29695(04-09-07) — Corte Suprema

29695(04-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al establecer el carácter extralegal y compatible de la pensión jubilación reconocida por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafe de Bogota S.A. -E.S.P.-, puesto que tal prestación les fue otorgada por haber reunido los requisitos legales de veinte años de servicio y cincuenta años de edad, por lo que al punto de la subrogación tales pensiones deben considerarse de naturaleza legal, contrario a lo inferido por el ad quem, quien no tuvo en cuenta que la cláusula décimo octava literal c) convencional coincidía con la preceptiva legal en cuanto a tales exigencias para acceder a la pensión de jubilación, lo que lo llevó a sostener que tal pensión sí es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS Tesis: «Por su parte, CARLOS ARTURO SARMIENTO LEÓN fue pensionado por Resolución 436 del 14 de junio de 1983, en la que se hicieron las mismas consideraciones de la resolución que pensionó a SANTANA, entre ellas que el reconocimiento era viable por hallarse ajustado a la normatividad legal vigente, tal como la “Ley 6/45, Ley 65/46, Decretos 2767/45, 1600/45, 2567/46, 1160/47, Ley 77/59, Ley 171/61, Decreto 1611/62, Ley 4/66, Decreto 435/71 y Ley 4/76…” , para un tiempo de servicios de 20 años y una edad que sobrepasaba los 50 años; respecto a la Convención Colectiva anotó que el porcentaje de liquidación correspondía al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio (folios 106 y 107). Frente a la demandante LILIA GALLEGO DE MOLINA, quien actúa como cónyuge supérstite del causante CARLOS MOLINA TORRES, se tiene que la EMPRESA reconoció a éste la pensión de jubilación según Resolución 373 del 10 de septiembre de 1973, en la que se plasmaron similares argumentos a los utilizados en las resoluciones que otorgaron tal prestación a los demandantes SANTANA y SARMIENTO, entre ellos que la solicitud del beneficiario era concordante con las disposiciones legales vigentes en su momento, entre ellas la “Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 2767 de 1945, Decreto 2567 de 1946, Decreto 1600 de 1945, Decreto 1160 de 1947, Ley 77 de 1959, Ley 171 de 1961, Decreto 1611 de 1962 y Ley 4 de 1966,…”, habiendo laborado más de 20 años y sobrepasado los 50 años de edad. Para este reconocimiento la EMPRESA no hizo mención al acuerdo convencional (folios 130 y 131). Se tiene entonces que: (i) en la Resolución 436 del 14 de junio de 1983, se menciona el acuerdo convencional para precisar que la cláusula vigésima primera, literal b, establece dos requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación: tiempo de servicio de 20 años y 50 de edad, exigencia cumplida por el peticionario; (ii) que la Resolución 3183 de 19 de septiembre de 1977 indica que el solicitante sobrepasó los 50 años de edad y los 20 de servicio; (iii) en ambas resoluciones se señala que el monto de la pensión será del 75% para SARMIENTO LEÓN, y del 77.5% para SANTANA por sus 21 años de servicio, de todo lo devengado en el último año de servicio; y (iv) que el apoyo normativo en ambas resoluciones corresponde al legal. Por su parte, para el otorgamiento de la pensión de jubilación a CARLOS MOLINA TORRES, el fundamento legal fueron las disposiciones vigentes en su momento, como lo relata la censura, tal como se precisó en la resolución de folios 130 y 131, sin que se hubiera mencionado por parte alguna el acuerdo convencional. En ese orden, es evidente que para el otorgamiento de la pensión de jubilación, la EMPRESA tuvo en cuenta que cada uno de los tres demandantes reunieran los dos requisitos legales arriba indicados: «20 años de servicio y 50 de edad». Por otro lado, es incuestionable que para el 4 de septiembre de 1972, el 16 de junio de 1977 y el 4 de abril de 1983, fechas a partir de las cuales los demandantes y el causante MOLINA TORRES empezaron a disfrutar de la pensión de jubilación, se encontraba vigente el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, que exigía dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a saber: llegar a 50 años de edad y haber prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos, preceptiva aplicable a los servidores del orden distrital como lo fueron los pensionados demandantes, incluido el causante MOLINA TORRES. En ese orden, es evidente que existe identidad entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, en torno a los requisitos para tener derecho a la pensión, incluido el monto del 75%, a excepción de la del actor SANTANA que se ajustó al 77.5% por haber servido 21 años, que no por eso las convierte en pensiones de arraigo extralegal. Precisamente en torno al tema, esta Sala de la Corte, en decisión mayoritaria ha sentado su criterio, que como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en sentencia 20022, de 11 de julio de 2003, en la que se dijo: “para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave. Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” De otro lado, como lo resalta el impugnante, el ISS mediante Resoluciones 14608 de 5 de agosto de 1996 (fl.43), 5035 de 1° de noviembre de 199 (fls.32 y 33) reconoció la pensión de vejez a los demandantes SANTANA y SARMIENTO, y a LILIA GALLEGO DE MOLINA la de sobrevivientes por fallecimiento de su cónyuge MOLINA TORRES, según Resolución 9391 de 24 de agosto de 1979 (fl. 127), lo que le dio vía legal a la EMPRESA demandada para proceder a la compartibilidad de la pensión, pagando únicamente el mayor valor existente entre la pensión legal que les había otorgado, y la que entró a reconocerles y pagarles a los actores el ISS (fls.112 a 114, 118 a 121 y 123 a 126 cuaderno 1). Al punto se pronunció esta Sala de la Corte el 7 de febrero de 2002, radicación 16891, reiterada el 24 de febrero de 2005, radicado 24067, así: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. Lo anterior, por cuanto carecería de sentido que a pesar de que el empleador afiliara a sus trabajadores al ISS, y pagara los aportes según los reglamentos de tal Instituto, no quedara liberado de seguir pagando, en todo o en parte, la pensión de jubilación que legalmente había reconocido mientras el ISS les otorgaba la de vejez, pues precisamente ése fue uno de los objetivos de la Ley 90 de 1946, para así evitar un infundado doble cubrimiento por una misma prestación. Así las cosas, no hay duda que para efecto de la compartibilidad de la pensión reconocida por la EMPRESA a los demandantes, tal prestación les fue otorgada por haber reunido los requisitos legales « 20 años de servicio y 50 años de edad», por lo que al punto de la subrogación tales pensiones deben considerarse de naturaleza legal, contrario a lo inferido por el ad quem, quien no tuvo en cuenta que la cláusula décimo octava literal c) convencional coincidía con la preceptiva legal en cuanto a tales exigencias para acceder a la pensión de jubilación, lo que lo llevó a sostener que tal pensión “…sí es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS” , y de contera incurrir en los yerros que resalta la censura. En ese orden, como el ad quem consideró que la preceptiva aplicable eran los artículos 5° y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, con apoyo en las sentencias de 30 de enero de 2001, de la que no indicó su radicación y 14240 del 18 de septiembre de 2000, sin tener en cuenta los criterios mayoritarios posteriores de esta Sala de la Corte en torno al punto, concediendo por ello unos efectos que no corresponden a las normas que contemplan los derechos convencionales y, por el contrario, dejando de aplicar al caso las disposiciones que lo regían, tal cual era el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, que permitía inferir que tal renta, no por indicar un mayor porcentaje o valor al establecido legalmente, pero sí por adecuarse a los requisitos contemplados en la normatividad para la constitución del derecho en cuanto al tiempo de servicio y la edad del trabajador «20 años de servicio y 50 de edad», tenía el carácter de legal. En consecuencia, prospera la acusación y se casará la sentencia. En instancia, siendo suficientes las consideraciones plasmadas en casación, se confirmará la sentencia de primer grado, correspondiéndole únicamente a la EMPRESA recurrente asumir el mayor valor entre la pensión que venía pagando y la que les reconoció y paga el ISS a los demandantes, si lo hubiere. correspondiéndole únicamente a la EMPRESA recurrente asumir el mayor valor entre la pensión que venía pagando y la que les reconoció y paga el ISS a los demandantes, si lo hubiere». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Si el valor de la prestación que cancela directamente el empleador es superior a la que le reconoce la entidad de seguridad social, el trabajador mantiene el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario queda obligado a pagar la diferencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «A pesar de que los cargos se formulan por distinta vía, la Corte asumirá en conjunto su estudio, pues persiguen idéntico objetivo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26 25 Expediente 29695 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29695 Acta No. 72 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA S.A. -E.S.P.- contra la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por DAVID CASTAÑEDA SALAZAR Y OTROS contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES DAVID CASTAÑEDA SALAZAR, LILIA GALLEGO DE MOLINA, CARLOS ARTURO SARMIENTO LEÓN, ISMAEL SANTANA y FELIX VARGAS AGUIRRE, demandaron a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTÁ D.C., para que les pague en forma completa la pensión que les reconoció, sin compartirla con la que les otorgó el ISS, junto con los descuentos que por pensión compartida les efectuó, debidamente indexados.

Piden se la condene a pagar las costas y agencias en derecho. En sustento de sus pretensiones afirmaron que por resoluciones 081 de 22 de febrero de 1980, 716 de 6 de marzo de 1978, 373 de 10 de septiembre de 1973, y 436 de 14 de junio de 1983, respectivamente, la empresa les reconoció pensión convencional de jubilación; que el ISS les otorgó pensión de vejez, ante lo cual la demandada ordenó compartir la pensión extralegal con la reconocida por dicho INSTITUTO, entidad ésta que le giró a aquella el valor del retroactivo causado; que eran beneficiarios convencionales al momento de su retiro de la empresa; que por Acuerdo 029 de 1985 el ISS asumió la compartibilidad de las pensiones; y que agotaron la vía gubernativa.

La EMPRESA se opuso a las pretensiones; admitió el reconocimiento de las pensiones a los demandantes, pero aclaró que varios de ellos cumplieron los requisitos pensionales contenidos en la Ley 6 de 1945, amén de que los parámetros establecidos en la Convención Colectiva eran los mismos que consagraba la ley para tales efectos; respecto a los demás hechos dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, identidad de causa y objeto, carencia de acción, inexistencia de la obligación y compensación (folios 76 a 82 cuaderno 1). El 17 de junio de 2002 los demandantes DAVID CASTAÑEDA SALAZAR y FELIX VARGAS AGUIRRE celebraron acuerdo conciliatorio, lo que originó la terminación del proceso para ellos.

El Juzgado ordenó continuarlo con los demás demandantes (folios 238 a 244 cuaderno 1). La primera instancia terminó con sentencia de 23 de mayo de 2003, (fls.294 a 299 cuaderno 1), mediante la cual, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la EMPRESA de todas las pretensiones. Impuso costas a los demandantes. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado de consulta, el ad quem, por providencia de 17 de febrero de 2005, revocó la absolutoria de primer grado, para en su lugar condenar a la EMPRESA a continuar pagando la totalidad de la pensión convencional a los demandantes, los descuentos realizados a las mesadas a partir del 3 de agosto de 1996 y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Fijó costas a la parte demandada (fls.306 a 314 cuaderno 1).

El ad quem, luego de analizar los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, del que dijo fue aprobado por el Decreto “879” –sic- del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que reprodujo, al igual que el pronunciamiento de esta Sala de la Corte de 30 de enero de 2001, sin indicar su radicación, y el 14240 de 18 de septiembre de 2000, que copió en parte, afirmar que la pensión que la empresa reconoció a los demandantes se encontraba consagrada en la cláusula décimo octava, literales C y s.s. del acuerdo convencional, la cual no contenía ninguna limitación para disfrutar de la pensión de vejez que posteriormente se otorgara, lo que imponía la no compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del ISS, amén de que las convencionales les fueron reconocidas a los actores antes del 17 de octubre de 1985.

Concluyó el ad quem su estudio refiriéndose a lo que consideró la interpretación correcta del literal C de la cláusula décimo octava convencional, consistente en que en la EMPRESA existían dos maneras de pensionarse, la primera, establecida en los tres primeros incisos de la cláusula cuyos requisitos eran 20 años de servicio y 50 de edad, mientras que la segunda exigía 25 años al servicio de la entidad, sin atender la edad del trabajador.

Declaró probada la excepción de prescripción hasta el 3 de agosto de 1996. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la EMPRESA demandada, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que lo sustenta (fl.66 cuaderno 2), que fue replicada, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó a la EMPRESA a continuar pagando la totalidad de la pensión de jubilación, sin compartirla con la de vejez que les otorgó el ISS, y a reintegrar indexados los descuentos realizados a las mesadas desde el 3 de agosto de 1996, y en cuanto le impuso las costas de primera instancia; que en sede de instancia confirme la sentencia del a- quo.

Por la causal primera de casación formula cuatro cargos (fls.66 a 79). PRIMER CARGO Afirma que la sentencia viola: “…directamente, por infracción directa los artículos 14 y 17 de la ley 6 de 1945; 8° de la ley 64 de 1946; 5° del decreto 3135 de 1968; 125 del decreto 1421 de 1993; 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el primero del decreto 758 del mismo año; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 467 del código sustantivo del trabajo; 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el primero del decreto 2879 de 1985; 18 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año”.

Para lo que interesa al recurso de casación, dice la impugnante que al momento del otorgamiento de la pensión, los demandantes tenían más de 20 años de servicio y de 50 de edad y ostentaban la condición de trabajadores oficiales, por lo que su pensión está regulada por los artículos 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945, lo que la hace compartible con la otorgada por el ISS.

Que por ello el ad quem se equivocó cuando dedujo que tal prestación era convencional, por lo que tampoco era posible aplicar los acuerdos del ISS. LA RÉPLICA Afirma que no existió la infracción que se acusa, dado que cuando se reconoció la pensión a los demandantes, estaba vigente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que elevó la edad para acceder a tal prestación, colocándola en 50 para las mujeres y 55 para los hombres.

Que el Decreto 1848 de 1969, al único personal que excluyó de su aplicación fue al de las Fuerzas Armadas y de Policía y a los resguardos oficiales. Que por ello el análisis del ad quem fue el correcto. SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia violó: “…directamente, por interpretación errónea los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985; 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el primero del decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14 y 17 de la ley 6 de 1945, 8° de la ley 64 de 1946; 5° del decreto 3135 de 1968; 125 del decreto 1421 de 1993, 467 del C.S.T.”.

En su desarrollo sostiene que sin discutir los supuestos fácticos a que arribó el Tribunal, lo cierto es que al término del contrato los demandantes tenían más de 20 años de servicio y de 50 de edad y ostentaban la condición de trabajadores oficiales del carácter distrital, por lo que su pensión está gobernada por los artículos 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945.

Que por ello el ad quem incurrió en la interpretación errónea que denuncia, pues tal prestación no es convencional. Copia apartes de la sentencia de la Corte de 16 de marzo de 2006, radicación 27341. LA OPOSICIÓN Sostiene que la crítica de la recurrente refiere a motivos fácticos que son totalmente ajenos a la vía escogida, pues a pesar de manifestar que no discute tales supuestos, indica que los demandantes tenían más de 20 años de servicio y más de 50 años de edad.

Que el fallador de alzada concluyó que la pensión era convencional, pues eso fue lo que se demostró y por ello aplicó los acuerdos del ISS. TERCER CARGO Dice que la sentencia incurrió en violación indirecta por: ”…aplicación indebida…” de similares preceptivas a las enlistadas en el segundo cargo. Como errores manifiestos de hecho indica los siguientes: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las pensiones que reconoció mi prohijada a cada uno de los demandantes tienen el carácter de extralegales. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión otorgada por mi representada a los demandantes era una pensión legal y no convencional. “3. Dar por demostrado, sin estarlo que la pensión de jubilación convencional que la demandada, reconoció a cada uno de los demandantes era independiente de la de vejez que posteriormente les reconoció el ISS.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes eran conscientes que la prestación que les reconoció la demandada era de carácter legal. “5. No dar por demostrado, estándolo, que los accionantes siempre estuvieron de acuerdo en los términos y condiciones de cada una de las resoluciones mediante las cuales mi prohijada les reconoció la pensión de jubilación”.

