CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29699 ARMANDO VELANDIA PEÑA Proceso No 29699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.267 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el apoderado del señor Armando Velandia Peña, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, que confirmó la condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 23 de julio de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 23 de noviembre de 2006, la menor A.A.V.M. denunció a su padre por el delito de acceso carnal, conducta que venía realizando desde el año 2004 con ella y con su hermana de 13 años de edad. 2. Adelantada la acción penal conforme a la Ley 600 de 2000, el 26 de febrero de 2007 el Fiscal 31 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal acusó al señor Armando Velandia Peña, en calidad de autor, por el concurso homogéneo de acceso carnal violento agravado.

El 23 de julio de 2007 el Juez Primero Penal del Circuito de Yopal - Casanare condenó al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por el incesto. 3. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal el 6 de septiembre de 2007.

LA DEMANDA El apoderado de Armando Velandia Peña acusa la sentencia de segunda instancia y para el efecto propone un cargo al amparo del numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que sustenta de la siguiente manera: Único cargo La defensa del procesado ataca la sentencia de segundo grado por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, lo que condujo a la violación directa por exclusión del artículo 14 numeral 3 literal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 numeral 2 literal f de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 29 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006 y los artículos 232 y 401 de la Ley 600 de 2000.

Su teoría consiste en predicar que el fallador profirió sentencia en un juicio viciado de nulidad al no permitir a la defensa técnica la plena contradicción de la prueba de cargo, esto es, el testimonio de la menor A.A.V.M. Considera que al afectarse el derecho a la defensa, la consecuencia que deviene es la nulidad e ilegitimidad de las sentencias de primera y segunda instancia, dado que, en la audiencia preparatoria se decretó el testimonio de la menor A.A.V.M., asistida por la defensora de familia y una psicóloga, con las previsiones contenidas en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, pero, el testimonio de ésta se realizó sólo con la presencia de la Psicóloga de la Defensoría de Familia, negándose la posibilidad de ser escuchada por el Juez e interrogada por la defensa, como consecuencia de la manifestación de la Psicóloga de la Defensoría de Familia según la cual: “sería contraproducente recepcionarle nuevamente declaración a ella, máxime cuando esto incrementaría los daños a nivel psíquico en ella”.

Así las cosas, la prueba decretada fue omitida sin pronunciamiento alguno del juzgador de primera instancia, bastando solamente lo manifestado por la Psicóloga, contraviniendo el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, lo que hace imperante la solicitud de nulidad a partir de la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1.

La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección, no es viable realizar cualquier clase de cuestionamientos, ni una instancia adicional para continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias. Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito es el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. 1.2.

Así, se advierte que la demanda promovida no cumple los presupuestos expuestos, razón por la cual se inadmitirá. En efecto, los argumentos en que se sustenta el cargo y, por ende, el error en el que supuestamente incurrió el ad-quem, revela desconocimiento de la técnica casacional, siendo evidente que incurrió en serias fallas en cuanto a la formulación, sustentación y demostración del mismo.

Veamos: 1.3. Se plantea un cargo: el juicio esta viciado de nulidad; para el efecto es preciso recordar que cuando se acusa una sentencia con fundamento en la causal tercera, es indispensable que se exponga y se demuestre la existencia de una irregularidad, luego se exprese de manera fundada el perjuicio que por esa anormalidad sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento.

Es necesario indicar el daño que la señalada irregularidad causó y exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria. No cualquier anomalía en la actuación conduce indefectiblemente a la declaratoria de nulidad. Es imperioso que ella sea de tal entidad que resquebraje el proceso y tenga una incidencia específica en el fallo recurrido.

En el evento en que fuesen varios los motivos que generan nulidad, el censor debe presentarlos de manera independiente, empezando por el que podría tener mayor efecto invalidante, e indicando en cada caso el momento exacto a partir del cual se solicita la abolición de la actuación. Si la nulidad se funda en la afectación del derecho de defensa, el censor debe determinar con claridad cuál fue la actuación concreta que ocasionó esa vulneración, la normatividad exactamente infringida y su específica incidencia en el fallo recurrido.

Los referidos requerimientos no fueron observados en esta ocasión. Estas son las razones: 1.4. El recurrente sostiene que no se le permitió la contradicción del testimonio de la menor A.A.V.M., a pesar de haberse decretado en la audiencia preparatoria, pero, sin embargo, se limitó a afirmar que se afectó el derecho de defensa y por contera el debido proceso, porque al recibir el testimonio en audiencia únicamente contó con la presencia de la Psicóloga de la Defensoría de Familia, sin que se adoptaran otras medidas que hicieran posible su interrogatorio.

Además, aunque no lo dice de manera explicita, parece entenderse que se encuentra en desacuerdo porque en su criterio no se explicó claramente la razón por la que el Juez atendió la manifestación de la Psicóloga de la Defensoría de Familia en el sentido de que: “sería contraproducente recepcionarle nuevamente declaración a ella, máxime cuando esto incrementaría los daños a nivel psíquico en ella”.

Fácilmente se advierte que no mencionó siquiera por qué la presunta irregularidad denunciada rompió con las reglas propias del juicio, obstruyó el derecho de defensa, ni cómo incidió indefectiblemente en el fallo. Ello sería suficiente para inadmitir el cargo. Por manera que la decisión de no interrogar nuevamente a la menor, fue producto del análisis del fallador, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, el concepto de la Psicóloga de la Defensoría de Familia.

Además, de ser innecesario ya que en el proceso reposaba una versión de la menor, soportada en otras pruebas, como el concepto de medicina legal que determinó en A.A V.M. -de 12 años de edad- una desfloración antigua. Así las cosas, no es cierto que la omisión del interrogatorio que echa de menos la defensa, haya socavado el derecho a la defensa.

Por otra parte, cuando la nulidad se vincula a la afectación del derecho de defensa, es preciso que de manera clara se expongan cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, por qué esos medios omitidos eran pertinentes, y luego sí, confrontándolos con los tenidos en cuenta por el fallador, argumentar cómo aquéllos tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado.

El censor se limita a sostener que no se practicó el interrogatorio a A.A.V.M, pero no señala por qué era imprescindible para adoptar la decisión, ni en qué hubiera variado la posición del fallador, ni por qué era trascendente de cara a los demás medios tenidos en cuenta por el sentenciador. No explica el censor por que el contrainterrogatorio hubiera contribuido favorablemente a la investigación o si por, ese medio se desvirtuaba lo dicho por ella en anterior exposición o se desmeritaba la confesión que de manera libre y espontánea hizo el procesado frente a los hechos imputados.

El casacionista pasa por alto que el contrainterrogatorio no es la única forma de controvertir, una prueba. Es claro que esa facultad se ejerce, por vía de ejemplo, oponiendo otras pruebas, analizando críticamente el testimonio, recurriendo las decisiones que muestren una apreciación diversa, etc, y el defensor ni señala ni prueba que le fuera impedido ejercer cualquiera de esas vías de controversia.

El planteamiento del censor es ajeno a la demostración de la nulidad, pues olvida que en casación es imprescindible demostrar la ocurrencia de los errores que conducen a que se rechacen la Constitución, o la ley y la sentencia. Esto no se logra simplemente ofreciendo una estimación probatoria opuesta a la de los jueces, pues lo concerniente a la valoración probatoria no es susceptible de invocarse como fundamento de causal de nulidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO VELANDIA PEÑA. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se reserva el nombre de la víctima por disposición del Código del Menor.

PAGE 1