CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.29675. Orlando Rodríguez S. Casación No. 29675. Orlando Rodríguez S. Proceso No 29675 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 219 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., seis de agosto de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 15 de noviembre de 2007, mediante la cual confirmó la proferida el 7 de junio de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito del Municipio de Cáqueza (Cundinamarca), que condenó a Orlando Rodríguez Sánchez por el delito de homicidio simple, en exceso de legítima defensa.

Hechos. El 17 de abril de 2004, en la Vereda Quebradablanca del Municipio de Fómeque (Cundinamarca), se suscitó una discusión entre Orlando Rodríguez Sánchez y Luis Alejandro Alférez Velásquez, que terminó con la muerte de este último, quien recibió una herida con arma cortopunzante en la región pectoral izquierda, después de atacar con un zurriago (garrote) a su contendor.

Actuación procesal relevante. 1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Orlando Rodríguez Sánchez, y el 13 de agosto de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio simple, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 del Código Penal.

La defensa recurrió en apelación este pronunciamiento para solicitar la preclusión de la investigación por considerar reunidos los presupuestos de la legítima defensa, o en su defecto, el reconocimiento de la aminorante de exceso. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en decisión de 1° de octubre de 2004, negó la primera pretensión y accedió a la segunda. 2.

El 7 de junio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito del Municipio de Cáqueza, condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 30 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de homicidio, en exceso de legítima defensa. 3.

El apoderado de la parte civil y el defensor del procesado apelaron este fallo. El primero para pedir la exclusión de la aminorante de exceso, y el segundo para insistir en el reconocimiento de la legítima defensa. El tribunal, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2007, desestimó las pretensiones de los recurrentes y confirmó el fallo impugnado.

La demanda. Un cargo principal por nulidad, con fundamento en causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y otro subsidiario por violación directa de la ley sustancial, al amparo de la causal primera, cuerpo primero ejusdem, presenta el demandante contra la sentencia impugnada. Cargo principal. Sostiene que la sentencia es nula por errada calificación de la conducta.

Explica, después de transcribir apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, que la vida del procesado jamás estuvo en peligro, puesto que el elemento que la víctima utilizó para agredirlo (zurriago), carecía de la virtualidad de causar daño mayúsculo, a más de que siempre lo dirigió contra partes no vitales de su humanidad. Siendo esta la realidad probada, no puede hablarse de agresión grave e injusta, ni de necesidad de defensa, ni por ende, de exceso.

Reconocer una atenuante donde no existe, atenta contra el principio de legalidad, la administración de justicia, el debido proceso y los derechos de las víctimas, no quedando otro remedio que la nulidad a partir del momento en que se cerró el debate probatorio de la audiencia pública, para que la fiscalía modifique la calificación jurídica.

Afirma que en la audiencia de juzgamiento solicitó a la juez la variación de la calificación, en el sentido de excluir la atenuante, sin obtener respuesta alguna en este acto procesal, sino sólo en la sentencia de primera instancia, lo cual vulnera los derechos y garantías fundamentales reconocidas a las víctimas, según sentencias C-228 de 2002, C-454 de 2006 y C-209 de 2007 de la Corte Constitucional.

Cita y transcribe doctrina de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre el deber de acatamiento de los principios y garantías fundamentales, y relaciona como normas violadas, el artículo 93 de la Constitución Nacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 11,13 y 29 de la Constitución Nacional y el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Cargo subsidiario. Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial “por interpretación errónea de los cuartos que señala el artículo 61 del Código Penal”. Transcribe los apartes de la sentencia de primera instancia donde el juez afirma: “ […] como quiera que en el proceso aparece un historial delictivo de ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ y se desconoce el estado actual de tales procesos, se informará (sic) a tales autoridades que aparecen en las anotaciones allegadas al expediente, fotocopia auténtica de esta sentencia”.

Sostiene que esta apreciación es equivocada porque a folios 128 a 135 del proceso aparece una sentencia condenatoria en contra del procesado, y a folios 104 y 105 un récord delictivo, y que el juzgador de primera instancia no podía por tanto moverse dentro del primer cuarto mínimo al dosificar la pena, como lo hizo, sino dentro del primer cuarto medio.

El juzgado y el tribunal interpretan así, de manera equivocada, “la aplicación de los cuartos porque no miraron que sí existen agravantes como está visto” Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo “remodificando la pena, acorde con lo descrito en el artículo 61 inciso segundo del Código Penal, esto es, imponiendo una pena entre 57.1 a 88 meses de prisión, extremos del primer cuarto medio”.

Así mismo, dar aplicación a lo establecido en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. Alegaciones de los no recurrentes. El defensor del procesado solicita a la Corte inadmitir la demanda. En relación con el primer cargo afirma que la vía escogida para su ataque es equivocada, porque debió fundamentarse en la causal primera, y que además de ello, carece de fundamento.

En relación con el segundo, argumenta que el demandante no señala en forma clara y precisa sus fundamentos ni las normas infringidas, y que el enunciado no coincide con el cargo. SE CONSIDERA: Cuando se plantea en casación errónea calificación jurídica de la conducta, es imperioso distinguir, para la correcta selección de la causal, dos situaciones: (i) si el desacierto puede ser superado por la Corte sin incurrir en vicio de inconsonancia, y (ii) si su enmienda implica el desconocimiento del principio de congruencia. En la primera hipótesis, la causal a plantear debe ser la primera, por violación directa si el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de raciocinios jurídicos equivocados, o indirecta si derivó de incorrecciones en la apreciación o valoración de las pruebas.

En la segunda hipótesis, la vía de ataque deber ser la tercera (nulidad), pues el error, aunque sigue siendo in iudicando, tiene repercusiones en la estructura conceptual del proceso, generando un vicio que sólo puede ser superado anulando lo actuado a partir de la culminación del período probatorio del juicio, para que se ajuste la calificación jurídica de la conducta a la ley.

La Corte es del criterio que el principio de congruencia sólo se vulnera cuando la nueva calificación jurídica desconoce el eje central de la acusación o comporta consecuencias jurídicas más gravosas para el procesado, y que no se quebranta cuando el núcleo básico de la imputación se mantiene y no reporta consecuencias desfavorables para el acusado.

En el caso objeto de estudio, el demandante sostiene que los juzgadores equivocaron la calificación jurídica de la conducta porque reconocieron la aminorante del exceso de la legítima defensa sin hallarse reunidos los requisitos para hacerlo, siendo su pretensión que se anule el proceso a partir de la terminación del período probatorio de la audiencia para que se formulen cargos por homicidio simple.

La vía de ataque seleccionada por el demandante no admite reparos, si se toma en cuenta que la Corte no podría dictar fallo de reemplazo por homicidio, con exclusión de la atenuante reconocida en la acusación, sin romper la unidad conceptual del proceso, por resultar la decisión más gravosa para el acusado, y que la solución, por tanto, tendría que comprender necesariamente la variación previa de la calificación jurídica de la conducta, para lo cual se impondría retrotraer el proceso.

Pero el casacionista deja el reproche en el simple enunciado. Propone el cargo a partir de la consecuencia (nulidad), sin acreditar el error que la origina. La Corte ha sostenido, pacíficamente, que el error en la calificación jurídica es de naturaleza in iudicando, y que al demandante le es imperioso, por tanto, precisar si derivó de errores jurídicos, o de equivocaciones en la apreciación de la prueba, y en uno u otro caso, demostrar la existencia del yerro, labor que en el caso estudiado el libelista no cumple.

De los términos de la censura puede inferirse que la equivocación en el reconocimiento de la atenuante de exceso se hace derivar de errores en la apreciación de los elementos probatorios. Si ello es así, era obligación del censor indicar la clase de error cometido (si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), señalar la prueba sobre la cual recayó el error, demostrar su existencia y acreditar su trascendencia, nada de lo cual realiza.

Dentro del mismo contexto argumentativo, el casacionista plantea tímidamente un segundo motivo de nulidad, al sostener que la juez, en la audiencia pública, no le dio respuesta a su solicitud de variación de la calificación jurídica de la conducta, para que se excluyera la atenuante, y que esto lesionó sus derechos y garantías fundamentales.

No obstante, al igual que en el evento anterior, omite desarrollar el cargo, pues nada dice sobre el carácter sustancial de la irregularidad denunciada, ni sobre su trascendencia, y la Corte no logra establecerlos. Examinado el proceso se advierte que la defensa, en la audiencia de juzgamiento, ciertamente solicitó a la juez variar la calificación jurídica de la conducta, en el sentido de excluir la atenuante de exceso, pero esta petición sólo vino a formularla durante su intervención en las alegaciones finales, cuando ya el momento procesal para hacerlo había expirado.

Esto explica por qué no obtuvo respuesta inmediata de la juez en ese momento y porqué la funcionaria la pospuso para la sentencia, donde se pronunció a fondo sobre su pretensión. En el cargo subsidiario, el demandante plantea violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea “de los cuartos que señala el artículo 61 del Código Penal”, debido al desconocimiento de la prueba allegada al proceso que indicaba que el procesado registraba antecedentes penales, circunstancia que, en su criterio, le impedía a la juez moverse dentro del primer cuarto para la dosificación de la pena.

Aparte de los evidentes errores de lógica que esta censura registra en el sólo enunciado (plantear violación directa e interpretación errónea de la ley sustancial por errores de apreciación probatoria, por ejemplo), el casacionista carece de interés para impugnar en casación la dosificación que la juez hizo de la pena, por no haber cuestionado este aspecto al apelar la sentencia de primer grado, y no haber tenido el tribunal por tanto la oportunidad de pronunciarse en torno al mismo.

Sobre el particular, la Corte ha dicho: “[…] para acceder en casación es necesario que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado, y que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y de la casación. De no cumplirse estas condiciones, carecerá de interés para recurrir, pues se entiende que su silencio implica aceptación del contenido material del fallo y renuncia al interés que eventualmente pudo haber tenido para impugnarlo, además de que la impugnación carecería de objeto, en cuanto estaría dirigida a cuestionar aspectos que el Tribunal no tuvo la oportunidad de analizar”.

Visto, entonces, que el cargo primero no cumple las exigencias mínimas de fundamentación requeridas para su estudio de fondo, y que en el segundo el casacionista carece de interés, la Corte inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución al proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 223-233 del cuaderno original 1. � Folios 21-32 del cuaderno de la Delegada. � Folios 197-214 del cuaderno original 2. � Folios 7-27 del cuaderno del Tribunal. � Artículo 404 de la Ley 600 de 2000. � Casación 22834 de 6 de abril de 2005 y Casación 24686 de 21 de marzo de 2006, entre otras.

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