República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29678 Heriberto Rodríguez Chapetón vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29678 Acta No. 55 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERIBERTO RODRÍGUEZ CHAPETÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de febrero de 2006, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES HERIBERTO RODRÍGUEZ CHAPETÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle las mesadas pensionales que a favor del empleador solidariamente demandado le giró y pagó; la pensión de vejez en el monto total que a él le corresponde, por lo que se debe declarar que ella es compatible con la de jubilación que corresponde pagar al empleador; a reconocerle y pagarle la pensión incoada, incluyendo el valor de las mesadas adicionales y reajustes que correspondan; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de lo anterior.

Fundamentó sus peticiones en que, en su condición de afiliado, elevó solicitud de pensión de vejez al ISS, que decidió, sin justificación alguna, pagar las mesadas retroactivas a que tenía derecho, por el período comprendido entre el 21 de agosto de 1998 y septiembre de 2000, a favor de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ; que no existe disposición alguna que autorice al ISS para proceder y pagar a favor de un tercero el valor de las mesadas pensionales que le corresponden al asegurado; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 39 - 41), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber resuelto la petición de pensión del actor; que en virtud del artículo 128 de la C. N. [e giró las mesadas a la Empresa de Energía de Bogotá, por cuanto ésta venía cancelando la jubilación al demandante; que en virtud del artículo 5 del Acuerdo 049 de 1985, las pensiones se comparten.

Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó: imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales. Buena fe del 1SS; cobro de lo no debido; y las declarables de oficio. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2004 (fls. 217 - 221), absolvió a la entidad demandada de todas la pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 10 de febrero de 2006 (fls. 237 - 243), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que, como las pretensiones del actor se fincaban en la compartibilidad o compatibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación, debía entrar a estudiar este tema, así no hubiere sido citada al proceso la Empresa de Energía de Bogotá, para lo cual transcribió el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo, que, dijo, consagraba la compartibilidad de pensiones, y del que concluyó: "En presente caso se reconoció la pensión convencional al demandante en vigencia del Decreto 2879 de 1985, por lo que es evidente que ésta es compartible con la pensión de vejez que le concedió el ISS en septiembre de 2000, compartibilidad que es por mandato legal.

Visto la norma convencional soporte jurídico de la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, no se plasmó en esta última no pueda ser descontada de la pensión de vejez, por lo que no hay lugar a predicar la compatibilidad de esas pensiones. Y sobre el interrogante que se hace el recurrente de qué sucede con los aportes efectuados por él, ello tiene su explicación en la circunstancia de para efectos de la pensión, tanto el trabajador como el empleador deben contribuir a la formación del capital de la pensión, como lo señala el régimen del seguro social y la Ley 100 de 1993 (art. 17), de la misma forma se podría preguntar ¿En dónde, entonces, queda la contraprestación para el empleador por el pago de los aportes para el -sic- riesgos de pensiones?, pues en la obligación legal que éstos tienen de contribuir con las cotizaciones para garantizar en el futuro el amparo de vejez." Sobre el punto transcribió un aparte de la sentencia de esta Sala del 23 de septiembre de 2002 (Rad. 17902), respecto del cual concluyó: "Si la pensión de jubilación convencional es compartida a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, desde ese momento opera el mayor valor a cargo de la empresa que reconoció la pensión de jubilación, pero como normalmente sucede que el ISS no otorga la pensión de vejez desde el mismo momento de su causaron sino después dado el trámite administrativo necesario, es obvio que el retroactivo generado corresponde al empleador y bien puede el ¡SS girarlo directamente a éste sin que ello implica —sic- violación de algún derecho del pensionado, lo que de paso evita conflictos no solamente entre el pensionado y su antiguo empleador para obtener el pago de esa suma, si se entrega al pensionado, sino también entre el ISS y el empleador, dinero que como se dijo no pertenece al pensionado.

Al no ser ilegal el comportamiento del (SS al girar el retroactivo de las mesadas pensionales reconocidas por pensión de vejez del señor Rodríguez Chapetón a la Empresa de Energía de Bogotá, es de rigor confirmar la sentencia apelada, conforme a lo atrás dicho." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones del actor. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, perseguir un mismo objetivo y existir los mismos argumentos para su estudio.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 9, numeral 2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; en consonancia con los artículos 1, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del C. S. T. Toda la demostración gira en torno a los siguientes argumentos: que los reglamentos del 1SS, no pueden válidamente abolir prestaciones sociales que tienen origen convencional, como sucede en el presente caso en que el artículo 9, numeral 2, de la Ley 90 de 1946, sostiene el censor, solo faculta al Seguro Social para modificar sus propios estatutos y reglamentos, dentro del marco que esa misma normatividad le establece; que si el ad quem hubiere tenido en cuenta esta normatividad, hubiera establecido que ella para nada lo autorizaba para asumir las prestaciones que surgen del acuerdo de voluntades en la convención colectiva; que de haber tenido en cuenta lo dispuesto en la ley marco, el ad quem hubiera llegado a la conclusión distinta de que la demandada solo podía subrogar las pensiones legales más no las convencionales; que los artículos 72 y 76 de la mentada ley ordena que el ISS en sus reglamentos debe sujetarse a lo por ella dispuesto; que el ISS no nació para subrogar las prestaciones legales sino las convencionales, ni para subrogar a la entidades de derecho público.

Se apoya el cargo en la sentencia de constitucionalidad de la Sala Plena de esta Corporación, del 9 de septiembre de 1982 (Rad. 971), que se transcribe íntegramente, para luego terminar con las siguientes conclusiones: "La falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la ley marco del 1SS, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al actor a través de la convención colectiva de trabajo, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por el actor.

Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones extralegales son compartidas, cuando en la ley marco del Seguro Social no se previó tal posibilidad, pues se debía proceder por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la sentencia transcrita. Además, de que el reglamento no podía ni puede ir más allá de lo que en la Ley se señaló, es decir, que los reglamentos han de entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la ley marco del ISS, por lo que, su interpretación no puede ser distinta a la de que ellos en modo alguno consideran a las pensiones extralegales como compartidas, salvo que se cumplan los requisitos que en la ley marco se establecieron para tal fin." LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no infringió las normas de la Ley 90 de 1946, por precisamente ser éstas las que establecen la compartibilidad pensional, que en el caso de las pensiones extralegales, solo se hace a partir del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1990, que es lo que se concluyó en el fallo; que cuál sería la finalidad de que los empleadores siguieran cotizando al ISS, cuando estuvieren obligados a pagar las pensiones de jubilación independientemente del reconocimiento por parte de esta entidad de las de vejez.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en consonancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; en relación con los artículos 1, 9, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 160 (Derogado art. 289 de la Ley 100 de 1993) del C. S. T.; en relación con los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política.

Todo lo anterior en relación con los artículos 9, numeral 2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En la demostración sostiene el censor que, de acuerdo con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, es claro que el 1SS solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, siempre y cuando se den los presupuestos que trata la norma, es decir, que el trabajador cumpla con un tiempo de servicios igual o superior a los 10 años e inferior a 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar al ISS, con fundamento en lo dicho por las normas citadas de la Ley 90 de 1946.

Que ello es así, agrega, porque la Ley 90 de 1946 así lo dispuso, conforme a jurisprudencia de esta Sala que transcribe (Sent. 14 de mayo de 1992, Rad. 4869); que el Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, por lo que, asegura, se requiere que, de todas maneras, se cumpla con el requisito del tiempo de servicios (cita Sent. 4 de marzo de 1992, Rad. 4664).

Arguye que el Tribunal al aplicar las anteriores disposiciones les dio un alcance que no les corresponde, pues, señala, la compartibilidad solo es aplicable a aquellos trabajadores particulares que se encontraban inmersos dentro de las circunstancias especiales descritas en dichas disposiciones, y no los que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, como es el caso del actor.

LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas señaladas, porque no hay duda que la pensión de jubilación y de la de vejez reconocidas al actor, son compartibles, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala. Compartibilidad que, señala, es ordenada por la ley. TERCER CARGO (denominado segundo) Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con los artículos 1, 9, 13 y 16 del C. S. T. En la demostración sostiene el censor que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, es claro en prohibir al ISS ceder, embargar o retener las pensiones y demás prestaciones que otorgue; que el sentenciador olvidó tal prohibición, por lo que, dice, así, en gracia de discusión, fuere compartible la pensión, es evidente que no existe norma legal que faculte al ente asegurador para disponer del retroactivo, más aún, cuando de acuerdo a la norma señalada existe prohibición expresa.

LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no violó el mencionado artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que en este caso no se trató de una cesión, embargo o retención, pues lo que se presentó fue el giro de las mesadas insolutas a la empresa que concedió la pensión sujeta a ser compartida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE (El sustento del fallo recurrido estribó esencialmente en que, como la pensión de jubilación le fue reconocida por el empleador al actor, en vigencia del artículo en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, tal pensión estaba llamada a ser compartida con la de vejez a cargo del el ISS, pues así lo dispuso esta norma expresamente.

Bajo este supuesto de hecho no controvertido, de haber sido la pensión de jubilación reconocida al actor después de la vigencia del artículo 5 del Acuerdo mencionado, no incurrió el Tribunal en ninguno de los desaciertos jurídicos que lo acusa la censura, pues ha sido unánime y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en sostener que solo a partir de la fecha indicada es susceptible a los empleadores, verse subrogados en la obligación, cuando el trabajador reúna los requisitos exigidos para que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez.