Dice que el Tribunal apreció erróneamente las resoluciones mediante las cuales la EMPRESA reconoció las pensiones a los demandantes (fls.36, 37, 115, 117, 25, 27, 16, 128, 130 y 131); las resoluciones por las que el ISS les otorgó la pensión de vejez a los actores (fls.43, 110, 111 y 127), las resoluciones a través de las cuales la EMPRESA dispuso la compartibilidad de las dos pensiones (fls.112 a 114, 118 a 121 y 123 a 126), y la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 181 a 213).

Y como no apreciadas, las diligencias de notificación de las resoluciones de folios (fls.114, 121 y 126), y el agotamiento de la vía gubernativa (fls.14, 23 y 34). Argumenta la impugnante que el ad quem apreció equivocadamente la cláusula décimo octava convencional, pues se limitó a ver los requisitos de causación y el monto, sin preocuparse de desentrañar si coincidían con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, dado que las exigencias convencionales no se diferencian de las consagradas en las preceptivas legales vigentes para la época del reconocimiento pensional a los demandantes, esto es 20 años de servicio y 50 de edad.

Agrega que las resoluciones mediante las cuales la EMPRESA reconoció la pensión a los demandantes, consagraron como fundamento legal para tal otorgamiento las disposiciones legales vigentes, entre ellas la Ley 6ª de 1945. Que en ese orden, no era procedente deducir que tal prestación tenía connotación extralegal, pues si los celebrantes del acuerdo convencional no efectuaron la distinción contenida en el fallo, nadie la podía hacer en tratándose de ese tipo de “contratos”.

LA RÉPLICA Dice que no existe manifestación expresa de los demandantes aceptando que la pensión reconocida era de carácter legal, pues por el contrario, la recibieron con el convencimiento de que se trataba de un beneficio pactado convencionalmente. Que las resoluciones y demás documentos aportados al proceso permiten deducir que las jubilaciones en discusión eran de carácter convencional.

Que quien determina el carácter de compartibilidad pensional es el órgano judicial conforme a la ley, no el patrono ni el ISS. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación: “…indebida, los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T., 16 de la ley 446 de 1998, 307 del C.P.C., 53 Constitución Política; y 1 de la ley 33 de 1985, en relación con los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el primero del Decreto 2879 de 1985; 18 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 14 y 17 de la ley 6 de 1945; 8° de la ley 64 de 1946; 5° del Decreto 3135 de 1968; 125 del Dcreto 1421 de 1993, 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Aduce que la condena por indexación de los valores que ordena el ad quem reintegrar a los demandantes, es indebida, pues tratándose de pensiones tales preceptivas no consagran ninguna revalorización monetaria, por lo que no es dable a ningún Juez aplicarla, precisamente por no existir sustento normativo que lo faculte para el efecto. LA OPOSICIÓN Sostiene que para las fechas en que la EMPRESA decidió “motu-propio” la compartición de las pensiones de los demandantes, no existía norma que consagrara la indexación, pero que la sentencia 5221 del 15 de septiembre de 1992, restableció el equilibrio económico que la ley procura que exista entre trabajadores y patronos, para de esa manera lograr la justicia y equidad.

Que por ello no le asiste razón al recurrente. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que los cargos se formulan por distinta vía, la Corte asumirá en conjunto su estudio, pues persiguen idéntico objetivo. El tema central gravita en la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida por la EMPRESA a los demandantes, pues, mientras para el fallador de alzada, como para éstos, revisten el carácter de extralegales, conforme a la cláusula décimo octava literal C y s.s. del acuerdo convencional (fls.201 y 202), amén de que fueron reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 y por ello compatibles con las de vejez que les otorgó el ISS; para la demandada son de carácter legal reguladas por los artículos 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945, por cuanto al momento de su reconocimiento por la EMPRESA, los actores reunían los requisitos de tiempo de servicio y de edad, y ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

En ese orden, se tiene que por Resolución 3183 de 19 de septiembre de 1977, la empresa le reconoció pensión de jubilación a ISMAEL SANTANA, por haber “…sobrepasado los 50 años de edad…” y un tiempo de servicio oficial ”…mayor de 20 años…”, amén de “…reunir los demás requisitos exigidos por la Ley” (fl.116). Igualmente, en el documento indicado se precisó que la petición de SANTANA se hallaba conforme a las disposiciones legales vigentes, entre las que señaló “…Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946, 1600 de 1948, 1160 de 1947, Ley 77 de 1959, 171 de 1961, Decreto 1611 de 1962, Ley 4 de 1966…” de la que dijo que su artículo 4° disponía que la pensión de jubilación se liquidaría tomando como base “…el…75% del sueldo obtenido en el último año de servicios…”, y por 21 años en un 77.5% según la Convención (fls.115 y116).

Por su parte, CARLOS ARTURO SARMIENTO LEÓN fue pensionado por Resolución 436 del 14 de junio de 1983, en la que se hicieron las mismas consideraciones de la resolución que pensionó a SANTANA, entre ellas que el reconocimiento era viable por hallarse ajustado a la normatividad legal vigente, tal como la “Ley 6/45, Ley 65/46, Decretos 2767/45, 1600/45, 2567/46, 1160/47, Ley 77/59, Ley 171/61, Decreto 1611/62, Ley 4/66, Decreto 435/71 y Ley 4/76…”, para un tiempo de servicios de 20 años y una edad que sobrepasaba los 50 años; respecto a la Convención Colectiva anotó que el porcentaje de liquidación correspondía al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio (folios 106 y 107).

Frente a la demandante LILIA GALLEGO DE MOLINA, quien actúa como cónyuge supérstite del causante CARLOS MOLINA TORRES, se tiene que la EMPRESA reconoció a éste la pensión de jubilación según Resolución 373 del 10 de septiembre de 1973, en la que se plasmaron similares argumentos a los utilizados en las resoluciones que otorgaron tal prestación a los demandantes SANTANA y SARMIENTO, entre ellos que la solicitud del beneficiario era concordante con las disposiciones legales vigentes en su momento, entre ellas la “Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 2767 de 1945, Decreto 2567 de 1946, Decreto 1600 de 1945, Decreto 1160 de 1947, Ley 77 de 1959, Ley 171 de 1961, Decreto 1611 de 1962 y Ley 4 de 1966,…”, habiendo laborado más de 20 años y sobrepasado los 50 años de edad.

Para este reconocimiento la EMPRESA no hizo mención al acuerdo convencional (folios 130 y 131). Se tiene entonces que: (i) en la Resolución 436 del 14 de junio de 1983, se menciona el acuerdo convencional para precisar que la cláusula vigésima primera, literal b, establece dos requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación: tiempo de servicio de 20 años y 50 de edad, exigencia cumplida por el peticionario;

(ii) que la Resolución 3183 de 19 de septiembre de 1977 indica que el solicitante sobrepasó los 50 años de edad y los 20 de servicio; (iii) en ambas resoluciones se señala que el monto de la pensión será del 75% para SARMIENTO LEÓN, y del 77.5% para SANTANA por sus 21 años de servicio, de todo lo devengado en el último año de servicio; y (iv) que el apoyo normativo en ambas resoluciones corresponde al legal.

Por su parte, para el otorgamiento de la pensión de jubilación a CARLOS MOLINA TORRES, el fundamento legal fueron las disposiciones vigentes en su momento, como lo relata la censura, tal como se precisó en la resolución de folios 130 y 131, sin que se hubiera mencionado por parte alguna el acuerdo convencional. En ese orden, es evidente que para el otorgamiento de la pensión de jubilación, la EMPRESA tuvo en cuenta que cada uno de los tres demandantes reunieran los dos requisitos legales arriba indicados:.

Por otro lado, es incuestionable que para el 4 de septiembre de 1972, el 16 de junio de 1977 y el 4 de abril de 1983, fechas a partir de las cuales los demandantes y el causante MOLINA TORRES empezaron a disfrutar de la pensión de jubilación, se encontraba vigente el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, que exigía dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a saber: llegar a 50 años de edad y haber prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos, preceptiva aplicable a los servidores del orden distrital como lo fueron los pensionados demandantes, incluido el causante MOLINA TORRES.

En ese orden, es evidente que existe identidad entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, en torno a los requisitos para tener derecho a la pensión, incluido el monto del 75%, a excepción de la del actor SANTANA que se ajustó al 77.5% por haber servido 21 años, que no por eso las convierte en pensiones de arraigo extralegal.

Precisamente en torno al tema, esta Sala de la Corte, en decisión mayoritaria ha sentado su criterio, que como no hay lugar a variarlo, sirven las consideraciones expuestas en sentencia 20022, de 11 de julio de 2003, en la que se dijo: “…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’.

“Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” De otro lado, como lo resalta el impugnante, el ISS mediante Resoluciones 14608 de 5 de agosto de 1996 (fl.43), 5035 de 1° de noviembre de 199 (fls.32 y 33) reconoció la pensión de vejez a los demandantes SANTANA y SARMIENTO, y a LILIA GALLEGO DE MOLINA la de sobrevivientes por fallecimiento de su cónyuge MOLINA TORRES, según Resolución 9391 de 24 de agosto de 1979 (fl. 127), lo que le dio vía legal a la EMPRESA demandada para proceder a la compartibilidad de la pensión, pagando únicamente el mayor valor existente entre la pensión legal que les había otorgado, y la que entró a reconocerles y pagarles a los actores el ISS (fls.112 a 114, 118 a 121 y 123 a 126 cuaderno 1).

Al punto se pronunció esta Sala de la Corte el 7 de febrero de 2002, radicación 16891, reiterada el 24 de febrero de 2005, radicado 24067, así: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. Lo anterior, por cuanto carecería de sentido que a pesar de que el empleador afiliara a sus trabajadores al ISS, y pagara los aportes según los reglamentos de tal Instituto, no quedara liberado de seguir pagando, en todo o en parte, la pensión de jubilación que legalmente había reconocido mientras el ISS les otorgaba la de vejez, pues precisamente ése fue uno de los objetivos de la Ley 90 de 1946, para así evitar un infundado doble cubrimiento por una misma prestación. Así las cosas, no hay duda que para efecto de la compartibilidad de la pensión reconocida por la EMPRESA a los demandantes, tal prestación les fue otorgada por haber reunido los requisitos legales, por lo que al punto de la subrogación tales pensiones deben considerarse de naturaleza legal, contrario a lo inferido por el ad quem, quien no tuvo en cuenta que la cláusula décimo octava literal c) convencional coincidía con la preceptiva legal en cuanto a tales exigencias para acceder a la pensión de jubilación, lo que lo llevó a sostener que tal pensión “…sí es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS”, y de contera incurrir en los yerros que resalta la censura.

En ese orden, como el ad quem consideró que la preceptiva aplicable eran los artículos 5° y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, con apoyo en las sentencias de 30 de enero de 2001, de la que no indicó su radicación y 14240 del 18 de septiembre de 2000, sin tener en cuenta los criterios mayoritarios posteriores de esta Sala de la Corte en torno al punto, concediendo por ello unos efectos que no corresponden a las normas que contemplan los derechos convencionales y, por el contrario, dejando de aplicar al caso las disposiciones que lo regían, tal cual era el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, que permitía inferir que tal renta, no por indicar un mayor porcentaje o valor al establecido legalmente, pero sí por adecuarse a los requisitos contemplados en la normatividad para la constitución del derecho en cuanto al tiempo de servicio y la edad del trabajador, tenía el carácter de legal.

En consecuencia, prospera la acusación y se casará la sentencia. En instancia, siendo suficientes las consideraciones plasmadas en casación, se confirmará la sentencia de primer grado, correspondiéndole únicamente a la EMPRESA recurrente asumir el mayor valor entre la pensión que venía pagando y la que les reconoció y paga el ISS a los demandantes, si lo hubiere.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 17 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de ISMAEL SANTANA, CARLOS ARTURO SARMIENTO LEÓN y LILIA GALLEGO DE MOLINA contra LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA S.A. E.S.P., en cuanto revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, condenó a la EMPRESA a seguir pagando completa la pensión de jubilación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, CONFIRMA el fallo de 23 de mayo de 2003, dictado por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá en el mismo proceso.

Sin costas en la alzada, ni en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia