29674(29-11-06) — Corte Suprema

29674(29-11-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para calcular el IBL de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, debe promediarse el ingreso base de cotización actualizado anualmente de acuerdo a la variación del IPC certificada por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) Tesis: «El aspecto que se controvierte en este asunto radica específicamente en la fórmula que se debe emplear para actualizar el salario base de liquidación para efectos de establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, por cuanto que en su caso se presenta una particularidad, sumada al hecho de encontrarse protegido por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consistente en haber finalizado su relación laboral con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pero con anterioridad a la fecha en que cumplió el requisito de la edad previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Esto por cuanto la acusación no comparte el procedimiento que empleó el juzgador de segundo grado para obtener el valor de la denominada primera mesada pensional, pues determinó que se tomaba el último salario promedio mensual percibido por el accionante y se actualizaba año a año hasta la fecha del cumplimiento de la edad requerida. Método que en modo alguno se acompasa al criterio doctrinal que en casos como el presente tiene definido la Sala, habida consideración que se distancia de la hermenéutica que permite armonizar el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que cotizaron en vigencia de Ley 100 pero que dejaron de hacerlo hasta antes de cumplir la edad para adquirir la pensión respectiva. En efecto, la Sala sobre este punto en particular tiene sentado, lo siguiente: “Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente. En el primero de los cuales, se dijo: “Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos. “Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. “En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: "(....) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales. “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. “Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. “Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala). “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. “De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla...". “Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. “Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003. “Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. “Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” “En este orden de ideas, al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en este caso se debe calcular así: “Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 22 de diciembre de 1997, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 1.342. “Luego se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 20 de Abril de 1999, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 29 de julio de 1995. Tales salarios fueron reportados por la entidad bancaria demandada, en la documentación obrante a folios 62 a 82 del cuaderno de la Corte. “Seguidamente, los salarios del período anteriormente citado, se actualizan hasta el 20 de abril de 1999, último día en que laboró, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. “Por último, para obtener el Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 1.342, luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, a ese resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión.”. En estas condiciones demuestra la acusación que el juzgar ad quem incurrió en la interpretación errónea de los preceptos que cita, en consecuencia prosperan los cargos, por tanto se casará parcialmente la decisión recurrida en lo que tiene que ver con el monto de la mesada pensional inicial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para dictar la correspondiente decisión de instancia se hace necesario oficiar al BANCO CAFETERO “BANCAFE” (hoy en liquidación) para que haga llegar a ésta corporación la certificación correspondiente a los salarios devengados por el demandante del 22 de septiembre de 1985 hasta el 17 de julio de 1994, cuando terminó su contrato de trabajo con el detalle pormenorizado de los factores salariales que los integraron y, además, la constancia del valor de las mesadas pensionales canceladas al actor desde el 26 de enero de 2003 hasta la fecha de su expedición».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29674 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 83 RADICACIÓN No. 29674 Bogotá D. C., Veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO CAFETERO – BANCAFE (hoy en liquidación), contra la sentencia proferida, el 17 de febrero de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor JAIRO EDUARDO DUQUE GIL contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor inició el proceso con el propósito de obtener que se condenara al banco demandado a pagarle el reajuste de la pensión de jubilación en forma indexada, a partir del 26 de enero de 2003 cuando adquirió el derecho, con los incrementos legales por reajuste anual incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y la condena en costas.

En sustento de sus pretensiones expuso, los siguiente hechos: Prestó sus servicios al Banco del 1º de julio de 1969 hasta el 17 de julio de 1994, es decir por espacio de 25 años y 15 días; su salario promedio al retirarse era de $1.474.034.oo; la pensión a que tiene derecho debe ser liquidada aplicándole la indexación certificada por el DANE; que entre el 17 de julio de 1994, cuando terminó el contrato de trabajo y el 26 de enero de 2003, fecha en la que el Banco le reconoció la pensión, el peso colombiano sufrió una depreciación del 191.89%, porcentaje que debe adicionarse al salario promedio, por lo que la pensión debió liquidarse con un salario base de liquidación de $4.353.117.20, del cual se debe obtener el 75% para conocer el valor real de la mesada inicial; que el Banco debió reconocer la pensión a partir del 16 de enero de 1997 en la suma mensual de $3.264.867.06 pesos; que el Banco debe reajustar la pensión a partir del 16 de enero de 2003 y para los años subsiguientes reconocer lo no pagado.

RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar la demanda, el Banco se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamente fáctico y jurídico, aduciendo que el valor inicial de la mesada pensional del demandante se efectuó conforme lo ordena la ley, en cuanto a los hechos negó del 1º al 9º y aceptó el décimo referente a que agotó la reclamación administrativa, adujo que durante la ejecución del contrato éste se suspendió por dos días, además que el salario promedio era de $674.643.oo; de otra parte, anotó que si bien pudo existir la depreciación ésta no tiene incidencia en la liquidación de la pensión, que no existen pagos pendientes y que por el contrario el Banco se encuentra al día en las obligaciones con el demandante.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago y la llamada genérica. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 25 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al banco demandado de todas la pretensiones de la demanda.

Decisión que revocó el juzgador de segundo grado, para condenar en su lugar a la entidad accionada a pagar el reajuste de la mesada pensional inicial en un valor de $3.128.380.10 pesos equivalente al 75% del último salario promedio aplicándole la indexación generada año por año y lo absolvió de los intereses moratorios. En sustento de su posición el Tribunal considero que, no hay duda en cuanto a que el actor prestó sus servicios al Banco, el cual le otorgó la pensión de jubilación a partir del 26 de enero de 2003, mediante la resolución No. 030 de 2003, en cuanto a la actualización del salario optó por el criterio mayoritario de ésta Sala expuesto en sentencia del 18 de marzo de 2004, radicación 22620, que trascribe; aplicando la siguiente fórmula índice final/ índice inicial x capital = salario actualizado (negrillas en texto), en cuanto a los intereses moratorios estimó que no eran procedentes por cuanto la regulación de la pensión a cargo del Banco no estaba regulada en su totalidad por la Ley 100 de 1993; igualmente aplicó la tesis mayoritaria de ésta Sala (Rad. 23383 de 9 de febrero de 2005) de la que extrajo lo pertinente para el caso.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue la acusación que se case parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto condenó a indexar la pensión de jubilación para que una vez constituida en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar acceda únicamente a la actualización del salario base de liquidación teniendo en cuanta el criterio fijado por ésta Sala.

Con el propósito referido el ataque presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, replicados oportunamente, que se estudiarán conjuntamente por cuanto vienen propuestos por la misma vía y acusan normas similares, salvo que denuncian distintos conceptos de violación. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada interpretó erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 11, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1° y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. Del T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 230 de la C.P. En el segundo cargo se acusa el mismo elenco normativo pero denunciando la aplicación indebida y con sustento en argumentos jurídicos semejantes.

Inicia la demostración del cargo anotando que esta Corporación tiene sentado que cuando se ataca una sentencia estructurada en la jurisprudencia la modalidad para controvertirla en casación es la interpretación errónea, por cuanto las normas infringidas son las que reglan el caso, solo que el sentenciador le da un sentido que no corresponde con su espíritu.

Sobre el punto indica que se aceptan los supuestos de hecho en que se fundó el sentenciador de segunda instancia para proferir el fallo y aclara que la inconformidad se basa en la fórmula utilizada por el a quo para actualizar el salario base de liquidación o lo que se conoce como “indexación de la primera mesada pensional” toda vez que la jurisprudencia a la que acudió el Tribunal para dar solución al caso no es la aplicable al presente.

Ya que el entendimiento que la Sala le ha dado al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el plasmado en las sentencias de instancia (rad. 23429 y 25719). Sostiene que el Tribunal no cayó en cuenta que la providencias en las cuales se apoyó, se refieren a quienes no devengaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que además continuó con su yerro interpretativo y para indexar la primera mesada no aplicó la fórmula elaborada por la Sala sino una totalmente diferente.

Plantea igualmente que la forma de actualizar el ingreso base de liquidación para otorgar la pensión reclama es el adoptado en las sentencias de instancia 23429 y 25719 de 2005 y 27382 de 2006, por cuanto es la fórmula que determina con certeza el promedio actualizado y que constituye el IBL, y el que consulta el verdadero espíritu de la ley.

LA RÉPLICA Expresa que la verdadera solución al tema debatido se encuentra en la sentencia 13336 de 2000, citada por el Tribunal, de manera que la forma de la indexación de la primera mesada es la indicada en esa decisión, de la cual cita apartes textuales, para aseverar que debe oficiarse al Banco Cafetero, para que certifique con destino a este proceso el salario del actor desde el 22 de septiembre de 1985 hasta el 17 de julio de 1994, con el fin de definir la indexación en la forma prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que la fórmula se aplique de manera completa.

SE CONSIDERA El aspecto que se controvierte en este asunto radica específicamente en la fórmula que se debe emplear para actualizar el salario base de liquidación para efectos de establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, por cuanto que en su caso se presenta una particularidad, sumada al hecho de encontrarse protegido por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consistente en haber finalizado su relación laboral con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pero con anterioridad a la fecha en que cumplió el requisito de la edad previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Esto por cuanto la acusación no comparte el procedimiento que empleó el juzgador de segundo grado para obtener el valor de la denominada primera mesada pensional, pues determinó que se tomaba el último salario promedio mensual percibido por el accionante y se actualizaba año a año hasta la fecha del cumplimiento de la edad requerida. Método que en modo alguno se acompasa al criterio doctrinal que en casos como el presente tiene definido la Sala, habida consideración que se distancia de la hermenéutica que permite armonizar el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que cotizaron en vigencia de Ley 100 pero que dejaron de hacerlo hasta antes de cumplir la edad para adquirir la pensión respectiva.

En efecto, la Sala sobre este punto en particular tiene sentado, lo siguiente: “Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente. En el primero de los cuales, se dijo: “Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos.

“Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. “En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: "( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala).

“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ".

“Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. “Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

“Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. “Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” “En este orden de ideas, al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en este caso se debe calcular así: “Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 22 de diciembre de 1997, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 1.342.

“Luego se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 20 de Abril de 1999, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 29 de julio de 1995. Tales salarios fueron reportados por la entidad bancaria demandada, en la documentación obrante a folios 62 a 82 del cuaderno de la Corte.

“Seguidamente, los salarios del período anteriormente citado, se actualizan hasta el 20 de abril de 1999, último día en que laboró, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. “Por último, para obtener el Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 1.342, luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, a ese resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión.”.

En estas condiciones demuestra la acusación que el juzgar ad quem incurrió en la interpretación errónea de los preceptos que cita, en consecuencia prosperan los cargos, por tanto se casará parcialmente la decisión recurrida en lo que tiene que ver con el monto de la mesada pensional inicial. Para dictar la correspondiente decisión de instancia se hace necesario oficiar al BANCO CAFETERO “BANCAFE” (hoy en liquidación) para que haga llegar a ésta corporación la certificación correspondiente a los salarios devengados por el demandante del 22 de septiembre de 1985 hasta el 17 de julio de 1994, cuando terminó su contrato de trabajo con el detalle pormenorizado de los factores salariales que los integraron y, además, la constancia del valor de las mesadas pensionales canceladas al actor desde el 26 de enero de 2003 hasta la fecha de su expedición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de febrero de 2006, dentro del proceso seguido por JAIRO EDUARDO DUQUE GIL al BANCO CAFETERO “ BANCAFE ” (hoy en liquidación), en cuanto al monto en que se ordenó la mesada pensional inicial.

En sede de instancia, y para mejor proveer, se dispone que por secretaria se libre oficio al BANCO CAFETERO “ BANCAFE ” (hoy en liquidación), ordenándole que expida la certificación a que se refiere la parte motiva de ésta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario ni en la primera instancia, las de segunda serán a cargo del demandado y a favor del demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 29674 Como es de conocimiento general, he venido sosteniendo la improcedencia de aplicar la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para actualizar el monto de las pensiones derivadas de alguno de los antiguos regímenes patronales cuando su titular cumple uno de los requisitos en vigencia del citado precepto legal, por cuanto esta medida correctiva es aplicable solamente a las pensiones pertenecientes al régimen de seguridad social integral y con cargo a alguna de las entidades administradoras del mismo, y es obvio que aquellas prestaciones no forman parte de este nuevo esquema.

Consecuente con mi posición propugno porque la acusación, siempre que esté bien planteada, prospere en aquellos eventos en que el recurso de casación apunta a cuestionar la decisión del tribunal de imponer la corrección monetaria de la primera mesada y por el contrario fracase cuando la decisión del juez de segundo grado haya sido adversa a tal pretensión. No obstante, en hipótesis como la que ahora es objeto de estudio por la Sala, donde la empresa gravada con la actualización monetaria no impugna propiamente esta condena sino la fórmula utilizada para llegar a ella, lo que implica que ciñéndose estrictamente al carácter dispositivo del recurso de casación no es posible abordar el estudio de temas distintos a los planteados por la censura, estimo que frente a esa encrucijada no queda camino diferente al de acoger la fórmula que mantenga la pensión en un valor más cercano a lo que legalmente corresponde, que es el 75% del último salario devengado, esto es la adoptada por la mayoría de la Sala.

Lo anterior, insisto, no implica el abandono de mi criterio sobre inviabilidad de la indexación en el sub exámine sino el acomodamiento a las restricciones propias del recurso extraordinario. Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29674 Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Demandado: Banco Cafetero Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 17 de julio de 1994. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 26