En sentencia del 4 de mayo de 2005 (Rad. 24014), esta Sala hizo un recuento del desarrollo jurisprudencia' de la figura de la compartibilidad de las pensiones voluntarias con la de vejez a cargo del ISS, cuyas consideraciones resultan pertinentes para dilucidar el caso planteado por la censura, por lo que se transcriben a continuación: "De manera que el discurso del recurrente encaminado a demostrar que el campo de los trabajadores oficiales sí hubo subrogación del riesgo de vejez resulta redundante porque el Tribunal también llegó a esa conclusión, amén de que esa polémica poco aporta al esclarecimiento del conflicto que ahora corresponde dirimir".

"Donde se escinden las posiciones es en lo concerniente a la cobertura de esa subrogación, pues mientras el ad quem aduce que esa figura es predicable en lo que tiene que ver con las pensiones legales únicamente, el impugnante sostiene que afecta tanto a éstas como a las extralegales. Sobre el punto vale la pena recordar que si bien históricamente hubo diferencias sobre el mismo, manteniendo posiciones antagónicas las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral, hoy el punto es pacífico".

"En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (expediente 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo: "A pesar de que al acuerdo convencional trascrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional".

"La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición".

"No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos". "Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones.

Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala". "En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales_ La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales".

"Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el articulo 259 del C. S. T." "Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (radicado 4606).

"Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre de 1991 (expediente 4441) manifestó: "Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión 'legal' prevista en los reglamentos del seguro social y otra 'especial y voluntaria' que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

"En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. "Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente 'legal', y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador" "La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (radicado 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (expediente 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante.

En la última de las citadas se dijo: "En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

"Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: "3. En varias oportunidades á CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez." "Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: "La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: ".

"Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del L S.S. "En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar e/ texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que /a dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás." "Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas".

"De manera que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1982) "no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales" sino que estas eran compatibles con la de vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado /a Corte al compendio normativo que regula la materia." En cuanto al argumento del censor, esgrimido en ambos cargos, sobre que la subrogación de riesgos solo operó respecto a trabajadores particulares, más no frente a los oficiales, como lo fue el demandante, cabe señalar que, igualmente ha sido uniforme la jurisprudencia de esta Sala en sostener que, aunque para el sector oficial no se previó un sistema de subrogación de riesgos por el ISS, como se hizo para el sector particular, en el caso de trabajadores oficiales afiliados a dicha entidad, la pensión inicialmente estaría a cargo del empleador hasta que el trabajador reúna los requisitos para acceder a la de vejez a cargo del ISS, caso en el caso solo resultaría a su cargo la mayor diferencia, si la hubiere, tal como se sostuvo, entre otras muchas, en la sentencia del 5 de octubre de 2005 (Rad. 25793).

En cuanto al tercer cargo, no se cuestiona por el censor el verdadero fundamento del fallo, según el cual, el dinero del retroactivo que fue girado por el ISS al empleador, no pertenecía al pensionado, por lo que, como lo señala la réplica, falta el supuesto fáctico del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, que se hubiere dado la cesión, el embargo o la retención de pensiones, que es lo que prohíbe tal disposición. Así discurrió el Tribunal sobre este punto: "Si la pensión de jubilación convencional es compartida a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, desde ese momento opera el mayor valor a cargo de la empresa que reconoció la pensión de jubilación, pero como normalmente sucede que el ISS no otorga la pensión de vejez desde el mismo momento de su causación sino después dado el trámite administrativo necesario, es obvio que el retroactivo generado corresponde al empleador y bien puede el ISS girarlo directamente a éste sin que ello implica —sic- violación de algún derecho del pensionado, lo que de paso evita conflictos no solamente entre el pensionado y su antiguo empleador para obtener el pago de esa suma, si se entrega al pensionado, sino también entre el ISS y el empleador, dinero que como se dijo no pertenece al pensionado.

Al no ser ilegal el comportamiento del ISS al girar el retroactivo de las mesadas pensionales reconocidas por pensión de vejez del señor Rodríguez Chapetón a la Empresa de Energía de Bogotá, es de rigor confirmar la sentencia apelada, conforme a lo atrás dicho." (Subrayas fuera de texto) Como tal supuesto no fue cuestionado permanece incólume sosteniendo la decisión. Es claro, entonces, de acuerdo a lo trascrito, que constituye la actual posición de la Sala, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los dislates que la acusa la censura en los dos primero cargos, pues no se aducen argumentos nuevos en ambos ataques que obliguen a modificar la anterior postura.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de febrero de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HERIBERTO RODRÍGUEZ CHAPETÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria