29688(05-02-08) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 Casación Rad. N° 29688 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente N° 29688 Acta N° 05 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia de 31 de enero de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la recurrente por LINA MARÍA VALENCIA GÓMEZ.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Lina María Valencia Gómez demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del mes de octubre de 2003, por encontrarse afectada por una pérdida de capacidad laboral que supera el 70.85%. Pidió además intereses comerciales de mora.

Como apoyo de su pedimento indicó que cotizó para pensiones a Porvenir S.A. en su condición de trabajadora dependiente, entre el 10 de mayo de 1999 y julio de 2004. Padece de esclerosis lateral amiotrópica, enfermedad neurodegenerativa mortal. Mediante dictamen rendido el 22 de enero de 2004, la Junta Regional de Invalidez determinó su incapacidad para laborar en un 70.85%.

Porvenir negó la prestación aduciendo falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues su fidelidad en cotizaciones había llegado al 22.05%, cuando lo exigido era el 25% (fls. 49 a 57). 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que cuando se estructuró el estado de invalidez, esto es, el 21 de octubre de 2003, la normatividad vigente era la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no son satisfechos a cabalidad por la peticionaria.

Propuso como excepcione las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (fls,. 80 a 86). 3.- Mediante fallo de 13 de junio de 2005, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a Porvenir al pago de la pensión de invalidez deprecada en los términos ordenados por el fallo de tutela dictado por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de esta ciudad, y absolvió de los intereses moratorios (fls. 108 a 115).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo del Juzgado aclarando que la pensión habría de reconocerse desde octubre 21 de 2003 fecha de estructuración de la invalidez. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que la estructuración de la invalidez ocurrió a partir del 21 de octubre de 2003, según dictamen rendido el 22 de enero de 2004, y que la normatividad entonces vigente era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, disposición que fue declarada inexequible mediante sentencia de 11 de noviembre 2003.

Respecto a la normatividad aplicable asentó el sentenciador de segundo grado que era “la legislación imperante al momento de estructurarse la invalidez, que no la vigente a la fecha del dictamen, pues este último no hace sino corroborar desde el punto de vista médico – jurídico una situación que en el caso en examen se presentó, y consolidó en época anterior, no es la fecha del dictamen aquella que necesariamente condiciona la aplicabilidad de una normativa …”.

Agrega el Juzgador Ad quem que “la actora ha sido calificada con un 70.85% de pérdida de capacidad laboral (fl. 13), sin embargo se aprecia carencia en uno de los demás supuestos exigibles en la norma entonces vigente, como es el relacionado con la fidelidad de cotización al sistema, exigencia del 25% al menos del tiempo transcurrido entre el momento de en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez …”.

“No obstante lo dicho, no puede ahora pasarse por alto que la demandante obtuvo la densidad de cotizaciones suficientes para acceder a la pensión de invalidez bajo los supuestos del art. 39 de la Ley 100 de 1993, obsérvese que reunía más de 26 semanas de cotización antes de la estructuración de la invalidez (fls. 87, 88), cotizaciones éstas que adicionalmente se sufragaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el evento del citado art. 39, siendo que para la fecha de vigencia de la Ley 797 de enero 29 de 2003 y la fecha de estructuración de la invalidez oct. 21 de 2003 se habían cotizado más de las 26 semanas exigidas en la norma anterior, estimándose ahora que quien cumplió el requisito de la densidad de cotizaciones con la norma que le precede, debe respetársele en casos como el de autos, en donde solo alcanzó a un periodo de casi 10 meses con la nueva normatividad de Ley 797 de 2003, no resultando en este escaso margen de tiempo factible acceder a una fidelidad con el sistema, ‘al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez …’ artículo 11 Ley 797 de 2003, siendo esta disposición proyectada a futuro buscando una estabilidad del afiliado al sistema, no afectándose tampoco el aparato económico de la accionada, pues bajo el régimen inmediatamente anterior se habían sufragado las cotizaciones necesarias para la invalidez (fls. 87, 88) y solo casi 10 meses después de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 ocurre la estructuración de la invalidez”.

Finaliza diciendo que sus consideraciones tienen apoyo en la sentencia de esta Corporación de 5 de julio de 2005, rad. N° 24280. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente la casación total de la sentencia acusada y que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar, se absuelva a la entidad de seguridad social de todos los cargos elevados en su contra. Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia porque “como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, dejó de aplicar los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 153 de 1887, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 31 del Código Civil y 230 de la Constitución Política”. En el desarrollo señala el impugnante que a 21 de octubre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez, la norma aplicable era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003; por lo tanto era el citado artículo y no el 39 de la Ley 100 el que gobernaba la pensión de invalidez de la actora según lo dispuesto en la Ley 153 de 1887.

Añade que el artículo 230 de la Constitución Política obliga a los jueces a someterse al imperio de la ley para dirimir todos los asuntos sometidos a su consideración, y el artículo 31 del Código Civil prescribe que lo favorable u odioso de una disposición no deberá tenerse en cuenta para ampliar o restringir su verdadero y real sentido. Además, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que las leyes laborales como normas de orden público que son, producen efecto general e inmediato.

Concluye que “el Tribunal ha debido ceñirse a lo establecido por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 para llegar a la conclusión de que a la señora Valencia no le asistía derecho alguno para merecer la pensión de invalidez, pues no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para ser válida acreedora de tal beneficio …”. La oposición por su parte esgrime que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, al hacer más difícil el acceso a la pensión de invalidez, es inaplicable porque vulnera el principio de progresividad.

“Aplicarlo equivaldría a introducir por razón de la incapacidad para laborar, una medida regresiva y a desconocer una de las obligaciones esenciales del Estado, cual es la especial protección de las ‘personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13 C.P.)”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El aspecto fundamental en discusión en el sub lite, gira en torno a la normatividad vigente para el 21 de octubre de 2003, día en el que se estructuró la invalidez y así discernir el derecho a la pensión de la actora.

Dada la orientación jurídica del cargo, se entiende que el censor admite las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que a la demandante se le dictaminó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez incapacidad laboral del 70.85%; que el estado de invalidez se estructuró el 21 de octubre de 2003; que su fidelidad de cotización al sistema fue del 22.05% en el tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; que cotizó más de 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.

El Tribunal en el fallo gravado reconoció acorde con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado y no la de rendición del dictamen por parte de la Junta de Calificación de Invalidez.

Siguiendo esa línea argumental entendió que la normatividad vigente para el 21 de octubre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez en el sub examine en lo relacionado con los requisitos para acceder a la prestación por ese motivo, era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, dispensó el derecho pensional deprecado a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ante la constatación de que la actora no cumplía con el requisito del porcentaje de fidelidad de cotización introducido por el artículo 11 citado, el cual dijo no podía ser exigido en su caso, dado el poco tiempo de vigencia de esta disposición –que fue declarada inexequible mediante sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003- que no dio margen para acceder a una fidelidad de cotizaciones con el sistema en el porcentaje allí previsto.

Estimó entonces, que en atención a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumplió con el requisito de las 26 semanas de cotización previsto en la reglamentación original de la Ley 100 de 1993 era ésta la que resultaba aplicable. Para la Corte, la aplicación que hizo el Tribunal del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, resulta acertada y para confirmarlo basta remitirse a lo expuesto por esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 2007, radicación 29063, donde se resolvió un caso de característica similares al presente y que por lo tanto tienen aquí plena aplicación. Dijo la Corporación textualmente: “El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: ‘Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley’. “Por su parte, en lo que interesa al recurso, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precedente precepto consagró: ‘Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez(…)’.

Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003. “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora.

“En sentencia del pasado 1º de marzo, radicación 29945, la Corte al analizar un asunto relacionado con una pensión por vejez bajo la óptica de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, mediante el mismo fallo C-1056 de 11 de noviembre de 2003, razonó: ‘(…)Así las cosas, considera la Sala que la razón está a favor de la parte recurrente, habida consideración que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, como se dejó dicho, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que despareció del panorama jurídico, y en consecuencia el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que había modificado aquella norma, siguió surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; concretamente para el caso que nos ocupa su inciso segundo, cuando establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados; y en estas condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo infirió el ad quem.

Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto se casará la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los dos primeros cargos que persiguen idéntico fin’. “El criterio ahora expuesto por la mayoría de la Corte precisa y rectifica el asentado en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, particularmente, en lo que atañe con la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003”.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de treinta y uno (31) de enero de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por LINA MARÍA VALENCIA GÓMEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29688 Demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne: a) al desconocimiento del principio angular sobre el criterio que determina la norma que gobierna la prestación de invalidez, b) a la norma a aplicar y c) el entendimiento del principio de la favorabilidad en seguridad social que no puede ser tomado indistintamente con el del derecho laboral. a) Es presupuesto que no se ha de discutir según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, que en nuestro caso es la del 19 de febrero de 2003, para cuando estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que tuvo vigencia a partir del 29 de enero de ese año, cuando la normatividad fue publicada en el Diario Oficial 45079.

La sentencia de la Sala omite referir el principio anterior con el que se de termina la norma vigente, siendo asunto capital cuando este va a dejar de obrar; de la lectura del argumento medular de la sentencia, extraído de la tesis que se cita, -sentencia del 18 de septiembre de 2007, radicación 29063- bien se puede advertir esta carencia, que no se suple en otr a parte de la misma: “Toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que desapareció del ordenamiento jurídico, por ende los estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad”.

El artículo 11 de la Ley 797 de 2002 desapareció meses después de la estructuración de la invalidez, y la Sala simplemente se limita a sostener que se aplica la que recobró vigencia luego de que tal disposición fuera expulsada del ordenamiento jurídico por inconstitucional. b) El aspecto fundamental en discusión en el sub lite, gira en torno a la normatividad aplicable para discernir el derecho a la pensión de invalidez de la actora, en la siguiente situación fáctica definida en la providencia: “Dada la orientación jurídica del cargo, se entiende que el censor admite las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que a la demandante se le dictaminó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez incapacidad laboral del 70.85%; que el estado de invalidez se estructuró el 21 de octubre de 2003; que su fidelidad de cotización al sistema fue del 22.05% en el tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; que cotizó más de 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez”.

Se ha de indicar que la actora presentó su demanda el 19 de octubre de 2004. El Tribunal en el fallo gravado reconoció acorde con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado y no la de rendición del dictamen por parte de la Junta de Calificación de Invalidez.

Estimó entonces, que en atención a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumplió con el requisito de las 26 semanas de cotización previsto en la reglamentación original de la Ley 100 de 1993 era ésta la que resultaba aplicable. A mi aviso, el razonamiento del Tribunal resulta equivocado, pues no era factible dar aplicación ultraactiva al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto para la fecha de estructuración del estado de invalidez de la actora ya regía el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que lo había reformado y que tuvo vigencia a partir del 29 de enero de ese año, cuando la normatividad fue publicada en el Diario Oficial 45079.

Tampoco podría condicionarse la vigencia de la nueva ley para permitir la ultractividad del artículo 39 de la Ley 100 en su versión inicial, pues la modificación normativa supone la continuidad del mismo régimen, sin cambios cualitativos, sin producir paréntesis en la protección de la Seguridad Social por el que ameritara mantener la vigencia de la regulación sustituida.

Ha sido intención legislativa reiterada de las reformas constitucionales y legales de los últimos lustros, corregir los desequilibrios financieros del sistema de pensiones; la cual ha sido materializada en el Acto Legislativo reformatorio Nro. 1 de la Constitución, que introdujo como principio la sostenibilidad financiera del sistema, y en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 860 de ese mismo año, que elevaron el nivel de exigencia de los afiliados respecto a su deber de aportar, previsto en la primera de ellas.

La tesis sobre la que el Tribunal erige su decisión significa el desconocimiento del propósito de la Ley que claramente persigue hacer más exigentes las condiciones para acceder a los beneficios, y ajustarlos a la capacidad de sostenimiento del sistema. Y, si bien, el Estado está obligado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, artículo 26, a satisfacer éstos de manera progresiva, ampliando su cobertura y mejorando la calidad de las prestaciones, este deber no se contraría si el Estado limita los beneficios que antes ofrecía, pero que hoy no está en condiciones razonables de mantener, si con ello afecta la sostenibilidad financiera del sistema, y por ende, vulnera la justicia con las generaciones venideras.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como fue originalmente redactado, y en esa medida el cargo resulta fundado. Sin embargo no pude prosperar porque en instancia la decisión de la Corte podría ser distinta a la condenatoria del Tribunal aunque por razones distintas. Como se dijo, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003; con posterioridad se expidió la Ley 860 también de 2003, con vigencia del 29 de diciembre de 2003 que a través del artículo 1° modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 respecto de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

La inexequibilidad ya por vicios de forma o de fondo, produce efectos hacia futuro a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario; la expulsión del ordenamiento de una norma supone que tuvo existencia, que estuvo vigente y que fueron ajustados a derecho los efectos producidos bajo su imperio, en respeto al principio de la legalidad y al de la seguridad jurídica.

De conformidad con sólida tradición del derecho público se ha señalado que una de las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogante es la reviviscencia de las que esta derogó o subrogó, esto es, que el artículo 39 de la Ley 100 no modificado, recobró vigencia a partir del 11 de noviembre de 2003 y hasta el 29 de diciembre del mismo año, que fue nuevamente subrogado por la Ley 860 del mismo año; periodo que resulta intrascendente para el actor, pues a su respecto no se puede predicar causación o consumación de derechos.

El principio de la favorabilidad previsto en el artículo 288 es una expresión del principio de progresividad, incorporado a la Seguridad Social por virtud de los tratados internacionales sobre derechos sociales, y por el que el Estado debe propender a elevar el nivel de protección, mejorando las condiciones de cobertura, de acceso, o calidad prestaciones, en consonancia con su desarrollo económico, sin afectar la sostenibilidad finaciera del sistema, extendiendo los beneficios de la ley más favorable aún a los que están fuera de su ámbito, pero se acojan a ella y se respete el principio de inescindibilidad, es decir, que se aplique la ley de seguridad social en su integridad.

Por lo demás, el principio de favorabilidad del artículo 280 prevé que durante su vigencia y respecto a cualquiera de las normas del sistema de seguridad social en pensiones, como lo son las contenidas en la Ley 860 de 2003, puede cualquier trabajador invocarlas a su beneficio, si las halla más favorables, frente a regulaciones anteriores sobre la materia.

Ha de entenderse entonces, que ese principio de favorabilidad opera en relación con cualquiera de las normas del Sistema de Seguridad Social, si es más favorable que otra anterior a ella, aún lo sea del mismo Sistema. La Ley 860 de 2003 resulta más beneficiosa que la norma anterior esto es, el artículo 11 de la Ley 797 de ese año, en cuanto disminuyó el porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema del 25% al 20%, por lo tanto su aplicación puede extenderse en virtud del referido principio de favorabilidad, a casos como el de la actora con el fin de que quede amparada por el riesgo de invalidez.

Así las cosas, la Corte en instancia confirmaría el fallo condenatorio del Juzgado, porque encontraría que la accionante tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada porque en virtud del principio de favorabilidad, daría aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que exige que la “fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”; requisito que sí cumple, pues como se dejó indicado su fidelidad con el sistema en el lapso indicado fue del 22.05%, anotando que satisface el otro requisito previsto en esta norma como lo es la cotización de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez aspecto sobre el cual no existe controversia.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación No 29688 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala que decidió no otorgarle prosperidad al cargo propuesto por la parte demandada, cargo que, a mi juicio, demostró que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico determinante al no aplicar al asunto debatido lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y, como consecuencia de ello, utilizar de manera indebida el 39 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento para concluir que el Tribunal utilizó en forma adecuada el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se arguyó por la mayoría que ese precepto recobró pleno vigor a partir de la fecha en que fue declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Es mi opinión que el expuesto no es argumento jurídico suficiente para hallar pertinente la aplicación del aludido artículo de la Ley 100 de 1993, por la sencilla razón de que esa norma no estaba vigente para cuando se estructuró el estado de invalidez del actor, pues el precepto que regía en ese momento fue el que posteriormente fue declarado inexequible, el 11 de la Ley 797 de 1993, declaratoria de inexequibilidad que, empero, no impedía, como lo ha considerado esta Sala con reiteración, que, por razón de los efectos hacía el futuro que tienen las sentencias de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, produjera la plenitud de sus consecuencias en el período que antecedió a la decisión que lo retiró del ordenamiento jurídico.

Por esa razón, y porque estimo que son los acertados, me remito a los criterios jurídicos que expuso la Sala en la sentencia del 9 de agosto de 2006, radicado 27464, en la cual, al resolver el mismo asunto jurídico aquí ventilado, optó por una decisión contraria a aquella de la cual me separo y asentó lo siguiente: “Para dar respuesta a los argumentos expuestos por el fondo recurrente, cumple resaltar en primer término que para efectos de la calificación del estado de invalidez que dé derecho a un afiliado al sistema de seguridad social a obtener las prestaciones que éste consagra, la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan han establecido un sistema técnico en el que se ha encargado a organismos especializados -las juntas de calificación del estado de invalidez- la facultad de establecer cuándo una persona puede ser considera inválida.

Y dentro de esas atribuciones se halla la de fijar la fecha en que se ha estructurado la pérdida de la capacidad laboral, esto es, en los términos del artículo 3º del Decreto 917 de 1999, “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. “Lo anterior supone que, como regla general, entre la fecha en que se estructura la invalidez de un afiliado y la fecha en que una junta de calificación del estado de invalidez establece a partir de cuándo se presenta esa pérdida de la capacidad laboral, media un período de tiempo, que puede ser más o menos prolongado dependiendo de diferentes factores como la fecha de realización de los exámenes médicos, la demora en el trámite, la interposición de recursos, etc.

“Pero como es apenas lógico, el dictamen de la junta especializada simplemente declara la existencia del estado y la fecha a partir de la cual se presenta. Lo anterior significa que tal declaratoria surte efectos en relación con una situación de hecho, la invalidez, surgida con anterioridad. En ese caso, es claro que la declaración sobre la fecha de estructuración de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacia el pasado, pues desde luego el derecho a las prestaciones surge desde el momento en que se presenta la invalidez, pero de acuerdo con la normatividad que se halle vigente en ese momento, pues de no ser de ese modo, esto es, de resultar pertinente la utilización de las normas en vigor cuando se produzca el dictamen, y no las vigentes cuando surja la invalidez, sería darles a aquellas un efecto retroactivo del cual carecen.

“Tal situación, que surge de la forma como se ha regulado en nuestro medio la determinación del estado de invalidez, da lugar a que sea posible que entre la fecha en que se estructura o consolida un estado de invalidez y el momento en que es declarado, se presente una modificación en los preceptos legales que regulan algunos de los temas relacionados con esa invalidez, circunstancia que, importa anotar, fue la acontecida en el presente asunto.

“Pero ello no significa, de otro lado, que las normas que han perdido vigencia por haber sido derogadas o modificadas no puedan producir efectos respecto de una pensión de invalidez, pues lo que interesa de cara a su eficacia para regular lo atinente a esa prestación es que se encontraran vigentes para el momento en que surgió el estado de invalidez del afiliado.

“Y lo anterior es así porque como lo ha precisado esta Sala, salvo los casos de excepción de los afiliados que antes de la Ley 100 de 1993 cumplieron la densidad de semanas cotizadas exigidas por la normatividad anterior, que no es la situación del actor, la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

“Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario. De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política.

Según lo ha explicado la Corte Constitucional “ los efectos hacia el futuro o ex nunc –desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella”.

(Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003). “ Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, así ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 gozaba de presunción de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno vigor jurídico y por esa razón gozaba de aptitud para gobernar la situación de invalidez del actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestación correspondiente.

Y al admitir esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expresó equivocadamente el Tribunal, de aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurídicos que produjo en el lapso en que estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisión del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la inconstitucionalidad de la norma con carácter retroactivo desde el momento de su expedición y no lo hizo.

“Y si ello es así, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sería igual a admitir que tanto ese precepto como los que modificó se hallaban vigentes al mismo tiempo, situación que desde luego no es jurídicamente posible.

“De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razón al recurrente, pues se observa que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos que aquél le reprocha, dado que la consolidación del estado de invalidez del demandante se estructuró el 2 de septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su pensión de invalidez era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la infracción legal denunciada, pues no lo aplicó al caso y, en su lugar, utilizó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

“Se concluye entonces que si bien el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia C-1056 de la Corte Constitucional, de 11 de noviembre de 2003, para el 2 de septiembre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez del demandante, aún conservaba sus plenos efectos jurídicos, los que no pueden ser invalidados, pues es sabido que en conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la declaratoria de inexequibilidad sólo tiene efectos hacia el futuro, es decir, desde el momento de su ejecutoria, salvo que la misma providencia hubiese dicho lo contrario, lo cual se echa de menos en el caso presente”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA