29699(10-07-07) — Corte Suprema

29699(10-07-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - Métodos de indexación del IBC para calcular el ingreso base de liquidación Tesis: «Es preciso anotar, que la fórmula que aplicó el juez colegiado, que indudablemente no es la del mencionado artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, así no lo hubiese manifestado expresamente, es aquella que viene utilizando esta Sala de la Corte, para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones cuando el trabajador se retiró antes de la Ley 100 de 1993, pero arribó a la edad para tener derecho a ella en vigencia de dicha normatividad y no cotizó o devengó salario en ese lapso. Con todo, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la fórmula contenida en el artículo11 del Decreto 1748 de 1995, no tiene aplicabilidad para la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación. Por ejemplo en sentencia del 19 de septiembre de 2006, radicación 28638, en la que a la vez se rememora la del 27 de julio de 2004 radicado 21907, se dijo: “Ahora bien, son dos los temas planteados por la censura, el primero se relaciona con la fórmula utilizada por el juzgador de primer grado y avalada por el Tribunal para actualizar la base salarial y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, que confrontada resulta ser la misma fórmula contenida en el art. 11 del Decreto 1748 de 1995; y el segundo el relacionado con los intereses a que fue condenada en segunda instancia, y en ese orden se ocupará la Sala de ellos. Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. Como sobre el primer asunto en discusión la Sala tiene definido por mayoría, la inaplicabilidad de la fórmula del art. 11 del Decreto 1748 de 1995 para estos efectos, que en esta oportunidad se reitera, valga traer a colación la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, al avalar la fórmula utilizada por el a quo, que no es otra, que la que asegura debe aplicarse, como es la contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia.” En consecuencia los cargos no prosperan». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se comienza por reiterar que la demanda de casación debe ajustarse a las reglas del derecho procesal en cuanto a su planteamiento y demostración, respetando los parámetros propios para su procedencia, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Así mismo, en numerosas oportunidades la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de decidir a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, cuando la demanda reúne los requisitos de la ley adjetiva, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Así las cosas, se encuentra que el escrito con el que la parte actora sustenta el recurso extraordinario, presenta defectos técnicos insalvables, que impiden el estudio del cargo, no subsanables oficiosamente dado lo rogado de este medio de impugnación, y conducen necesariamente a su fracaso, de los cuales se destacan: 1. En el cargo denuncia la violación de la ley por la “equivocada estimación” de unas pruebas que relaciona, pero en el desarrollo del mismo, se afirma que no fueron apreciadas por el ad quem, lo que entraña un contrasentido, dado que un medio probatorio no puede simultáneamente examinarse y a la vez dejarse de analizar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Ahora, si el Tribunal no mencionó “la certificación de la empresa a folio 16, el documento de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado a la demandada a folios 5 a 8, las documentales obrantes en cuaderno anexo desde el folio 1 al folio 201, en donde se encuentra toda la hoja de vida del actor”, mucho menos pudo haber apreciado tales pruebas erróneamente. […] 4. Es un contrasentido que en la proposición jurídica se enrostre al Tribunal la violación por aplicación indebida, entre otras normas, del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 y en su demostración se diga, que no se observa que lo haya tenido en cuenta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: « 2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo, del numeral primero del artículo 87 del C.P.L y de la S.S., en concordancia con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, si la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se argumente sobre el desatino, demostrando haberse incurrido en error de hecho que aparezca de modo manifiesto, notorio y protuberante en los autos, en relación con un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial, según el artículo 52 de la Ley 712 de 2001). Según lo anterior, obviamente, tales pruebas no solo deben singularizarse, sino que también es requisito imprescindible explicar de manera clara y precisa frente a cada una, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es precisamente lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del yerro; y a ello, no se dio cumplimiento en el presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «3. En la acusación se involucran indebidamente aspectos puramente jurídicos, no atacables por el sendero escogido, como cuando se afirma que “La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que la haya tenido en cuenta el Tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad-quem…” Entonces, constituye un error que el recurrente haga una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación o análisis diferentes y por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «5. La argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas. Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Por lo expuesto y sin que se hagan necesarias otras consideraciones el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante por cuanto la demanda de casación fue replicada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido CONSIDERACIONES I: El Tribunal para desatar el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra el fallo de primer grado, consideró que como la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, era procedente aplicar el artículo 36 de la misma que previó la actualización del ingreso base de liquidación entre el día de su retiro del servicio y el cumplimiento de la edad. Visto lo anterior, basta decir para desechar estos dos cargos encaminados por la vía del puro derecho, que el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, dado que no llamó a operar el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, única norma de las que integran la proposición jurídica a que se refiere en la sustentación de los mismos, y en ese orden de ideas mal pudo interpretar en forma errónea o aplicar indebidamente dicho precepto, submotivos que suponen la aplicación del mismo, y como se dijo, de lo sostenido por el ad quem, no se colige que hubiere hecho alguna exégesis de tal disposición o la hubiere tenido en cuenta para dirimir la controversia o dado algún alcance que no corresponde. Es preciso anotar, que la fórmula que aplicó el juez colegiado, que indudablemente no es la del mencionado artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, así no lo hubiese manifestado expresamente, es aquella que viene utilizando esta Sala de la Corte, para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones cuando el trabajador se retiró antes de la Ley 100 de 1993, pero arribó a la edad para tener derecho a ella en vigencia de dicha normatividad y no cotizó o devengó salario en ese lapso. Con todo, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la fórmula contenida en el artículo11 del Decreto 1748 de 1995, no tiene aplicabilidad para la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación. Por ejemplo en sentencia del 19 de septiembre de 2006, radicación 28638, en la que a la vez se rememora la del 27 de julio de 2004 radicado 21907, se dijo: “Ahora bien, son dos los temas planteados por la censura, el primero se relaciona con la fórmula utilizada por el juzgador de primer grado y avalada por el Tribunal para actualizar la base salarial y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, que confrontada resulta ser la misma fórmula contenida en el art. 11 del Decreto 1748 de 1995; y el segundo el relacionado con los intereses a que fue condenada en segunda instancia, y en ese orden se ocupará la Sala de ellos. Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. Como sobre el primer asunto en discusión la Sala tiene definido por mayoría, la inaplicabilidad de la fórmula del art. 11 del Decreto 1748 de 1995 para estos efectos, que en esta oportunidad se reitera, valga traer a colación la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, al avalar la fórmula utilizada por el a quo, que no es otra, que la que asegura debe aplicarse, como es la contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia.” En consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Se comienza por reiterar que la demanda de casación debe ajustarse a las reglas del derecho procesal en cuanto a su planteamiento y demostración, respetando los parámetros propios para su procedencia, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Así mismo, en numerosas oportunidades la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de decidir a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, cuando la demanda reúne los requisitos de la ley adjetiva, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Así las cosas, se encuentra que el escrito con el que la parte actora sustenta el recurso extraordinario, presenta defectos técnicos insalvables, que impiden el estudio del cargo, no subsanables oficiosamente dado lo rogado de este medio de impugnación, y conducen necesariamente a su fracaso, de los cuales se destacan: 1. En el cargo denuncia la violación de la ley por la “equivocada estimación” de unas pruebas que relaciona, pero en el desarrollo del mismo, se afirma que no fueron apreciadas por el ad quem, lo que entraña un contrasentido, dado que un medio probatorio no puede simultáneamente examinarse y a la vez dejarse de analizar. Ahora, si el Tribunal no mencionó “la certificación de la empresa a folio 16, el documento de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado a la demandada a folios 5 a 8, las documentales obrantes en cuaderno anexo desde el folio 1 al folio 201, en donde se encuentra toda la hoja de vida del actor”, mucho menos pudo haber apreciado tales pruebas erróneamente. 2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo, del numeral primero del artículo 87 del C.P.L y de la S.S., en concordancia con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, si la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se argumente sobre el desatino, demostrando haberse incurrido en error de hecho que aparezca de modo manifiesto, notorio y protuberante en los autos, en relación con un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial, según el artículo 52 de la Ley 712 de 2001). Según lo anterior, obviamente, tales pruebas no solo deben singularizarse, sino que también es requisito imprescindible explicar de manera clara y precisa frente a cada una, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es precisamente lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del yerro; y a ello, no se dio cumplimiento en el presente caso. 3. En la acusación se involucran indebidamente aspectos puramente jurídicos, no atacables por el sendero escogido, como cuando se afirma que “La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que la haya tenido en cuenta el Tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad-quem…” Entonces, constituye un error que el recurrente haga una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación o análisis diferentes y por separado. 4. Es un contrasentido que en la proposición jurídica se enrostre al Tribunal la violación por aplicación indebida, entre otras normas, del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 y en su demostración se diga, que no se observa que lo haya tenido en cuenta. 5. La argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas. Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Por lo expuesto y sin que se hagan necesarias otras consideraciones el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante por cuanto la demanda de casación fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29699 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29699 Acta N° 55 Bogotá D.C, diez (10) de julio dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ BAYARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO-.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la demandada a reliquidarle la pensión de jubilación que le otorgó, actualizando el salario promedio mensual que devengó en el último año de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicándole la variación del IPC; y en consecuencia, al pago de las diferencias pensionales resultantes, junto con los aumentos legales, incluyendo las mesadas adicionales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la Gobernación de Cundinamarca, desde el 1º de septiembre de 1964 hasta el 28 de febrero de 1975, es decir, 10 años, 5 meses y 27 días; que también prestó servicios para el Ministerio de Desarrollo Económico, desde el 1º de marzo de 1975 hasta el 4 de enero de 1997, para un total de 11 años, 10 meses y 3 días; que nació el 20 de agosto de 1942, por lo que cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes de 1997; que el Ministerio de Desarrollo Económico, mediante Resolución 868 del 1º de septiembre de 1998, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 20 de agosto de 1997, con base en el promedio devengado en el último año de servicios, es decir, entre el 5 de enero de 1986 y el 4 de enero de 1987, sin la actualización del IPC hasta el momento en que adquirió el estatus de pensionado el 20 de agosto de 1997, limitándose simplemente a calcular la pensión y elevarla al salario mínimo legal vigente para ese año; que el procedimiento para la liquidación de la pensión, es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que agotó la vía gubernativa, obteniendo respuesta negativa por parte de la demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. Negó los hechos de la misma, y en su defensa adujo que el actor laboró como trabajador oficial para la Corporación Financiera del Transporte S.A. que era una Empresa Industrial y Comercial del Estado adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico –hoy la Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-, pero a raíz de la transferencia de las acciones de dicha entidad a particulares, ese Ministerio asumió el pago de sus pasivos, razón por la cual le reconoció a éste pensión de jubilación mediante Resolución 0868 del 1° de septiembre de 1998, conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por la mencionada Corporación con su sindicato, normas que no consagran actualización alguna de tal prestación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 2 de septiembre de 2005, en la que condenó a la accionada a reajustar al demandante la pensión de jubilación reconocida a partir del 20 de agosto de 1997, en la suma inicial de $684.263,10 mensuales; a pagar las diferencias causadas, teniendo en cuenta los reajustes anuales ordenados por el gobierno nacional, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2006, modificó la de primera instancia en lo atinente al valor de la primera mesada pensional, fijándola en $240.173.75, a partir del 20 de agosto de 1997; y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró, que como la pensión de jubilación del demandante se causó en la vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar el artículo 36 de la misma, que previó la actualización del salario base de liquidación entre el tiempo del retiro y el cumplimiento de la edad.

Al respecto expresó: “Se reclama el reajuste del valor de la primera mesada pensional de la demandante con base en el certificado del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas -DANE y para el período comprendido entre el 4 de enero de 1987 fecha de terminación del contrato y el 20 de agosto de 1997, fecha en la que cumplió los 55 años de edad; el pago de las diferencias entre lo reconocido y lo actualizado, los reajustes de ley a las mesadas y de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A folios 11 a 15, 72 a 76 y 251 a 255 obra la resolución de fecha 1° de septiembre de 1998 por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación al actor a partir del 20 de agosto de 1997, en cuantía equivalente al 85% del salario devengado en el último año de servicios, esto es la suma de $67.711,oo, para luego igualarla al salario mínimo en $172.005.oo.

De lo anterior se infiere que esta pensión se causó bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe aplicar el artículo 36 de la misma que dice: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estipula que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que le faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE.

A juicio de la Sala, el Banco demandado no liquidó al demandante la pensión de vejez con base en lo dispuesto por el artículo 36 trascrito, ya que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad el 20 de agosto de 1997 y se retiró del servicio el 4 de enero de 1987, sin embargo no aplicó en legal forma la norma en cita pues no actualizó el salario base de liquidación entre el tiempo del retiro y el cumplimiento de la edad.

Luego citó y transcribió en extenso la sentencia de esta Sala del 19 de junio de 2002, radicación 18045, que para nada se ocupa de la fórmula que se debe utilizar para calcular el ingreso base de liquidación de pensiones, y concluyó diciendo: “Entonces, teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, es dable la actualización del salario base de liquidación de la pensión y para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión, el número de días transcurridos entre el retiro del actor (4 de enero de 1987) y la del cumplimiento de los requisitos para la pensión (20 de agosto de 1997), que transcurrieron 3827 días.

AÑO IPC INGRESO ACTUALIZADO DIAS DEL AÑO 3.827 DÍAS 1987 1987 a 1997 $786.971.08 356 $73.206.61 1988 1988 a 1997 $517.064.41 360 $48.639.42 1989 1989 a 1997 $410.081.98 360 $38.575.78 1990 1990 a 1997 $310.937.03 360 $29.249.36 1991 1991 a 1997 $244.883.58 360 $23.035.82 1992 1992 a 1997 $196.560.63 360 $18.490.15 1993 1993 a 19997 $159.549.97 360 $15.008.60 1994 1994 a 1997 130.695.66 360 $12.294.34 1995 1995 a 1996 109.339.30 360 $10.285.37 1996 1996 a 1997 $ 89.700.54 360 $8.437.99 1997 1997 a 1997 $ 88.367.44 231 $5.333.91 TOTAL $282.557.35 Así las cosas, el salario que debió tomar en cuenta para liquidar la pensión era de $282.557.35, a éste valor se le debe aplicar el 85% ya que la demandada aplicó este porcentaje y respecto de este monto no hubo discusión, en consecuencia el valor de la primera mesada asciende a $240.173,75, a partir del 20 de agosto de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, y el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida en cuanto modificó la de primer grado y en sede de instancia esta Sala confirme la del a-quo que condenó a la demandada al reajuste de la pensión en cuantía de $684.266,10, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos, siendo replicados únicamente los dos primeros que se decidirán conjuntamente, toda vez que están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de similares argumentos y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 11, 21, 36, 151, 279 de la Ley 100 de 1993, Artículo 11 del decreto 1748 de 1995 y el artículo 16 del C.S.T., en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6a de 1945, 1 del decreto 2143 de 1945,, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 2143 de 1995, 28 ss del Decreto 3135 de 1968, 3 de la Ley 48 de 1968, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 145 del Código de Procedimiento Laboral”.

Para su demostración presenta los siguientes argumentos: “No se discute que el demandante tenga derecho a la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación, mediante la actualización del salario promedio devengado en el último año, es decir, aplicando sobre el valor inicial la variación del índice de precios al consumidor, estableciendo la diferencia entre la pensión reconocida y la que se solicita se actualice, lo que si se discute es el monto determinado por el Tribunal que equivocadamente modifica el valor fijado por el Juzgado 6 laboral del Circuito de Bogotá, que acertadamente cumpliendo las normas mencionadas estableció que el valor a pagar como pensión actualizada era la suma de $684.263.10 mensuales.

El AD-QUEM, al tomar en consideración las normas que ordenan la liquidación de la pensión realizó un cálculo actuarial del ingreso totalmente equivocado, porque interpretó erróneamente el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, de acuerdo al cuadro que aparece a folio 10 de la sentencia de segundo grado, y tal como concluye en el siguiente aparte: “Así las cosas, el salario que debió tomar en cuenta para liquidar la pensión era de $282.557.35, a éste valor se le debe aplicar el 85% ya que la demandada aplicó este porcentaje y respecto de este monto no hubo discusión, en consecuencia el valor de la primera mesada asciende a $240.173.75., a partir del 20 de agosto de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. En consecuencia se modifica la condena impartida por el Juez de la Primera Instancia”.

La liquidación de la pensión debe realizarse tomando en consideración el salario devengado en el ultimo año actualizado desde el 4 de enero de 1987, fecha en la que se desvinculó el demandante hasta la fecha en que es pensionado agosto 20 de 1997, para ello teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, esto es utilizando la fórmula de la indexación que es del siguiente tenor: Promedio del salario del último año recibido, por el índice de Precios al Consumidor, divido por el índice de precios al consumidor inicial.

Esta operación aritmética lleva a determinar el valor del salario sobre el cual se liquida la pensión y a éste se le aplica el 85% que es el porcentaje para el caso de la pensión del actor, lo cual conlleva a que el juzgador de primera instancia interpretó adecuadamente la norma en comento y por ello el valor determinado como reajuste de la pensión es el que se ajusta en un todo a las normas mencionadas como vulneradas.

La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que se le haya dado la interpretación debida por cuenta del Tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad-quem y que lo lleva a modificar el numeral 1° de la sentencia de primera instancia. Erróneamente efectúa la liquidación de la pensión en la actualización y por ello es por lo se (sic) considera no debió modificarse el fallo proferido por el Juez de primera instancia, habiendo debido confirmar en todas sus partes el fallo recurrido.

No obstante, dentro del plenario se encuentra plenamente demostrado que el actor tiene derecho a la suma determinada por el fallador de primera instancia como quiera que esa es la fórmula que se debe aplicar y porque el valor resultante corresponde al valor actualizado de los valores o sumas que devengó durante el último año de servicio consecuentemente con los ajustes pertinentes o aplicación de los I.P.C..

A esa errónea conclusión llegó el Tribunal por no haber interpretado las normas que se mencionan como directamente vulneradas.” VII. SEGUNDO CARGO En este cargo se acusa la sentencia de violación por vía directa por aplicación indebida de las mismas disposiciones legales relacionadas en el primero, y en su desarrollo se hacen planteamientos similares, pero adicionalmente se dice: “La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que la haya tenido en cuenta el tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad- quem y que lo lleva a modificar el numeral 1° de la sentencia de primera instancia. (……) Por lo anterior, al haber aplicado indebidamente dicha norma, el Tribunal no analizó debidamente lo relativo a la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada de la referida pensión como se solicitó inicialmente el (sic) la demanda.” VIII.

LA REPLICA A su turno la réplica plantea, que no puede un cargo referirse a las razones expuestas en otro para sostenerlo, reproduciendo las argumentaciones esgrimidas en el anterior; y que los presentados adolecen de éste defecto, ya que el recurrente tanto en el primero como en el segundo, hizo referencia a las mismas normas y bajo los mismos fundamentos.

Señala que el fallador de primera instancia se basa erróneamente en la fórmula establecida en el Decreto 1748 de 1995, sin tener en cuenta el número total de días correspondientes al período a actualizar, es decir, 3827 transcurridos desde el día del retiro hasta el momento del cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la pensión; y que además, el referido decreto trata exclusivamente el tema de los bonos pensionales, y no tendría aplicación para la actualización de una base pensional.

Aduce que el desarrollo del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conlleva a la aplicación de los índices de variación de precios al consumidor para cada año, conforme a certificación expedida por el Dane, multiplicados por el número de días calendario transcurridos entre el día siguiente a la fecha de retiro del beneficiario, y la de reconocimiento de la pensión. IX.

SE CONSIDERA El Tribunal para desatar el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra el fallo de primer grado, consideró que como la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, era procedente aplicar el artículo 36 de la misma que previó la actualización del ingreso base de liquidación entre el día de su retiro del servicio y el cumplimiento de la edad.

Visto lo anterior, basta decir para desechar estos dos cargos encaminados por la vía del puro derecho, que el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, dado que no llamó a operar el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, única norma de las que integran la proposición jurídica a que se refiere en la sustentación de los mismos, y en ese orden de ideas mal pudo interpretar en forma errónea o aplicar indebidamente dicho precepto, submotivos que suponen la aplicación del mismo, y como se dijo, de lo sostenido por el ad quem, no se colige que hubiere hecho alguna exégesis de tal disposición o la hubiere tenido en cuenta para dirimir la controversia o dado algún alcance que no corresponde.

Es preciso anotar, que la fórmula que aplicó el juez colegiado, que indudablemente no es la del mencionado artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, así no lo hubiese manifestado expresamente, es aquella que viene utilizando esta Sala de la Corte, para actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones cuando el trabajador se retiró antes de la Ley 100 de 1993, pero arribó a la edad para tener derecho a ella en vigencia de dicha normatividad y no cotizó o devengó salario en ese lapso.

Con todo, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la fórmula contenida en el artículo11 del Decreto 1748 de 1995, no tiene aplicabilidad para la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación. Por ejemplo en sentencia del 19 de septiembre de 2006, radicación 28638, en la que a la vez se rememora la del 27 de julio de 2004 radicado 21907, se dijo: “Ahora bien, son dos los temas planteados por la censura, el primero se relaciona con la fórmula utilizada por el juzgador de primer grado y avalada por el Tribunal para actualizar la base salarial y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, que confrontada resulta ser la misma fórmula contenida en el art. 11 del Decreto 1748 de 1995; y el segundo el relacionado con los intereses a que fue condenada en segunda instancia, y en ese orden se ocupará la Sala de ellos.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

Como sobre el primer asunto en discusión la Sala tiene definido por mayoría, la inaplicabilidad de la fórmula del art. 11 del Decreto 1748 de 1995 para estos efectos, que en esta oportunidad se reitera, valga traer a colación la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, al avalar la fórmula utilizada por el a quo, que no es otra, que la que asegura debe aplicarse, como es la contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia.” En consecuencia los cargos no prosperan.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida por error de hecho “…de los artículos 11, 21, 36, 151, 279 de la Ley 100 de 1993, Artículo 11 del decreto 1748 de 1995 y el artículo 16 del C.S.T., en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6a de 1945, 1 del decreto 2143 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 2143 de 1995, 28 ss del Decreto 3135 de 1968, 3 de la Ley 48 de 1968, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 145 del Código de Procedimiento Laboral”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: “1.- Dar por establecido, sin estarlo, que la primera mesada pensional queda en un valor de $240.173.75. 2.- No dar por establecido, estándolo, que el valor real de la primera mesada pensional es el determinado en la sentencia de primera instancia que es de $684.263.10.” Luego afirma que tales errores “ fueron el producto de la equivocada estimación de las siguientes pruebas: La resolución 0868 de 1° de Septiembre de 1998 a folios 11 a 15, la certificación de la empresa a folio 16, el documento de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado a la demandada de folios 5 a 8, las documentales obrantes en cuaderno anexo desde el folio 1 al folio 201, en donde se encuentra toda la hoja de vida del actor”.

Para su demostración la censura hace los siguientes planteamientos: “El AD-QUEM, al tomar en consideración las normas que ordenan la liquidación de la pensión realizó un cálculo actuarial del ingreso totalmente equivocado, de acuerdo al cuadro que aparece a folio 10 de la sentencia de segundo grado, igualmente, no tuvo en cuenta los documentos que le sirven de fundamento fáctico para entrar a determinar la indexación de las sumas correspondientes, documentos tales como la resolución misma del decreto de la pensión obrante a folios 11 a 15 y la certificación de ingresos obrante a folio 16 del cuaderno principal y tal como concluye en el siguiente aparte: “Así las cosas, el salario que debió tomar en cuenta para liquidar la pensión era de $282.557.35, a éste valor se le debe aplicar el 85% ya que la demandada aplicó este porcentaje y respecto de este monto no hubo discusión, en consecuencia el valor de la primera mesada asciende a $240.173.75., a partir del 20 de agosto de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. En consecuencia se modifica la condena impartida por el Juez de la Primera Instancia”.

La liquidación de la pensión debe realizarse tomando en consideración el salario devengado en el último año actualizado desde el 4 de enero de 1987, fecha en que se desvinculó el demandante hasta la fecha en que es pensionado agosto 20 de 1997, para ello era indispensable que el Tribunal hubiese tenido en cuenta las documentales que se han referido como mal valoradas dentro del presente cargo, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, esto es utilizando la fórmula de la indexación que es del siguiente tenor: Promedio salario ultimo año recibido, por el Índice de Precios al Consumidor, divido por el índice de precios al consumidor inicial.

Esta operación aritmética lleva a determinar el valor del salario sobre el cual se liquida la pensión y a éste se le aplica el 85 % que es el porcentaje para el caso de la pensión del actor, lo cual conlleva a que el juzgador de primera instancia aplicó en debida forma la norma antes mencionada y por ello el valor determinado como reajuste de la pensión es el que se ajusta en un todo a las normas mencionadas como vulneradas.

La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que la haya tenido en cuenta el Tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad-quem y que lo lleva a modificar el numeral 1° de la sentencia de primera instancia. Erróneamente efectúa la liquidación de la pensión en la actualización y por ello es por lo se (sic) considera no debió modificarse el fallo proferido por el Juez de primera instancia. Es decir que sin esfuerzo alguno podía comprenderse que dentro de los valores señalados en la demanda y los documentos que se aportaron, se encuentra el valor inicial del salario devengado por el actor durante el último año de servicio realizados los ajustes tal como lo indica la norma referida.

Por lo anterior, al haber aplicado indebidamente dicha norma, el Tribunal no analizó debidamente lo relativo a la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada de la referida pensión como se solicitó inicialmente el la (sic) demanda. En el mismo sentido obran los documentos de folios 11 a 15 y 16 del cuaderno principal que no tuvieron una valoración por parte del juzgador de segundo grado y que si lo hubiere hecho necesariamente había llegado a la conclusión que el fallo de primera instancia se confirmaría en su integridad.

Esa inadvertencia del Tribunal respecto a los anteriores documentos, lo llevó a que modificara la condena que impusiera el juzgado del conocimiento, cuando lo cierto es que de haber tenido en cuenta los referidos escritos, hubiera fulminado la condena confirmatoria del fallo de primer grado. Quiere decir que si el demandante durante el último año de servicio devengó como salario la suma indicada y tenida en cuenta por el juzgador de primer grado, esa debe ser la suma con la cual la demandada debe pagar la primera mesada pensional en los términos pedidos en la correspondiente demanda.

Establecido de manera certera el error en que incurrió el juez Ad-quem, esa Corporación deberá proceder tal como se le indicó en el alcance de la impugnación.” XI. SE CONSIDERA Se comienza por reiterar que la demanda de casación debe ajustarse a las reglas del derecho procesal en cuanto a su planteamiento y demostración, respetando los parámetros propios para su procedencia, que de no cumplirse conlleva a que el recurso resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en numerosas oportunidades la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de decidir a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, cuando la demanda reúne los requisitos de la ley adjetiva, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al proferirla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Así las cosas, se encuentra que el escrito con el que la parte actora sustenta el recurso extraordinario, presenta defectos técnicos insalvables, que impiden el estudio del cargo, no subsanables oficiosamente dado lo rogado de este medio de impugnación, y conducen necesariamente a su fracaso, de los cuales se destacan: 1. En el cargo denuncia la violación de la ley por la “equivocada estimación” de unas pruebas que relaciona, pero en el desarrollo del mismo, se afirma que no fueron apreciadas por el ad quem, lo que entraña un contrasentido, dado que un medio probatorio no puede simultáneamente examinarse y a la vez dejarse de analizar.

Ahora, si el Tribunal no mencionó “la certificación de la empresa a folio 16, el documento de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado a la demandada a folios 5 a 8, las documentales obrantes en cuaderno anexo desde el folio 1 al folio 201, en donde se encuentra toda la hoja de vida del actor”, mucho menos pudo haber apreciado tales pruebas erróneamente. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo, del numeral primero del artículo 87 del C.P.L y de la S.S., en concordancia con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, si la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se argumente sobre el desatino, demostrando haberse incurrido en error de hecho que aparezca de modo manifiesto, notorio y protuberante en los autos, en relación con un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular (hoy judicial, según el artículo 52 de la Ley 712 de 2001).

Según lo anterior, obviamente, tales pruebas no solo deben singularizarse, sino que también es requisito imprescindible explicar de manera clara y precisa frente a cada una, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es precisamente lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del yerro; y a ello, no se dio cumplimiento en el presente caso. 3.

En la acusación se involucran indebidamente aspectos puramente jurídicos, no atacables por el sendero escogido, como cuando se afirma que “ La aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, no se observa que la haya tenido en cuenta el Tribunal, por cuanto la fórmula que la norma prevé es muy distinta a la que en la sentencia desarrolla el Ad-quem…” Entonces, constituye un error que el recurrente haga una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación o análisis diferentes y por separado. 4.

Es un contrasentido que en la proposición jurídica se enrostre al Tribunal la violación por aplicación indebida, entre otras normas, del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 y en su demostración se diga, que no se observa que lo haya tenido en cuenta. 5. La argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Por lo expuesto y sin que se hagan necesarias otras consideraciones el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ BAYARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO-.

Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 6