CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 29678 P/. JOSÉ EMELIAS ESTUPIÑAN AMAYA Corte Suprema de Justicia Proceso No 29678 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 320 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el representante de la parte civil reconocida en el proceso contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo condenatorio de primera instancia proferido el 10 de noviembre de 2006 por el Juez Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá. JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA fue procesado por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 – 2 del C.P.).

HECHOS El jueves 1° de abril de 2004, al interior de las instalaciones del Hogar Comunitario “Los quince traviesos” de la ciudad de Bogotá, JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA realizó tocamientos al área genital de la niña J.P.S., quien para ese momento contaba con dos años y ocho meses de edad, y quien dio cuenta de ello a su abuela (Blanca Inés) y a su mamá (Marisol Salazar Ardila).

Con ocasión de la información de la niña, su progenitora la revisó y encontró que no estaba quemada pero la zona genital presentaba una fuerte coloración roja, y la niña le contó que “… el papá de Viviana le había cogido su cuquita y se había acostado con ella en la colchoneta”. En el transcurso de la noche, según la denunciante, la niña lloró cuando miccionó, se tornó agresiva, no quería ir a dormir, no quería que le apagara la luz ni el televisor, no le permitió acariciarla y dormida pedía que no la tocaran; a la mañana siguiente reiteró que “… el papá de Viviana” le había manipulado los genitales.

Al otro día la llevó al Instituto Nacional de Medicina Legal donde la niña relató al médico legista que “ el papá de Viviana” le había tocado los genitales, se le practicó un dictamen sexológico que no encontró signos de desfloración, tono anal normal, no obstante, presentó “… edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves al lado y lado de la cara interna de los labios menores, hallazgo compatible con el relato ofrecido por la menor, quien aseguró que el papá de Viviana le había manipulado sus genitales”.

(Cfr. Fl. 9)

ANTECEDENTES Después de oír en indagatoria al imputado, la Fiscalía 232 Seccional de Bogotá definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios 87 – 96 / 1); profirió resolución de acusación el 31 de mayo de 2005 por actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 – 2 del C.P.); reiteró la orden de captura.

(Fls. 129 – 139 / 1). El Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 10 de noviembre de 2006 por las mismas conductas, de la siguiente manera: Prisión: cuatro (4) años y seis (6) meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término; multa por perjuicios morales en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso librar la orden de captura.

(Fls. 112 – 125 / 1). La condena fue impugnada por el defensor del sentenciado y el 28 de noviembre de 2007 revocada por el Tribunal Superior de Bogotá que lo absolvió por duda. (Fls. 5 – 17 / 3). Contra la decisión absolutoria interpuso recurso de casación (trámite excepcional) el representante de la parte civil, la demanda se admitió el 28 de abril de 2008 y el señor Procurador Delegado rindió su concepto el pasado 14 de octubre de 2008 (Fls. 6 – 26 / 4).

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como existe total divisibilidad entre las decisiones de primero y segundo grados, la Sala resume en primer término las consideraciones del Juzgado: A partir de las pruebas de cargos (declaración de la víctima, declaración de la mamá de la víctima) encontró que no existe en ellas ningún tipo de animadversión hacia el procesado, que la imputación que surge contra el acusado es clara y que no se puede deducir de los testimonios interés en perjudicar a ESTUPIÑAN AMAYA.

Las evidencias físicas –apariencia rojiza de la zona genital de la víctima- detectada en el examen sexológico y los cambios negativos del comportamiento que registró inicialmente, son situaciones que corroboran el dicho de la víctima y la imputación de la madre y abuela. El señor ESTUPIÑAN AMAYA tenía acceso a los niños, pues el horario de trabajo en su empresa -contratista de Codensa - y la condición de esposo de la Directora del plantel preescolar y residente en el mismo inmueble se lo permitían.

