CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29683 Gerardo Pardo Pardo vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29683 Acta No. 81 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil siete (2007).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GERARDO PARDO PARDO, contra la sentencia de 15 de febrero de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial, la persona natural antes citada, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, en la que solicitó, entre otras pretensiones, y que es lo que interesa para definir el recurso, que se le condenara al pago de la indemnización moratoria por no haberle cancelado los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, debido a que el ISS ha actuado de mala fe.
(Fl 2-12. Cuad. Inst.). En sustento de la aludida súplica, afirmó el actor que laboró para la demandada, desde el 29 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, en la Clínica del Niño “Jorge Bejarano”, con horario de 6:00 am a 2:00 pm; devengaba un salario de $614.000; aunque el Instituto formalmente denominó al contrato que le hizo firmar, de prestación de servicios, realmente fue laboral, dependiente y subordinado; la demandada lo obligó a pagar su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones y no lo afilió a una ARP; le adeuda todas sus prestaciones sociales y convencionales; al despedirlo de manera unilateral e injusta no le canceló la indemnización por la terminación del contrato a que tenía derecho, ni la moratoria por el no pago oportuno de lo adeudado; agotó la vía gubernativa.
(Fls. 2-12 cuad. Inst.). Admitida la demanda por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, se contestó en oportunidad y, con relación a la mayoría de los hechos, manifestó el demandado, que no eran ciertos o que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y, como razones de su defensa, adujo que el trabajador estuvo vinculado al ISS como contratista de prestación de servicios, bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, vinculación que no genera relación laboral, ni subordinación alguna, pues se ejecuta el objeto del contrato en forma autónoma, por lo que tampoco hay lugar al pago de prestaciones sociales.
Propuso las excepciones de buena fue, prescripción, mala fe del demandante en la relación contractual con el ISS y compensación (fls. 16 -23). Agotado el trámite de rigor en primera instancia, el juzgado del conocimiento dictó el fallo el 17 de febrero de 2005, en el que absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que centró su inconformidad, en que el sentenciador de primer grado no realizó el examen debido al acervo probatorio, pues, alegó, en ciertos casos solo se limitó a lo certificado por la demandada, además que procedió erróneamente en la tacha de los testigos que se presentaron por parte del actor, ya que son sospechosos por el hecho de ser accionantes contra el demandado en otros procesos.
El Tribunal, a través del fallo objeto del recurso de casación, decidió la apelación favorablemente al actor, por cuanto revocó la sentencia apelada, y en su lugar, condenó al ISS a pagar a favor de Gerardo Pardo Pardo, la suma de $13`207.676.18 por concepto de auxilio de cesantía, incrementos salariales, prima extralegal de servicios, compensación de vacaciones y auxilio convencional de transporte y alimentación. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra y no impuso costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad-quem, luego de concluir que el demandante estuvo ligado con la entidad demandada en virtud de un contrato de trabajo, camuflado bajo el ropaje de contratos estatales regidos por las normas de la Ley 80 de 1993, y de liquidar los créditos sociales pretendidos en el escrito de demanda, teniendo en cuenta para ello los extremos de la relación laboral, advirtió que la indemnización reclamada por el actor, tal como lo ha reiterado la Jurisprudencia, no es de aplicación automática ni inexorable, sino que, para su imposición, debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó la demandada, y al respecto, señaló, en el informativo obra que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la ley 80 de 1990, por lo que, consideró, no había lugar a la imposición del pedimento indemnizatorio solicitado en la demanda.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se le dio el trámite de rigor, el que se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. El recurrente pretende que esta Corporación, “CASE parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no condenó a la demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, condene a la demandada a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, partiendo de que la demandada obró de mala fe con el demandante y no desvirtuó esta mala fe”.
(Fl. 14 cuad. Cas.). Con el aludido fin el impugnante propone dos cargos, que serán analizados conjuntamente por las razones que se expondrán más adelante. CARGO PRIMERO Se expone en los siguientes términos: “El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, con la sentencia impugnada violó directamente, en la modalidad de infracción directa los artículos 768, 769 y 1603 del C.C. en concordancia con los artículos 1º de la 6 de 1945, 2º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de1993 y el artículo 83 de la C.N., lo que condujo a aplicar indebidamente el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11, la Ley 6ª de 1945”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Comienza el recurrente por transcribir las consideraciones de la sentencia del ad-quem sobre el tema de la indemnización moratoria, para, seguidamente anotar, que dicho fallador da por desvirtuada la mala fe y deduce la buena fe de la demandada, bajo el entendido, que la entidad demandada obró con el convencimiento de estar ante un contrato administrativo de prestación de servicios, criterio jurídico que, afirma, es objeto de discusión en este recurso.
Expone, luego de copiar las diferentes definiciones sobre la buena fe y transcribir los artículos 768, 760 y 1603 del Código Civil, y la sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional, que aquella es un concepto jurídico moral y que en este asunto, la mala fe la debe desvirtuar el empleador, porque existe una presunción legal en su contra, además, sostiene, los contratos deben ser elaborados, celebrados, firmados y ejecutados de buena fe.
Aduce que los conceptos de contrato de prestación de servicios profesionales, consagrados en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, y de contrato de trabajo laboral, establecido en la Ley 6ª de 1945, como formas jurídicas de contratación claramente definidas y diferenciadas en sus elementos particulares, no se pueden prestar a confusión para sujetos como la demandada, que conoce el derecho y tiene una experiencia de décadas en contratación en ambas modalidades jurídicas, por lo que considera, en relación con tales normas y criterios jurídicos, es que se debe examinar la buena o mala fe del empleador; que tanto en la ley como en la C.N. está consagrada la presunción de buena fe a favor de los particulares y de la administración, pero, estima que a la administración y servidores públicos, además se les exige que actúen ateniéndose al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos, sin embargo, dice, una de las excepciones a este principio general lo constituye en el derecho laboral privado, el artículo 65 del C.S.T., y en el público, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó al artículo 52 del Decreto 2127/45, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945.
Sostiene que esta última norma citada, lo que consagró, fue la presunción de la mala fe en contra del empleador cuando a la terminación del contrato no paga al trabajador todo lo que le adeude, por lo que la debe desvirtuar jurídicamente aquél, y para ello no basta, que simplemente afirme, que obró bajo el estado de convencimiento, o con plena conciencia de haber obrado correctamente, pues sería más fácil desvirtuar la mala fe, pues, expresa, ese convencimiento o conciencia se debe producir en el contexto de las circunstancias jurídicas establecidas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que son las que permitirían concluir con certeza si realmente se obró con lealtad, honradez, honestidad, transparencia y rectitud.
Concluye, que la no aplicación de las normas que exigen que la presunción de mala fe debe ser claramente desvirtuada, y la no aplicación de las normas que permiten definir la buena fe como un concepto jurídico-moral, cuyo contenido concreto lo constituye la lealtad, la honradez, la honestidad, la transparencia y rectitud, condujo al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, deduciendo la buena fe de una simple afirmación totalmente subjetiva, y que si hubiera establecido lo contrario, tendría que haber sostenido que la mala fe no se puede dar por desvirtuada a partir de una simple afirmación absolutamente subjetiva de la demandada, y tendría que haber aplicado debidamente el precepto antes citado.
CARGO SEGUNDO Dice así: “El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, violó indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, lo anterior en concordancia con los artículos 768, 769, y 1603 del C.C., los artículos 1° de la ley 6ª de 1945, 2° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 83 de la C.N., artículos 60, 61, 145 del CPT y SS y artículos 177, 187, 194, 203, 213, 244, 245, 246, 248, 249, 250, 251, 252 y 258 del CPC.” Indica que la violación a la ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos y ostensibles de hecho: “1.- Haber dado por desvirtuada la mala fe de la demandada sin estar realmente desvirtuada”.
“2.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe con el trabajador cuando disfrazó el contrato de trabajo laboral con un contrato de prestación de servicios y a la terminación del contrato de trabajo laboral se ampara en aquel procedimiento ilegal para no pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que realmente le adeudaba”.
“3.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada obró de mala fe con el trabajador cuando disfrazó el contrato de trabajo laboral con un contrato de prestación de servicios y a la terminación del contrato de trabajo laboral se ampara en aquel procedimiento ilegal para no pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que realmente le adeudaba.” Señala que el Tribunal incurrió en los anteriores errores manifiestos y ostensibles como consecuencia de no apreciar las siguientes pruebas: “.
Los 14 contratos sucesivos que suscribió la demandada con el demandante. Folios 60 a 84 y 87 a 88”. “. Las órdenes de trabajo laboral y órdenes de trabajo de otro tipo que figuran en los documentos que obran a folios 85, 86, 121 a 145”. “. Los recibos de pago de la asignación básica, no honorarios, que obran a folios 89 a 95”. “. La programación sistemática de los turnos del grupo de mantenimiento que obran a folios 98 a 117”.
“. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, respuesta a la pregunta número 10 y que obra a folio 147”. “. La certificación sobre salarios devengados por el demandante, no honorarios, y que obra a folio 182”. “. Toda la hoja de vida del demandante que obra dentro del expediente a folios 189-374 ”. “. El concepto jurídico emitido por uno de los asesores externos de la demandada en relación a los contratos de prestación de servicios y la relación laboral, Doctor Carlos Álvarez Pereira y que obra a folios 546 a 551”.
En la demostración del cargo, el recurrente, luego de transcribir lo pertinente del fallo del ad-quem, respecto de la conclusión a la que llegó sobre el pedimento de la indemnización moratoria, sostiene, que el Tribunal no partió de donde tenía que partir, de acuerdo con las normas legales aplicables al caso concreto, o sea, la presunción de mala fe que obraba contra la demandada, para examinar los hechos concretos y las pruebas concretas que tendrían que obrar en el expediente y que desvirtuaran, sin ninguna duda, la mala fe de la demandada.
Expresa que todas las pruebas del proceso dejadas de apreciar por el Tribunal refuerzan la mala fe no desvirtuada, con la que actuó la demandada, entre ellas, los 14 contratos sucesivos de prestación de servicios, que celebró la demandada con el actor, que, dice, evidencian un hecho público notorio, como que el ISS siempre mantuvo una nómina paralela de más de 5000 personas, abusando de la figura denominada contrato de prestación de servicios, en detrimento de los trabajadores así contratados, además que, agrega, a lo largo de toda la relación laboral se impartieron órdenes y se tomaron decisiones por parte de la demandada, que no dejan duda que estaba obrando bajo el convencimiento de una relación de trabajo laboral y no de prestación de servicios profesionales e independientes; que el Tribunal no apreció los recibos de pago que obran en el expediente, en los cuales la demandada se refería a salarios y no a honorarios, como tenía que corresponder al presunto contrato de prestación de servicios, así como tampoco, arguye, estimó la documental mediante la cual la demandada le programaba los turnos al demandante, contrariando la normatividad que rige los contratos de prestación de servicios y lo afirmado por la misma demandada, que los turnos los escogían las personas contratadas libremente, razón por la cual, estima, no apreció el Tribunal lo confesado por el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte absuelto, en la respuesta a la pregunta número 10, que es todo lo opuesto a lo que queda claramente demostrado con la documental antes citada.
Señala que el Tribunal no apreció la hoja de vida del demandante, dentro de la cual está claramente establecido que la demandada obró siempre, en consecuencia con el desarrollo de un contrato de trabajo laboral; que ignoró totalmente el ad quem, el concepto jurídico emitido por uno de los asesores externos de la demandada, a propósito de la sentencia de la Corte Constitucional C-154/97 sobre contrato de prestación de servicios y contrato laboral, en el que se insiste que no se puede contratar personas en forma permanente mediante contratos de prestación de servicios.
Finalmente, expone que aunque el artículo 61 del C.P.T., le otorga al juez la facultad de formar libremente su convencimiento, de todas maneras está obligado a motivar ese libre convencimiento, pues, si no se motiva, se estará en presencia de la arbitrariedad, por ello, estima que en este asunto, el ad- quem, para eximir de la moratoria a la demandada, no hizo ninguna referencia a ningún hecho, prueba o circunstancia concreta que le hayan servido para fundar su convencimiento.
LA RÉPLICA La presenta para ambos cargos conjuntamente, y arguye que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en el derecho propio como en el comparado, se ha venido acompañando a la administración, por lo menos tres lustros, cuando ha concluido la buena fe que asiste al ISS a los ejercicios pre y contractuales de los servicios médicos, parámedicos y asistenciales, ya desde la programación sistemática de los turnos, ora desde las órdenes de trabajo, o bien desde los recibos de pago de la asignación básica, entendiéndola siempre como los honorarios del contratista, y que los jueces, desde la perspectiva del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, han formado su libre consentimiento de estar juzgando una conducta impregnada de buena fe, pues, de otro modo, estima, habría que proferir condenas contra los Presidentes del Instituto, además de encontrarse incursos en hechos punibles, amén de tipos disciplinarios contra ellos y sus asesores legales.
Insiste en que irradia de buena fe su conducta el demandado, que habiendo podido proponer con vocación de prosperidad, cargos a las condenas impuestas en la sentencia, no lo hizo delante de una convención colectiva de trabajo que carecía de la prueba solemne de su depósito legal, y con todo, el Tribunal, fundó en buena parte su decisión en ella.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por perseguir un mismo propósito, aunque por vías diferentes, la Sala abordará conjuntamente el estudio de ambos cargos. El Tribunal para absolver a la demandada de la indemnización moratoria, razonó así: “ Resta por advertir que la indemnización moratoria reclamada por el accionante, tal como lo ha reiterado la Jurisprudencia, no es de aplicación automática ni inexorable, sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó la demandada.
Así en el informativo se tiene que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la normatividad de la ley 80 de 1990, por lo que no hay lugar a la imposición del pedimento indemnizatorio solicitado en la demanda ”. (Fl. 590 cuad. Inst.). El censor por su parte, en el primer cargo, acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley por infracción directa de los preceptos legales antes citados, y para ello, en la demostración de la acusación, hace referencia a la definición de buena fe del diccionario de la Real Academia, a las normas del Código Civil que aluden a la misma, a lo que sobre ella ha dicho la Corte Constitucional, para luego referirse a las definiciones jurídicas del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo, para posteriormente sostener que, como esas formas de contratación están claramente diferenciadas, no se pueden prestar a confusión para sujetos como la demandada, que conoce el derecho y tiene experiencia de décadas en contratación. Que por ello, la buena o mala fe, debe examinarse en estrecha relación con las normas y criterios jurídicos que trae a colación, y que los preceptos que regulan la sanción moratoria en el sector privado y público, consagran presunción de mala fe en contra del empleador.
Que, por lo tanto, por la no aplicación de las normas que exigen que la presunción de mala fe debe ser claramente desvirtuada, y la no aplicación de las normas que permiten definir la buena fe como un concepto jurídico-moral cuyo contenido concreto lo constituyen la lealtad, la honradez, la honestidad, la transparencia y rectitud, fue lo condujo, al Tribunal, a “aplicar indebidamente” el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, deduciendo la buena fe de una simple afirmación subjetiva.
De la aludida sustentación del cargo primero, encuentra la Corte, en primer lugar, que el Tribunal, al decidir el punto objeto de reparo en casación, acudió al tradicional criterio jurisprudencial que enseña que la imposición de aquella, no es inexorable ni automática, sino que en cada caso se debe examinar la conducta del empleador que omitió o retardó el pago de las acreencias laborales que la originan; y en segundo término, que la conclusión a la que se llegó al respecto en el fallo gravado, no es consecuencia de que dicho juzgador haya deducido la buena fe de la entidad demandada de una simple afirmación totalmente subjetiva, como la quiere hacer ver el censor, sino, todo lo contrario, de una aseveración objetiva, pues la extrajo del alcance que le dio al elemento probatorio con referencia al cual realizó el examen de tal súplica, en el análisis que le imprimió el fallo a los contratos de prestación de servicios a través de los cuales se vinculó al demandante a laborar para la demandada, aunque, valga anotarlo, debió ser más explícito al respecto.
Por lo tanto, la anterior circunstancia es suficiente para no darle prosperidad al cargo primero. En cuanto hace al segundo cargo, orientado por la senda indirecta, por errores de hecho, tal vía impondría a la Corte examinar si con la prueba que denuncia el impugnante como no apreciada, se demuestran o no, lo yerros fácticos alegados. Empero, como la falta de valoración es la única falencia que se predica con respecto a todos los medios de prueba a los que se acude con el aludido fin, esa sola circunstancia, también es suficiente para desestimar el cargo, ya que basta leer el fallo recurrido, para que se concluya que el Tribunal, salvo a uno, se refiere a todos ellos.
Y es por esto, que mal se puede sostener que no fueron valoradas, sino que lo que se imponía era denunciar su errónea apreciación, y como así no se hizo, debido a lo rogado del recurso de casación, la Sala no puede adelantar el estudio de la acusación desde la perspectiva no alegada, sino colegir, de entrada, que el juzgador ad quem no pudo incurrir en violación de la ley por inapreciación de las pruebas que se relacionan en el cargo.
Así se afirma, porque es con referencia, directa o indirectamente, “a los medios probatorios que se evacuaron a lo largo del proceso” (fl.581), que el Tribunal, examinó los aspectos que para el impugnante contienen esas pruebas, como son los relacionados con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, turnos, órdenes e instrucciones, asignación mensual (honorarios) y hoja de vida del actor.
Además, es de agregar, los contratos sucesivos que suscribió la demandada con el actor, en los que probatoriamente se basa la decisión de no imponer la indemnización moratoria, cuya anulación es la que se busca con el recurso extraordinario, fueron tan apreciados que el juzgador, no obstante expresar que con ellos, en principio, podría tenerse que entre las partes en litigio lo que existió fue una prestación de servicios profesionales al tenor de lo dispuesto en la ley 80 de 1990, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dedujo que se estaba en presencia de un verdadero contrato de trabajo.
Por lo anterior, es pertinente observar que esta Sala, en consideraciones de instancia, en sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 27371, al analizar una situación similar al punto que se discute, expresó: “(…) En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral.
Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis”.
“En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición ”. Por último, a pesar que el Tribunal ninguna referencia hizo al documento que el censor identifica como de folio 546 a 551, al provenir de un tercero, no sería prueba calificada; pero, además, contiene un concepto jurídico, que como tal podía o no acogerse por su destinatario, y no descarta, de por sí, la buena fe que el fallo gravado encontró en la conducta de la demandada.
El segundo cargo se desestima. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 15 de febrero de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por GERARDO PARDO PARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación a cargo de la parte demandante y recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 25