el imputado amparado por la posición ostentada favoreció a la Distribuidora de Loterías ‘Mundial de Loterías’, con el incremento del número de billetes a distribuir, las que generaban para la misma ganancias y en esa medida se le retribuyó, depositando en su cuenta del Banco Cafetero la suma de quinientos mil pesos, como lo demuestra la fotocopia arrimada al plenario.

“Esta colegiatura acorde a lo antedicho, considera que en el caso examinado, la conducta del señor Otálvaro Murcia, se adecua sin duda alguna al tipo penal del cohecho impropio, habida cuenta que el mismo encartado confiesa sin dubitación alguna que los quinientos mil pesos que le consignó el señor William Castro, no corresponden a recursos de la Lotería, sino a un favor personal consistente en una vuelta que le ayudó hacer ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad, como fue que le aumentaran el número de billetería para distribuir, Así mismo, en la misma diligencia al ser interrogado sobre si estaba dentro de sus funciones señalar o conceptuar sobre el número de billetes que se le debía enviar a cada distribuidor, manifiesta: ‘ si claro, estaba en mis funciones como jefe comercial, ya que era el encargado de manejar la distribución de la billetería del Sorteo Extraordinario ’.

“Así las cosas, no son atendibles los argumentos de la defensa, al considerar que este dinero debía ingresar a las arcas de la Lotería del Caquetá para lo cual, William Castro depositó en la cuenta de ahorros del implicado, habida cuenta que esta justificación, carece de credibilidad, considerando que es precisamente el mismo Otálvaro Murcia quien demiente esta aseveración, tras asegurar: ‘ estos quinientos mil pesos corresponden a un favor personal que me hizo el señor WILLIAM CASTRO por otra vuelta que le ayude hacer …’.

“…” “Huelga de lo anterior, que recibir promesa o dádiva para el cumplimiento de una labor que le ha sido encomendada, se sale del deber funcional que todo funcionario público le asiste, pues entiéndase que la dádiva obtenida proviene como contraprestación por una actividad propias de sus funciones, pero que no están sujetas a retribución. En nuestro caso se advierte que el propio inculpado señala: ‘estos quinientos mil pesos corresponden a un favor personal que me hizo el señor WILLIAM CASTRO por otra vuelta que le ayudé a hacer ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad, la vuelta era que como él decía que vendía harta billetería, la vuelta que yo le ayudé hacer fue que le aumentaran el número de billetería para distribuir.” Ha de convenirse, de lo que se viene de ver, pese a que la calidad de servidor público que ostentaba OTÁLVARO MURCIA para octubre de 1998 por desempeñar el cargo de Director Comercial de la Lotería del Caquetá no fue discutida a lo largo del proceso, que tanto ésta como la función asignar cupos de billetes de lotería a los distribuidores la establecieron los juzgadores a partir de la manifestación de aquél en su indagatoria.

Pero que establecieran esas circunstancias con base en la indagatoria del justiciable, que milita en el expediente y es objeto de prueba y, por tanto, susceptible de valoración como cualquier otro elemento de esa naturaleza, es diferente a que las hayan supuesto, porque es inocultable que, en efecto, el procesado hizo en su indagatoria de manera textual las afirmaciones que trascribió el tribunal.

El asunto, entonces, es de capacidad o de suficiencia. Es decir, si la calidad de servidor público del sujeto agente y las funciones a su cargo para establecer si su conducta se amolda a los presupuestos normativos de un tipo penal propio o de sujeto activo calificado, puede acreditarse de aquella manera. Para el demandante, sin perjuicio del reconocimiento que hace de la libertad probatoria consagrada en el ordenamiento penal procesal colombiano, la calidad de servidor público sólo se puede demostrar con el decreto de nombramiento y el acta de posesión, y las funciones que a éste le corresponden, nada más que con el respectivo manual de funciones, sin que especifique cuál es la norma que respecto de delitos de sujeto activo calificado exige que esos aspectos deban ser demostrados exclusivamente con los documentos que menciona.