Encontró que la tesis de la defensa, fundada esencialmente en que la evidencia que detectó el dictamen sexológico es producto de la dermatitis amoniacal (pañalitis) y no de manipulaciones auspiciadas por el sindicado, son excusas orientadas a eludir el compromiso penal. 2. El Tribunal: Fundamentó la absolución por duda en que i) no se demostró que “…el papá de Viviana” (según la versión de la niña) fuese JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA, pues no se demostró que tuviese capacidad para identificarlo, en tanto que existen más niñas con el mismo nombre, ii) no encontró acreditado que el acusado hubiese estado en el jardín infantil el día de los hechos, pues permanecía en el trabajo de contratista desde las siete de la mañana hasta las ocho de la noche; iii) sostuvo que la niña no ratificó ante un funcionario judicial las imputaciones contra el procesado; iv) que la madre de la víctima vive prevenida por las informaciones noticiosas sobre abusos a los niños y que, al evidenciar un desarreglo en la zona genital producido algunas veces por desaseo, otras por actos de autoerotismo infantil, se sugestionó e influyó en la psique de su hija para que inculpara al enjuiciado.

Por esas razones –dijo- no hay prueba directa que incrimine al encausado, y la versión que la niña le dio al médico legal que atendió el caso carece de validez porque el médico no es persona autorizada por la ley para recibir testimonios; se trata de un testigo referencial. Si bien es cierto que en la audiencia pública de juzgamiento la víctima declaró que el acusado realizó un tocamiento por encima de sus ropas, lo cierto es que ese acto no podía ser la causa explicable de la irritación vaginal que reportó el perito forense.

LA IMPUGNACION La representante de la parte civil impugnó (por el trámite de la casación excepcional) la sentencia absolutoria; entre los fundamentos de la demanda expuso que es necesario persuadirse del interés superior de las víctimas (niños menores de cuatro años), pues no es dable restarle credibilidad al dicho de un menor de edad simplemente por estimarlos “ menos que los demás ”.

El niño merece la especial protección del Estado. La condición de menor edad y la indefensión no pueden ser causa legítima para restar credibilidad al dicho; el juez tiene el deber funcional de contemplar de manera integral la versión de la víctima con la restante prueba del proceso para definir la veracidad del dicho que brinda. Es un acto de discriminación –dice- estimar que un menor de edad carece de capacidad de apreciar la inmoralidad de los actos sexuales, y tener como regla general (para todos los niños) una consideración de esa naturaleza.

La garantía de la Administración de Justicia –frente a los menores de edad- reclama que lo mínimo que tiene que hacer el juzgador es valorar el testimonio de la niña, teniendo en cuenta criterios como las características particulares y especiales de su condición y el desarrollo armónico e integral. Insistió en que los menores reclaman el amparo de sus derechos fundamentales, demandan que se haga justicia frente a sus agresores.

La motivación que expuso la libelista fue suficiente para que la Sala, en auto del 28 de abril de 2008 (Fl. 4 / 4) declarara ajustada la demanda por el trámite excepcional del recurso extraordinario de casación (artículos 205 inc. 3 y 216 de la Ley 600 de 2000), pues, ciertamente los límites punitivos para la conducta de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 inc. 2) agravada por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 – 2 del C.P.) previstos en la Ley 599 de 2000 van de 4 a 7.5 años, es decir, que la pena máxima no excede de ocho años (artículo 205 inc. 1 ib.).

Cargo único. Falso razonamiento, indebida selección de la duda (Artículo 7 inc. 2 del C. de P.P.); exclusión evidente de los artículos 210 inc. 2 y 211 num. 2 del C.P. La libelista sostiene que el Tribunal invirtió la carga de la prueba y le impuso a la víctima (menor de cuatro años) como condición de credibilidad del dicho, tener “capacidad de apreciar la inmoralidad de los actos sexuales”; además le exigió a la postre, bajo la misma condición, el deber de respaldar ante el administrador de justicia que la interrogó, y ante el investigador auxiliar que la entrevistó, las manifestaciones inculpatorias, so pena de restar mérito a la versión que le dio al médico legal que atendió el caso.

El Tribunal no tuvo en cuenta la situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima y por ello incurrió en un acto discriminatorio, pues, el Estado debe a los niños especial protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos (Artículo 44 de la C. Pol., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C – 554 de 2003).

Transcribió apartes de la declaración de la ofendida y subrayó que hizo una manifestación incriminatoria precisa contra el acusado: a la pregunta de si alguna vez alguien la tocó, respondió… “ El papá de Viviana”, “ con la mano” (transcribió en extenso la declaración). De la versión de la ofendida se concluye que a pesar de la corta edad, su dicho es “ objetivo, preciso, claro, concordante, coherente, voluntario, inocente y confiable”.

Se trata –dice- de hechos especialmente significativos para la esfera íntima del niño(a), es decir, que no los olvida con facilidad. Sin embargo, el Tribunal minó la contundencia del dicho con base en “ excusas irrelevantes, razonamientos vagos, vacíos, en un afán desproporcionado por proferir sentencia absolutoria”, al exigir que, para dar crédito a la imputación era necesario probar la coherencia entre las versiones de la madre de la niña (Marisol Salazar) y la abuela de la niña (Blanca Inés), cuando lo cierto es que los testimonios son coherentes en la esencia y las incoherencias son apenas marginales.

Además, restó crédito a la víctima cuando refirió que fue tocada “ por encima de la ropa ”, por considerar que ello no puede originar síntomas de irritación en la zona vulvar. En suma, el ad quem construyó una serie de contradicciones entre las versiones de cargos, cuando es manifiesto que se trata de aspectos irrisorios, en tanto que un cotejo objetivo permite inferir la concordancia plena en lo fundamental: la pericia de Medicina Legal no hizo más que “reforzar el dicho de la menor”.

Sin embargo, el Tribunal erró en el razonamiento cuando –a partir del dicho de la víctima en audiencia pública- aceptó que el comportamiento del procesado consistió únicamente en “ un tocamiento por encima de sus ropas” que no podía ser síntoma de la irritación que registró Medicina Legal. Es equivocada la manera como el juez colectivo apreció la totalidad de pruebas del proceso, por cuanto la conducta antijurídica sí la cometió el acusado, tal y como lo declaró la víctima: le tocó la vagina con su mano y lo hizo de manera fuerte, que hasta la dejó adolorida en sus partes genitales, constituyéndose por sí solo dicho tocamiento en el delito de acto sexual abusivo en incapaz para resistir.

La lógica enseña que el acto ejecutado en esas condiciones determina una actividad sexual de parte de quien lo realiza; sin embargo, el Tribunal se apartó de dicho razonamiento para tratar de inferir en la duda, cuando el verdadero sentido del acto en sí, indicaba que la sentencia debió ser condenatoria y de ninguna manera absolutoria por aplicación de la duda.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se refirió en primer lugar a una consideración especial –protección constitucional- a favor de los intereses superiores de los niños víctimas de delitos, relacionada con la manera de recaudo de las declaraciones para evitar la doble victimización; precisó que la víctima declaró en audiencia pública de juzgamiento y en ella, a pesar de su corta edad, “hizo un relato claro, preciso y puntual” de los hechos investigados; sin embargo, el Tribunal le restó valor conforme a las reglas de la sana crítica, no apreció las pruebas de forma articulada (narraciones de su progenitora y su abuela, examen sexológico), cuando esos medios de convicción dan cuenta en forma coherente con la versión de la niña. Ambas (madre y abuela) revisaron el área genital de la menor, observaron “un enrojecimiento fuera de lo normal”, confirmado como “ consistente con una lesión por el médico forense ”.

Madre, abuela y víctima son coherentes con el dicho del perito –médico legista- que “ fue puntual en calificar la situación de afectación de la menor ”. A pesar de ello, el Tribunal no encontró acreditada la responsabilidad penal porque echó de menos la “ prueba testimonial directa contra ESTUPIÑAN AMAYA ”, en suma porque estimó que ningún valor tienen las manifestaciones que hizo la víctima ante el médico legista, porque, según el Tribunal, el legista… “no es la persona legalmente autorizada para recoger testimonios…”.

Insistió el Delegado en que el dicho de la niña fue espontáneo, directo, creíble, especialmente confiable; sin embargo, el juez colectivo se apartó –de manera arbitraria- del dicho de la víctima, quien refirió desde el primer momento que fue agredida (1° de abril de 2004), que su victimario fue “ el padre de Viviana ” a quien asocia con el centro escolar (jardín infantil), a quien la niña conocía perfectamente porque en cualquier momento se presentaba en “su casa de habitación, su residencia” que era precisamente el establecimiento infantil, por manera que “ la niña realizó la identificación de su agresor”.

En síntesis, dice, las manifestaciones de dolor a nivel genital no fueron fingidas, originaron la visita al médico legista quien detectó la afectación genital a través del examen sexológico, y de otra parte, a la mamá de la niña no le asistía interés de afectar a una persona que ni siquiera conocía. El Tribunal incurrió en error al desconocer la regla de experiencia que enseña que “ los niños cuando hablan de episodios sexuales es porque, generalmente, los han vivido”, aunque existe la posibilidad de que se lo hayan sugerido, pero está demostrado que no fue este el caso, porque se demostró que el dicho de la víctima coincide a plenitud con las conclusiones de la experticia médico legal, según la cual “Al examen genital se observa edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves al lado y lado de la cara interna de labios menores, este hallazgos (sic) es compatible con el relato dado por la menor …”.

No se pierde de vista –insiste el Delegado- que la pañalitis ( dermatitis amoniacal), puede ser causa de irritación vaginal, sin embargo, el Tribunal se arroga conocimientos científicos que no posee cuando excluyó la posibilidad de que la menor hubiera podido ser tocada en los genitales, por el hecho de que “… los tocamientos generalmente no dejan marca o señal a nivel de piel o las mucosas”.

A partir de la experticia científica lo que se concluye es que “las lesiones surgieron de la fuerza con que fue tocada la niña”; erró el Tribunal al apreciar la versión de la víctima, pues, en su relato siempre ha señalado que hubo, por lo menos, un tocamiento de parte del sindicado, y desde esa perspectiva no se aviene con la lógica ni con un análisis ponderado desconocer la declaración. El cargo propuesto debe prosperar y en consecuencia sugirió casar la sentencia. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Cargo único. Falso razonamiento, indebida selección de la duda (Artículo 7 inc. 2 del C. de P.P.); exclusión evidente de los artículos 210 inc. 2 y 211 num. 2 del C.P. Cuando se postula un error de hecho por falso razonamiento, el demandante debe demostrar que en la tarea de contemplar el mérito de las pruebas, el fallador vulneró los postulados de la sana crítica (ciencia, lógica, experiencia, sentido común), y que este error de juicio lo llevó a hacer una declaración de verdad que difiere de la que revela el proceso: En la apreciación de las pruebas del proceso, la Sala encuentra que se cuenta con prueba directa de cargos contra JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA, y que el Tribunal incurrió en graves errores en la contemplación articulada de esas pruebas, como pasa a demostrarse: 1.

En relación con la plena identificación del autor El Tribunal estimó, como uno de los factores de duda, que a partir del dicho de la niña no es dable colegir que “el papá de Viviana” al que se refirió como el autor de los tocamientos a sus genitales corresponda realmente al procesado, porque la niña no puede saber quién es el papá de una de las profesoras del jardín, ni tiene familiaridad con él para identificarlo.

Se apartó el juzgador de segunda instancia de la más elemental regla del sentido común y de la experiencia, cual es la capacidad de un niño de condiciones psíquicas normales (de dos y medio años de edad para entonces) para identificar a plenitud a las personas con quienes mantiene relación directa, bien por razones de familiaridad o por razones del cuidado que les brindan en los hogares infantiles (jardines).

La niña individualizó a su agresor de forma inequívoca, cuando informó a su mamá lo sucedido el 1° de abril de 2004, y ello permitió que la denunciante dijera lo siguiente: …Al que voy a denunciar no le conozco el nombre, la niña… lo refiere como el papá de Viviana, que es esposo de la señora a quien me cuida la niña que se llama la señora Elsa, no me acuerdo el apellido….

Y ella me contestó que el papá de Viviana … PREGUNTADO: Cuéntenos quién es Elsa, cuánto hace que le cuida su niña, cuánto le paga. CONTESTO: Es un Hogar comunitario… la niña lleva allá un año y tres meses … PREGUNTADO: Conoce Usted a Viviana y al papá de Viviana. CONTESTO: Sí yo conozco a Viviana, es la hija de doña Elsa, y la niña se refiere como al papá de Viviana pero yo no lo conozco… yo lo vi una vez, es contextura media, debe tener como unos 40 o 45 años, usa bigote, moreno trigueño, él vive ahí… PREGUNTADO: Díganos cuándo, a qué horas llevó usted su niña al jardín. CONTETO: A ella se lleva todos los días, de lunes a viernes, de seis y media de la mañana a cuatro de la tarde …”.

(Folios 3 y 4 / 1). La niña tenía plena capacidad de individualizar a su agresor en razón de que pasaba todo el día, de lunes a viernes, y durante un año y tres meses en el jardín infantil, por manera que siendo JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN el esposo de Elsa –la Directora del establecimiento- era una persona reconocida (de un año y tres meses atrás), que representaba autoridad para la víctima, en tanto era el esposo de la Directora del plantel infantil (madre comunitaria).

Los datos que dio la denunciante los corroboró el imputado, quien reconoció que conocía a la víctima J.P.S: “… tengo 44 años de edad, estado civil casado con María Elsa Abella, tenemos una niña de 17 años, Sandra Viviana Estupiñán, ella estudia… Soy técnico electricista, trabajo actualmente en la Energía como contratista de CODENSA, Unión Temporal DELTEC y Soinco Bogotá… PREGUNTADO: Conoce Usted a la señora Marisol Salazar y a la menor… CONTESTO: Sí las conozco, hace un año o año y medio las conocí en el jardín, en la casa donde yo vivo había un Jardín del ICBF, manejado por mi esposa.

La niña estudiaba en el jardín…”. Por manera que existía certidumbre total en relación a que “el papá de Viviana” es JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA. Por ello, erró en el razonamiento el juez colectivo al fundamentar la duda (y por esa vía proferir una sentencia absolutoria) cuando contaba con elementos probatorios suficientes para conocer la identidad del acusado sin margen alguno de duda. 2.

El contacto del imputado con los niños del jardín comunitario Otro de los factores en los que afincó la duda el Tribunal consistió en sostener que no estaba acreditado que el acusado hubiese estado en el jardín infantil el día de los hechos, y la razón que dio se contrajo a que ESTUPIÑAN AMAYA permanecía en el trabajo de contratista desde las siete de la mañana hasta las ocho de la noche.

La Sala encuentra débil el argumento del ad quem, además, una apreciación detenida de las pruebas indica que el procesado estuvo en el plantel el día de los hechos y que frecuentemente tenía acceso a los niños en cualquier hora del día: En la indagatoria, el imputado sostuvo que salía a trabajar a las 6 de la mañana y regresaba de sus labores a las siete de la noche… que “hace aproximadamente cuatro (4) años” trabaja como contratista de CODENSA (Folios 35 – 38 / 1) aspecto que imposibilitaría el acceso a los niños.

Sin embargo, la Unión Temporal de la que es contratista certificó que el encausado labora desde el 1° de marzo de 2004 en esa empresa en el cargo de técnico electricista, en horario de 7 a.m. a 6:30 p.m. (apenas un mes antes); por manera que no es cierto que tuviese un vínculo laboral desde esa data (4 años antes) como dijo en la indagatoria, y en cuanto al horario en la función de contratista, era tan flexible que le permitía con frecuencia almorzar en su casa, y por ello tener acceso a los niños del plantel infantil donde igualmente residía y colaboraba con su esposa, la madre comunitaria.

En suma, la niña conocía a plenitud al sindicado, por ello lo individualizó de manera inequívoca. Además de ello, una de las auxiliares y sobrina de la madre comunitaria (Truddy Esperanza Abella) declaró que el día primero de abril de 2004 (el día de los hechos), el enjuiciado estuvo en el plantel educativo a eso de las cuatro de la tarde (Fls. 55 – 58 / 1). 3.

La declaración del niño ante el funcionario judicial Otro de los factores para afianzar la incertidumbre, según el Tribunal, es el hecho de que la niña “no ratificó ante un funcionario judicial” las imputaciones. Razonamiento anodino sin lugar a dudas, pues, la incertidumbre no puede tener ese referente como factor que la determine. La Sala debe precisar que el sistema judicial no exige al niño ratificar su queja ante funcionario judicial alguno como condición para fundamentar (o excluir) el juicio de responsabilidad.

La fuente del conocimiento, bien sea directa –como el testimonio de la víctima-, o bien indirecta, como el testimonio (de oídas) de quienes acceden al conocimiento, tiene que apreciarse de conformidad con el sistema de persuasión racional: Con la naturalidad y la candidez propios de la edad de la víctima (2 años y ocho meses de edad), la niña les contó tanto a su abuela, a su mamá y al médico legista que “ el papá de Viviana me cogió la cuquita”, se tocó el área genital, movió los dedos y refirió que le dolió (véase denuncia, folios 2 – 5 /; dictamen sexológico, folios 8 y 9 / 1).

Tratándose de menores víctimas de agresiones, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituye en medio de convicción apreciable; el recaudo del medio de convicción con el apoyo logístico de las cámaras de gessell es el más apropiado en estos casos.

En síntesis, el Juez colectivo incurrió en errático razonamiento cuando se sustrajo a contemplar la coherencia del dicho de la niña, las manifestaciones físicas de dolor (obsérvese el relato de la denunciante) y los resultados del examen sexológico con el argumento de que la víctima no declaró ante el funcionario judicial los hechos que de manera coherente reveló a su abuela, a su mamá y al médico legista: “ Al examen genital se observa edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves al lado y lado de la cara interna de labios menores, este hallazgo es compatible con el relato dado por la menor … ”.

(fl. 9). A partir de esa relación probatoria (cuya legalidad no se discute) el Tribunal estaba en la obligación de realizar un serio juicio de responsabilidad a la conducta del imputado, pues contaba con datos suministrados por la fuente directa del conocimiento de los hechos que le aportaban información obtenida a través de la experiencia y de la ciencia. Esto dijo la madre de la niña: “ La doctora (se refiere a la médico que examinó a la niña) me dijo que los niños a esa edad no inventan ese tipo de actividad sexual porque ellos no conocen la sexualidad ”.

(Folio 4 / 1). Esa articulación de los medios de conocimiento era suficiente, en criterio de la Sala, para contemplar las pruebas de cargo y no fundamentar la incertidumbre con base en exigir a la víctima que ratificara la denuncia ante un funcionario judicial y negarle validez tanto al aporte del médico legista y de las personas que conocieron el caso, como si esas fuentes indirectas del conocimiento tuviesen tarifa probatoria negativa. 4.

Multiplicidad de afecciones genitales en los niños Otro factor que determinó la absolución por incertidumbre se fundamentó en que la denunciante (madre de la víctima) vive prevenida por las informaciones noticiosas sobre abusos a los niños. Ese dato de la experiencia se ofrece apenas normal, es producto real de un medio social que en ocasiones desconoce la protección connatural que se debe a los seres desvalidos (menores, ancianos, disminuidos físicos, sensoriales, psíquicos); no obstante, de ninguna manera puede ser tenido como un dato serio que permita afianzar la duda como factor para proferir una sentencia absolutoria, cuando a partir de la incriminación directa y de la compatibilidad científica de los hallazgos en el cuerpo de la víctima, el sentenciador contaba con la información que corrobora los cargos contra el procesado: El hallazgo físico (apariencia rojiza de la zona genital de la víctima) coincide a plenitud con la versión que dio la niña como causa del mismo y excluye la pañalitis, pues, ningún tipo de registros dejó la experticia en tal sentido.

(Folios 8 y 9). Con todo, a soslayo del deber de apreciar las pruebas del proceso de manera articulada y coherente, el Tribunal de Bogotá invocó argumentos fútiles para crear un estado dudoso totalmente inexistente, en tanto que no presentó argumento serio alguno, con referente probatorio cierto que le permitiera especular hipótesis alternativas al desarreglo en la zona genital que presentó la víctima (desaseo, pañalitis, actos de autoerotismo infantil, sugestión de la madre, persuasión a la víctima para que sin razón incriminara al acusado, etc.).

En coherencia con la tesis de la demanda y con los argumentos del Delegado, la Sala encuentra totalmente errático el razonamiento del Tribunal para afianzar la incertidumbre; por ello, en sede de casación convalidará y prohijará la manera articulada como el juez de primera instancia contempló las pruebas del proceso: “ Es de resaltar que las manifestaciones de la abuela y madre de la menor reflejan fielmente lo ocurrido el día de marras en su residencia, luego que la primera de las damas en cita llegara con… a su casa y ella le refiriera que el papá de Viviana le había manipulado sus genitales, afirmación que no es posible colocar en tela de juicio, pues los cargos provienen exclusivamente de una menor que pese a su gran vulnerabilidad, su corta edad y las escasas nociones sobre sexualidad así lo señaló a las personas más cercanas, como son las deponentes en cita, quienes palabras más, palabras menos, informaron a las autoridades lo narrado por la niña, quien así lo reiteró a los galenos que la examinaron, al punto que a uno de ellos, con sus pequeños dedos le enseñó la manera como los movía su agresor el día de marras, refiriendo el dolor que había sentido con esta acción. No sería admisible desde ningún punto de vista rechazar el material probatorio que pone de presente hechos que vulneraron la libertad, integridad y formación sexuales de… aduciendo la falta de credibilidad a los términos que utilizó la menor para contarle a su abuela los actos abusivos de los cuales fue víctima, como tampoco los cambios comportamentales que presentó la primera noche, lo cual en realidad, no debe causar tanta extrañeza y sorpresa a la defensa, pues, lo cierto es que la experiencia vivida el día de marras por una niña tan pequeña como… fue tan fuerte, negativa y dramática que no es descabellado o mendaz pensar que ello debió generar consecuencias y hasta secuelas en su lenguaje, su comportamiento y su formación. Tampoco es de recibo para este funcionario la hipótesis de la defensa en el sentido que todo se trató de una pañalitis, que sufrió la niña para el día de marras y que los familiares de aquella aprovecharon para irse lanza en ristre contra JOSÉ EMELÍAS, atestaciones subjetivas que carecen de cimiento probatorio y con as que únicamente se percibe que se está tratando de conseguir a toda costa fallo a favor del incriminado.

Si bien es cierto, se allegó concepto forense en el cual se afirma que las lesiones halladas en la víctima son hallazgos muy frecuentes en los casos de irritación por infecciones o causas diferentes a tocamientos o manipulaciones sexuales, como la dermatitis amoniacal, comúnmente llamada pañalitis, también lo es que este informe no puede ser valorado de manera aislada, como lo hizo la defensa y pasar por alto el restante material probatorio que indica el directo señalamiento que le hizo la menor al padre de Viviana y los gravísimos indicios que existen en contra de él, quien no es mas que el señor JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA, padre de Sandra Viviana Estupiñán, quien fue reconocida por la víctima porque ella, en horas de la tarde, acostumbraba a colaborarle a su señora madre María Elsa Abella en el hogar comunitario “Los 15 traviesos” que tenía bajo su dirección y que funcionaba en su misma residencia. Ahora, es la propia madre de la afectada, quien de manera desprevenida en la denuncia afirmó que lo primero que descartó fue que la niña no estuviera “quemada” y al no estarlo, la revisó y observó que tenía la vagina muy roja, por lo cual se atrevió a preguntarle si alguien la había cogido y la niña respondió positivamente, en los términos conocidos; situación que desvirtúa la conjetura de la defensa en cuanto a la inexistencia de un hecho catalogado por el legislador como punible, pues, por el contrario, coloca en evidencia que la causa de las lesiones no fue la “pañalitis” que aquejaba a la menor sino las consecuencias de la manipulación que sufrió en su área genital por parte de su victimario, quien al decir de la menor, la acostó en la colchoneta y procedió a efectuar la vil conducta con sus dedos”.

(Páginas 4 y 5 del fallo de primera instancia). 5. Por la importancia del tema sustancial de la demanda (apreciación del testimonio de los niños), la Sala ratifica el criterio pacífico según el cual, los testimonios de menores, de personas de la tercera edad, o de seres humanos que puedan tener la condición de disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, o alguna condición moral que pueda descalificarlos socialmente (diversidad sexual, cultural, condición social, profesión, raza, etc.) no están condicionadas a ningún tipo de tarifa (positiva o negativa) por la mera condición del testigo.

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. ”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. ”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto.

Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto.

Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. ”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”.

El criterio que orienta la apreciación de las pruebas en materia penal es el de la persuasión racional o sana crítica, según el cual, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, y en todo caso, bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, en la medida que toda sentencia debe tener una “ fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio”.

(Cfr. artículos 254 del Decreto 2700 de 1991; artículos 238 y 282 de la Ley 600 de 2000; artículos 126, 380, 381 de la Ley 906 de 2004). El cargo prospera y en virtud de él, la Sala confirmará la condena de primera instancia en los términos en que la profirió el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2006. 6.

En virtud del papel preventivo y los procedimientos especiales que corresponden adoptar al Estado cuando los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas de delitos, a través de las Entidades del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, la Sala remitirá copia de la sentencia al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que es la entidad encargada de los “lineamientos técnicos” en la materia (L. 1098 de 2006) En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CASAR la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia: 2. CONDENAR a JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210) agravado (artículo 211 – 2 del C.P.), a las penas de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término; multa por perjuicios morales en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, tal y como lo hiciera en su momento el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá;

INSISTIR en la orden de captura (Ib. Artículo 199 – 1 de la Ley 1098 de 2006) (Sentencia condenatoria el 10 de noviembre de 2006). (Fls. 112 – 125 / 1). 3. Por la Secretaría de la Sala Penal y de conformidad con las motivaciones del fallo, COMUNICAR la sentencia al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR para lo de su competencia (Artículo 163 de la Ley 1098 de 2006). 4.

El Juez del conocimiento librará las comunicaciones y órdenes a que haya lugar (Artículos 469 y 472 de la Ley 600 de 2000). Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �El Hogar Comunitario “Los quince traviesos” de la ciudad de Bogotá esta ubicado en la carrera 89 BIS Núm. 42 G 66 Sur, Teléfono 453 0964, en el Barrio “Las Vegas 2, Kennedy, Localidad Octava”, es un jardín infantil del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, cuya dirección esta (o estaba para esa fecha) a cargo de la señora María Elsa Abella y funciona en su residencia;

JOSÉ EMELÍAS ESTUPIÑAN AMAYA es el esposo la Directora del plantel y ambos son los padres de Sandra Viviana Estupiñán a quien la víctima refiere simplemente como Viviana (cfr. indagatoria, fls. 35 – 38 / 1); en el mismo jardín trabaja Truddy Esperanza Abella, quien es sobrina de la directora. �La Sala omite citar el nombre de los niños víctimas de delitos; el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, advierte a los medios de comunicación no “dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. �Antes Empresa de energía eléctrica de Bogotá. �No se tienen en cuenta aquí el incremento penológico de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1° de enero de 2005, 1236 de 2008, pues son normas posteriores que incrementaron las penas, aparte le que los hechos sucedieron en 2004. �El Delegado transcribió la declaración que dio la víctima en audiencia pública de juzgamiento: “…PREGUNTADO: Recuerdas como era el papá de Viviana CONTESTO: así todo grande, se deja constancia que la niña no da más datos sobre el señor PREGUNTADO: alguna vez tu hablaste con el papá de Viviana o el te dijo algo CONTESTO: SI, se deja constancia que la niña se abstuvo de responder que hablo con el papá de Viviana.

PREGUNTADO ubícanos con los dedos cual es la cuquita tuya. CONTESTO: se deja constancia que la niña señaló con uno de sus dedos la vagina PREGUNTADO: alguna vez alguien te tocó la cuquita. CONTESTO: la niña asiente con la cabeza PREGUNTADO: quien lo hizo. CONTESTO el papa de Viviana PREGUNTADO: con que te tocó el papá de Viviana. CONTESTO con la mano PREGUNTADO: que estaba (sic) haciendo tu cuando el te tocó con la mano la cuquita.

CONTESTO: quitándole la mano al papa de Viviana PREGUNTADO en donde estabas tu cuando el papá de Viviana te hizo eso. CONTESTO: el estaba en el jardín… PREGUNTADO, como te tocó por encima de tus ropas o por debajo de tus ropas CONTESTO: por encima PREGUNTADO: te hizo fuerte o pasito CONTESTO: duro… PREGUNTADO después de que el papá de Viviana te tocó la cuquita que sentía allí, te dolía o no te dolía. CONTESTO: si me dolió ”. �Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de investigación; hacen parte de la Planta física de Laboratorios de Psicología; desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles.

Desde el punto de vista investigativo, puede servir como apoyo al proceso de elaboración de tesis para obtener registros confiables y en el desarrollo de algunas investigaciones clínicas. Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores.

El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja. (consulte esta información en la página de Internet en la siguiente dirección: WWW.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestructura.php. �Sentencias del 19 de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en el mismo sentido véanse sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad.

Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. �En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió ampliamente a la forma de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000) PAGE 36