CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 9 6 9 7 ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 9 6 9 7 ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA Proceso n° 29697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 395 Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta e invoca el defensor del procesado ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, mediante la cual lo condenó por el delito de abuso de confianza. Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Cúcuta, fue declarada por el Juzgador de la manera siguiente: “Refieren los autos que el señor MANUEL VIVAS ROA entregó la camioneta marca Ford, modelo 1979, color negro y gris, de placas REJ-235 de Barranquilla, al señor ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA, para que la trabajara en el transporte de leche de Aguaclara a Cúcuta, con el (fin) de cancelarle el préstamo de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.00) que el primero le adeudaba a aquél, pero este último procedió a hacerle unos arreglos al vehículo sin la autorización de VIVAS ROA, luego pretendió cobrarle dichos arreglos, pero como VIVAS ROA no accedió, PALLARES MINORTA procedió a venderle la camioneta a ALEXANDER ALBARRACÍN”. 2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 13 de junio de 2005 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales Municipales con sede en Cúcuta, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA, como presunto autor responsable del delito de abuso de confianza definido por el artículo 249 del Código Penal de 2000, mediante determinación que el 20 de octubre de 2006 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó íntegramente al conocer de la apelación promovida por el defensor. 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta, en donde se llevó a cabo la vista pública, y el 4 de septiembre de 2007 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado de los cargos que le fueron formulados. 4.- Contra este fallo, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2007 resolvió revocarlo íntegramente, y condenar al procesado ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA, a las penas principales de doce (12) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena de prisión, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de abuso de confianza, a él imputado en el pliego enjuiciatorio. 5.- Proferida la decisión indicada, oportunamente el defensor la recurrió en casación invocando al efecto lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el cual fue concedido por el ad quem y dentro de la oportunidad legal presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda.- El recurrente comienza por manifestar que “la razón especial que origina y motiva la rogatoria excepcional o discrecional tiene exacta trascendencia y cabida en el presente caso penal, por lo que impulsa la voluntad del casacionista a demostrar la ausencia de garantía de los derechos fundamentales, en el proceso penal que nos ocupa y con respecto a los proveídos que se acusarán y que implementarán el interés para el desarrollo de la jurisprudencia, incluso”.

Anota que en la actuación fueron conculcados los derechos fundamentales de su asistida, toda vez que se desconoció el contenido del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal que establece los requisitos formales de la resolución de acusación, ya que en dicha pieza procesal se nota “la ausencia de la narración sucinta de la conducta, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que le especifiquen; la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación; la calificación jurídica provisional, y las razones por las cuales comparte o no los alegatos de los sujetos procesales”.

Seguidamente, y después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con apoyo en la causal tercera de casación un cargo formula contra el fallo de segunda instancia, argumentando que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, toda vez que la resolución de acusación, que se constituye en base y fundamento de la sentencia definitiva, fue dictada con violación del debido proceso al no contener ninguna de las exigencias formales establecidas por el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, señala que “el capítulo dedicado a los hechos es súper lacónico, inexpresivo, sin afirmar las circunstancias” de modo, tiempo y lugar. En relación con el requisito de la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, manifiesta que el funcionario de instrucción tan sólo indica y relaciona la prueba del denunciante sin aludir a la de descargo.

Considera que “la ausencia de pronunciamiento en la resolución de acusación, sobre las pruebas de descargo en la etapa de calificación, ora que los acepte o que los repudie; la incorrecta calificación jurídica de los hechos, como se dejó planteado antes, de no contener las circunstancias y perfecta adecuación típica; la mala implementación fáctica, carente de circunstancias de modo, tiempo y lugar, y la ausencia de evaluación probatoria, violan el debido proceso, a la vez que el derecho de defensa, que aquí se plantea y que generaron vicios de nulidad, pues la sentencia de segunda instancia debe tener congruencia con la providencia calificatoria, so pena que se viole el sincronismo y sincretismo que debe existir entre estas dos piezas del proceso, que igualmente conforman un plexo único jurídico-filosófico y psicológico, como dialéctico, para una decisión justa y legal”.

Sostiene que el requisito relativo a la “calificación jurídica provisional”, en su criterio “ni es calificación, ni es adecuación típica, que es el sentido y significado de lo que quiere la norma”. Agrega que “la imputación es subjetiva en la providencia calificatoria, allí no se expresa jurídicamente de dónde se saca el argumento de que no hay título no traslaticio de dominio”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación y devolver la actuación a la Fiscalía para que se subsane la falla que según dice, advierte. SE CONSIDERA: 1.- En cuanto se refiere a la casación discrecional, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el censor tiene por deber presentar la fundamentación debida frente a los dos únicos motivos que determinan la viabilidad de la admisión, sea que se pretenda el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias.

Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Compete al actor, asimismo, cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, el cual no puede ser distinto de los señalados en el artículo 207 ejusdem, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por un juzgado penal del circuito, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

No sucede igual, sin embargo, con la fundamentación de los motivos invocados y su conexión con el cargo que postula con apoyo en la causal tercera. Si bien el demandante sugiere la transgresión de garantías fundamentales, es lo cierto que una tal consideración la hace depender de la inconformidad con la forma como el funcionario de primera instancia estructuró la providencia calificatoria y no la denuncia de haberse cometido un vicio de estructura o de garantía, de tal magnitud que amerite la intervención discrecional de la Sala en orden al restablecimiento de la vigencia del ordenamiento constitucional, pues deja de demostrar de manera concreta cómo dicho proceder de la Fiscalía a quo repercutió negativamente en los intereses que representa, o le hubiere impedido o al menos dificultado ejercer la debida contradicción fáctica y jurídica.

Pero es que además, el casacionista no solamente no es fiel a la objetividad que la actuación procesal evidencia, sino que interesadamente omite referir que contra la resolución de acusación la defensa interpuso recurso de apelación en la que, entre otras cosas, planteó la “nulidad por no cumplir con los requisitos sustanciales la acusación”, y con el mismo propósito deja de considerar que la conjunción de las dos resoluciones, la de primera y la de segunda instancia, integran una unidad jurídica inescindible en los aspectos que no hubieren sufrido modificación con ocasión de la alzada interpuesta.

Por la forma como el defensor de ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA aborda la presentación de la única censura que formula contra el fallo de segunda instancia -pues a lo que en últimas apunta es al desconocimiento del carácter vinculante de la acusación tan sólo porque no se elaboró en los términos en que seguramente lo habría hecho de haber tenido una tal posibilidad-, es la inconformidad con el hecho de que en contra de su asistido se hubiere proferido resolución de acusación por un delito que considera no haber cometido, y no la demostración de que se le hubiere conculcado el debido proceso o el derecho de defensa.

No logra percatarse que los errores derivados de equivocaciones surgidas en apreciación probatoria realizada en la resolución de acusación, al no estar vinculados en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, a menos que constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia, no conducen a tener que declarar la ineficacia de lo actuado, como correspondería proceder cuando se denuncia la violación de una garantía fundamental para justificar la procedencia de la casación discrecional, sino al proferimiento del correspondiente fallo de mérito por los cauces de la vía común de casación, y acudiendo ahí sí, a la causal primera, cuerpo segundo, de casación por transgresión indirecta de disposiciones de derecho sustancial.

De todos modos, es claro que el demandante por parte alguna de su discurso logra hacer evidente que al resolver la apelación interpuesta contra la resolución de acusación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal no hubiere corregido los yerros que le puso de presente. Pero aún de llegar a suponerse que se trató apenas de un lapsus en la enunciación del reparo, es evidente que la demanda no tendría ninguna posibilidad de ser admitida en los términos planteados por el citado casacionista, pues la Fiscalía Delegada ante el Tribunal dejó en claro que “no existe violación al derecho de defensa bajo los argumentos y conclusiones expuestas por el fiscal acusador, como tampoco falta de motivación del fallo (sic) acusatorio por carencia de fundamentación, por cuanto no se advierte nada oculto en los razonamientos que soportan la acusación, al punto de que el recurrente reconoce que para acusar el instructor construyó tres indicios que inclusive los relaciona en su escrito sustentatorio del recurso vertical que se revisa, sólo que no los comparte al considerar que a estos no se les puede dar la categoría de graves y menos tenerse como base para que la Fiscalía llame a juicio a su defendido, raciocinio que no comparte esta Delegada pues la normatividad procedimental penal exige al menos dos indicios, siendo de recibo sí la discusión que se suscite acerca del valor que se le pueda dar a a tales indicios, pero no que su desvalor pueda derivar en nulidad de la actuación como pretende el apelante”, nada lo cual el libelista intenta controvertir siquiera, y al dejar de hacerlo, patentiza su falta de objetividad en la formulación del reparo.

Quedando entonces establecido que no resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de proteger indeterminadas garantías fundamentales presuntamente conculcadas con el fallo -menos si se la utiliza con el evidente propósito de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el organismo acusador -, sin dificultad alguna podría decirse que esta misma situación concurre en cuanto tiene que ver con el argumento según el cual el fundamento del recurso extraordinario estriba también en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, pues dicho aspecto se deja en su solo enunciado, en cuanto no se le da ningún desarrollo y demostración. 3.- Así las cosas, lo observado en ultimas en la demanda, es la inconformidad del recurrente con la declaración de los hechos y el mérito persuasivo conferido, tanto por el órgano acusador como por el fallador, a los medios de prueba recaudados en el proceso, pero sin llegar a demostrar la necesidad de que la Corte proceda a desarrollar la jurisprudencia sobre un determinado tópico, o garantizar derechos fundamentales del acusado, presuntamente trasgredidos en las instancias, como para que la Corte diera cabida a la casación discrecional para un caso en el que no concurre la vía común. Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; el único cargo que formula no sólo resulta desconectado de la realidad jurídica que el fallo ofrece, sino que acusa inocultables defectos de orden técnico y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir las demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Juzgado de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado ANTONIO MARÍA PALLARES MINORTA, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia SE DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 70 cno. 1 � Fl. 72 y ss. cno. 1 � Fl. 91 y ss. cno. 1 � Fl. 103 cno. 1 � Fls. 143 y ss. cno. 1 � Fls. 3 y ss. cno. sda.

Inst. � Fl.15 cno. sda. inst. � Fl. 31 cno. sda. inst. � Fls. 17 y ss, cno. sda inst. PAGE 14