Ciertamente, el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 consagra el aludido principio de libertad probatoria, al señalar que, entre otros ámbitos, los elementos constitutivos de la conducta punible –entre ellos, obvio, los ingredientes normativos del tipo- y la responsabilidad del procesado, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, salvo que la ley exija prueba especial, y respecto de los puntos que aquí se examinan, la calidad de servidor público o las funciones específicas que a éste le corresponden, el ordenamiento jurídico no contempla su acreditación con un determinado o especial elemento probatorio.

De esta manera, si a pesar de no haberse arrimado los documentos que echa de menos el censor, el reo admite en su indagatoria, previamente informado de la garantía de no estar obligado a declarar contra sí mismo, como aquí ocurrió, que para el momento de realización de la conducta típica tenía la calidad de servidor público y en virtud de ellas desempeñaba determinadas funciones, como la de “ manejar la distribución de la billetería del Sorteo Extraordinario de Navidad ”, como así lo informó en su indagatoria, no media motivo para no admitir ese aserto como prueba demostrativa tanto de tal condición como de dicha función, porque así lo permite el comentado principio de libertad probatoria.

Que luego, en un estadio posterior, como aquí ocurrió al absolver el interrogatorio que se le hizo en la audiencia pública, hubiese el procesado transferido la función de asignar la distribución del Sorteo Extraordinario de Navidad al Gerente de la Lotería, no se transmuta la original versión, porque, de un lado, persiste la admisión de su calidad de servidor público y, de otra, en cuanto a la función desempeñada, el punto se vuelve materia de controversia, la que solucionaron los juzgadores, como se vio de la trascripción del fallo de al quo, al inclinar su criterio apreciativo por valorar positivamente lo que en primera ocasión dijo OTÁLVARO, es decir, que le correspondía como Director Comercial de la Lotería la asignación de cupos de billetes a los distribuidores.

Contrario a lo que sostiene el demandante, esa afirmación no se halla huérfana de respaldo en el expediente. Si se examinan los folios 94 a 956 del cuaderno de pruebas, se podrán advertir los oficios de fechas 3 de marzo, 27 de marzo y 14 de diciembre de 1998, suscritos todos por IVÁN OTÁLVARO MURCIA, Jefe División Comercial de la Lotería del Caquetá y dirigidos a Hernando Toledo Clavijo, Jefe Departamento Comercial de Danaranjo S.A., en los cuales le hace saber a éste que a algunos distribuidores se les reducía, suspendía o cancelaba el cupo de billetería, luego, entonces, resulta claro que además de tener por aquellas calendas la calidad de servidor público, le correspondía disponer sobre la asignación de los cupos de billetería a los distribuidores.

En el primero de ellos, especialmente, OTÁLVARO le comunica al destinatario que a partir de esa fecha se le disminuye el cupo de billetería a la agencia de loterías Mundial de Loterías, representada precisamente por William Castro, en 300 billetes, siendo este último quien en octubre de ese mismo año, 1998, le consignó en su cuenta del banco Cafetero de Florencia la suma de $500.000 por hacerle el favor de aumentarle el cupo de billetes, es decir, por ejecutar un acto propio de las funciones que le correspondían como Director Comercial de la Lotería de Caquetá, es decir, como servidor público.

Como se viene de ver, entonces, no es que los sentenciadores hubiesen ideado, supuesto o inventado la prueba sobre la calidad de servidor público del procesado si respecto de las funciones que este desempeñaba, sino que esos aspectos los encontraron demostrados con otros elementos de convicción, en particular, con la indagatoria del procesado.

Por tal razón, se desestima el cargo formulado porque no existe el yerro que allí se denuncia y, por tanto, no se casará la sentencia demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia de fecha, origen y naturaleza mencionados con anterioridad, por las razones expuestas en las consideraciones que preceden.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria