CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29697 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 15 RADICACIÓN No. 29697 Bogotá D. C., Primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 23 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por la señora MARÍA CONSUELO SÁNCHEZ DE MILNER contra CERROMATOSO S.A. I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su esposo Allan Ralph Milner, a partir del 20 de febrero de 2000, así como la sanción moratoria establecida en la Ley 10 de 1972 y las mesadas adicionales. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) El señor Milner celebró una conciliación con la demandada en la que convino el reconocimiento de una pensión de jubilación pagadera desde el 6 de mayo de 1981, prestación que recibió desde ese momento hasta el día de su muerte, ocurrida el 20 de febrero de 2000 en la ciudad de Casteglar en Canadá; 2) Contrajo matrimonio con la citada persona el día 1 de abril de 1976 en la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, el cual fue registrado en la Notaría Primera de Bogotá; 3) Unos dos años antes de su muerte, el señor Milner sufrió un derrame cerebral que le causo daño en sus facultades mentales; a raíz de tal hecho la demandante obtuvo la declaración de interdicción provisional de su esposo y fue designada provisoriamente como curadora de éste, pero la accionada se negó a entregarle el monto de las mesadas pensionales aduciendo que el jubilado había entregado poder para esos menesteres a uno de sus hijos de un matrimonio anterior; 4) Solicitó insistentemente la sustitución de la pensión que en vida disfrutó el señor Milner, pero la empresa se la negó aduciendo que no cumplía con el requisito de tiempo de convivencia exigido en la ley pues los últimos años el jubilado había vivido en Canadá y ella en Colombia, llegando a afirmar incluso que había abandonado a su esposo, aseveración falsa porque la razón para el desplazamiento fue estrictamente médica y para mayor comodidad del paciente. 5.

Al dar contestación a la demanda, la sociedad accionada aceptó solamente el hecho relativo al otorgamiento al causante de una pensión de jubilación. Se opuso a las pretensiones de la demanda y en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. Adujo en síntesis que la demandante no convivió con su difunto esposo durante los dos años anteriores a la muerte de éste. 4.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D. C. mediante sentencia de 28 de mayo de 2004 accedió a la pensión de sobrevivientes solicitada en la demanda. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá D.C. mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó en su integridad la de primera instancia. El Tribunal luego de recordar el contenido de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 47 de la Ley 100 de 1993 razonó en los siguientes términos: “Si el pensionado viajó a Canadá por problemas de salud sin su esposa, no pudo convivir desde el 19 de mayo de 1988 hasta el 20 de febrero de 2000.

“Empero, como lo que la ley exige es que la cónyuge supérstite que pretenda la sustitución pensional haya estado conviviendo con el pensionado fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, la circunstancia de que en los dos últimos años ello no haya sucedido no alcanza a desaparecer la convivencia que existió entre los esposos Milner los doce años anteriores.” Para confirmar la absolución del juzgado por concepto de indemnización moratoria del artículo 8º de la Ley 10 de 1972, el Tribunal consideró que esa sanción está contemplada únicamente para los casos en que el reclamante sea directamente el pensionado pero no cuando quien reclama es el sustituto o la sustituta.

Y frente a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estimó el juzgador que ellos están establecidos para las pensiones a que se refiere dicha ley y no para las extralegales como la que aquí pretende transmitirse. III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, los apoderados de las partes interpusieron recurso extraordinario, de los cuales se estudiará inicialmente el propuesto por la empresa demandada en tanto persigue la casación total de la sentencia y de salir airoso haría innecesario el estudio del instaurado por la actora.

EL RECURSO DE LA DEMANDADA Persigue la casación parcial del fallo del Tribunal para que en sede de instancia revoque la decisión del juzgado. Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al fallo de aplicar indebidamente el artículo 2º de la Ley 33 de 1973. Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado estándolo que al momento del fallecimiento del señor ALLAN RALPH MILNER, la señora MARÍA CONSUELO SÁNCHEZ DE MILNER no vivía unida al señor MILNER, por actos de culpa atribuibles a ella.

“Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARÍA CONSUELO SÁNCHEZ DE MILNER convivía con él y por lo tanto tenía derecho a la pensión de sobrevivientes.” Yerros derivados de la apreciación errónea del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y del certificado expedido por la Dirección de Extranjería del DAS (folio 101). Para demostrar el cargo el recurrente afirma que las pruebas citadas ponen de presente que la demandante no convivió con el causante desde el 15 de mayo de 1998 hasta el 20 de febrero de 2000, como aquella lo aceptó en el interrogatorio de parte; situación que aparece corroborada por el certificado del DAS que da cuenta de la salida del señor MILNER para el Canadá el día antes citado y su no retorno hasta la fecha de su muerte.

Agrega que la norma aplicable es el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 el cual exige la convivencia de los cónyuges al momento de fallecer el que goza de la pensión, y no existe ninguna excusa para que la demandante no acompañara a su esposo en los últimos años de su vida, máxime cuando éste sufría una grave enfermedad. La réplica aduce que el Tribunal no apreció equivocadamente el interrogatorio de parte, porque en esa diligencia la actora declaró que siempre estuvo espiritualmente con su consorte, o sea que no hubo separación real, y que su no viaje a Canadá se debió a imposibilidad económica.

SE CONSIDERA El recurrente incurre en dos graves errores que impiden el estudio de fondo del cargo. En primer lugar endilga al ad quem la aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 33 de 1971, cuando es evidente que esta no fue la norma con que se decidió la controversia. En efecto, si bien es cierto que el Tribunal citó la reseñada norma legal, simplemente lo hizo como una remembranza histórica pero no para fincar el fallo.

Tan es así que después de aludir a dicha norma, transcribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 luego de lo cual expresó: “Es decir, que la cónyuge supérstite que pretenda la sustitución, deberá acreditar que cumple la exigencia legal de haber convivido con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte.” De modo que ninguna duda queda de que la norma que el Tribunal tuvo en cuenta para conceder el derecho impetrado fue el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, disposición frente a la cual el recurrente guarda silencio, siendo esta falencia suficiente para dar al traste con la acusación por cuanto omite cuestionar el verdadero fundamento de la decisión y opta en cambio por acusar una disposición que no forma parte de los fundamentos de la sentencia. En segundo lugar, atribuye al juzgador unos errores que no aparecen en el fallo recurrido por ningún lado, porque allí no se dijo que la ley exija, para el nacimiento del derecho, que la demandante conviva con el pensionado durante los dos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; por el contrario, según se lee en la sentencia, el Tribunal entendió que la ley señala el supuesto contrario, esto es, que la convivencia durante dos años continuos puede darse en cualquier época de la vida en pareja, tesis que independientemente de su corrección o incorrección no es fustigada por la censura.

Así las cosas, no se puede endilgar al Tribunal el error de no haber dado por demostrada la falta convivencia entre los cónyuges durante los dos años inmediatamente anteriores a la muerte del señor Milner, porque el juzgador de manera explícita partió de ese supuesto, solamente que no le dio ninguna trascendencia jurídica de cara al derecho reclamado.

El carácter dispositivo y las finalidades mismas del recurso de casación imponen al recurrente el deber de cuestionar de manera directa y sin esguinces los verdaderos pilares del fallo, demostrando que el Tribunal no se atuvo a las normas que estaba obligado a aplicar o que no las interpretó certeramente o no dedujo las consecuencias que de ellas se derivan, o erró al apreciar las pruebas y establecer los hechos del proceso, de suerte que si se acusan disposiciones diferentes a las tenidas en cuenta por el juzgador, o se controvierten argumentos distintos a los contenidos en el fallo acusado, el cargo no puede estimarse.

Con mayor razón cuando no le es permitido a la Corte avocar de oficio el estudio de la sentencia ni apartarse del discurso argumentativo del impugnante. Por lo discurrido, se desestima el cargo. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue que se case parcialmente la sentencia en lo atinente a la sanción moratoria de la Ley 10 de 1972, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la mesada adicional, para que en sede de instancia revoque la decisión del juzgado que absolvió por esos conceptos y en su lugar ordene el pago de los mismos.

Con dicho objetivo presenta tres cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden que vienen propuestos. PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa del artículo 8º de la Ley 10 de 1972, en relación con los artículos 13 y 25 de la Constitución Nacional; 8 de la Ley 153 de 1887; 65 y 260 del C. S. del T.; 10 de la Ley 10 de 1972; 768 y 769 del Código Civil y 6 del Decreto 1672 de 1973.

Para demostrar el cargo el recurrente dice, en términos generales, que el Tribunal a pesar de encontrar que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, se abstuvo de condenar a la empresa al pago de la indemnización o sanción consagrada en la Ley 10 de 1972 aduciendo que esa medida se aplica solamente al titular de la pensión y no al sustituto de la misma, aserción con la que limita el campo de aplicación de la norma pues no es posible que con base en el tenor literal del texto se excluya a los causahabientes, máxime cuando con ello se desconocen categóricos mandatos legales.

La réplica alega que no se dio el error denunciado por el recurrente, porque el Tribunal antes que ignorar el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, lo aplicó explícitamente. SE CONSIDERA El artículo 87 del C. P. del T. y de la S. S. dispone que el recurso de casación procede por los siguientes motivos: “1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea” A su turno, el artículo 90 ibídem estatuye: “La demanda de casación deberá contener: … “5.

La expresión de los motivos de casación, indicando: “a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea.” De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.

Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión, en tanto lo que sucede es que el juez se abstiene de echar mano a una disposición legal que regula la situación establecida en el proceso.

La aplicación indebida tiene que ver con la aplicación de una norma que no conviene al caso por no encajar los supuestos o las consecuencias señalados en ella con los establecidos por el juzgador. Y la interpretación errónea significa que el juez aplica la norma que conviene al caso pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

Estos dos últimos dislates son conocidos doctrinariamente como errores por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que no corresponde al caso o por aplicar la que sí corresponde pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de infracción porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

Otra cosa es que la sentencia quebrante distintas normas legales por diversos motivos y que el cargo así lo denuncie, pero esta es una situación plenamente válida y permitida dentro de la técnica que rige el recurso de casación. La segunda disposición trascrita arriba ha sido entendida en el sentido de que la demanda de casación debe indicar tanto la norma sustantiva del orden nacional violada, como el concepto de la infracción. Ahora bien, como estos conceptos son varios, resulta forzoso para el recurrente precisar con toda exactitud el que invoca, sin que le sea permitido a la Corte alterar o acomodar ese señalamiento, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Al aplicar esas directrices al sub examine, se observa que el recurrente denuncia básicamente la infracción directa del artículo 8 de la Ley 10 de 1972, pero es obvio que el Tribunal no pudo cometer ese error porque no ignoró la existencia de la norma ni se rebeló contra la misma; por el contrario, la mencionó expresamente sólo que ateniéndose a su tenor literal consideró que los supuestos de la norma son distintos a los supuestos del proceso, actitud y razonamiento que en ningún caso encajan en dicha modalidad de quebranto normativo.

Y si bien en la sustentación del cargo, el censor aduce que el Tribunal “limitó el campo de aplicación de dicha norma en lo tocante con su Estatuto Personal”, lo cual podría dar pie para entender que se denuncia otra modalidad de infracción de la ley, no es posible asumir en definitiva cuál de los dos conceptos es el realmente invocado ni desde cuál perspectiva quiere el recurrente que se estudie su acusación, máxime si se tiene en cuenta que los dos motivos invocados sonexcluyentes y no pueden predicarse de manera simultánea.

Por consiguiente, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 25 de la C. N.; 8 de la Ley 153 de 1887; 260 del C. S. del T.; 10 de la Ley 10 de 1972; 1617 del C. C. y 184 del C. de Co. Para sustentar el cargo dice que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 141 de la Ley 100 pues a pesar de condenar al pago de la pensión no decretó el pago de los intereses moratorios previstos en dicha norma, violando de paso las demás disposiciones que integran la proposición jurídica.

Seguidamente hace unos comentarios sobre el salvamento de voto del fallo recurrido. La réplica objeta el cargo en los mismos términos que el anterior, aunque agregó que efectivamente los intereses pedidos no proceden con respecto de las pensiones extralegales, sino únicamente frente a las contempladas en la Ley 100 de 1993. SE CONSIDERA En este cargo el recurrente incurre en la misma impropiedad del anterior al endilgarle al Tribunal un error que no pudo cometer por cuanto no ignoró ni se rebeló contra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por el contrario, lo citó expresamente y luego de interpretarlo concluyó que los supuestos de la norma no coincidían con los del sub lite, evento en el que obviamente no se configura el aludido motivo sino otro diferente, pero como no le es permitido a la Corte suplantar el discurso argumentativo del impugnante ni acomodarlo al querer de la Corporación, no queda duda que el cargo no sale airoso.

El cargo se desestima. TERCER CARGO Denuncia la violación directa del artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 en relación con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 13 y 25 de la C. N.; 8 de la Ley 153 de 1887; 260 del C. S. del T. y 1º de la Ley 10 de 1972. Para la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 ya que denegó la pretensión relacionada con las primas o mesadas adicionales de que era titular el pensionado arguyendo que por tratarse de una pensión extralegal no era pertinente ese reconocimiento, argumento con el que se quebrantan también las demás disposiciones que conforman la proposición jurídica.

La réplica aduce que el cargo no explica la modalidad de violación directa en que incurre el fallo. SE CONSIDERA El reparo de la oposición no es de recibo porque si bien en el encabezamiento del cargo el recurrente no especifica la modalidad en que se produjo la violación de la ley, en el desarrollo del mismo expresa que acusa el fallo “ de quebrar en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976”, expresión, que ha entendido la jurisprudencia, se equipara a la infracción directa, por lo que se deduce que el ataque se orienta por este concepto.

Para negar la pretensión de mesada adicional de diciembre de cada año el Tribunal, sin referirse a ninguna norma en especial, arguyó que no era viable tal pedimento en tanto la pensión transmitida era de carácter extralegal. Para la Sala es claro que con tal afirmación el Tribunal ignoró el contenido del artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 que establece el pago de dicha adehala para todo tipo de pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público y privado, sin que de tal enumeración se deduzca que la haya limitado solamente a las legales.

De modo que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la citada disposición legal, habría condenado por este concepto, y no absuelto. Se sigue de lo dicho que el cargo es fundado y ello da lugar a casar parcialmente la sentencia en el aspecto que viene de señalarse. No está demás anotar que en el acuerdo conciliatorio celebrado entre la demandada y el pensionado fallecido se estipuló “La sociedad CERRO MATOSO S.A., se obliga a conocer al señor ALLAN MILNER una pensión de Jubilación, a partir del día 6 de mayo de 1981, la cual se regirá por las leyes laborales Colombianas sobre la materia, especialmente lo que respecta al reajuste de la misma y a su transmisión en caso de muerte.” (documentación anexada entre los folios 44 y 45).

En sede de instancia se ordena el pago de la pensión adicional de diciembre, desde este mes del año 2000, en el mismo monto de la mesada principal. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario por cuanto el recurso sólo salió avante parcialmente. Las de instancia, como las fijó el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de enero de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO SÁNCHEZ DE MILNER contra CERROMATOSO S.A. en cuanto absolvió por concepto de mesada adicional de diciembre.

En sede de instancia, revoca la decisión del juzgado que decidió en ese mismo sentido y en su lugar condena a la demandada a pagar la mesada adicional de diciembre de cada año, a partir del año 2000, en la misma cuantía de la mesada principal. Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 21