CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Aclaración de Sentencia No. 29674 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Aclaración de Sentencia No. 29674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 39 RADICACIÓN No. 29674 Bogotá, D.C., Quince (15) de mayo de dos mil siete (2007).

El apoderado del actor solicita a través de escrito que aparece a folios 69 a 76 del cuaderno de la Corte la aclaración de la sentencia de casación proferida en el proceso de la referencia, el 29 de noviembre de 2006, para que fundamentalmente se especifique que aspecto del recurso de casación fue objeto de la sentencia. Además transcribe un aparte de la aclaración de voto del Magistrado Ponente para afirmar que el ingreso base de liquidación establecido por el Tribunal en la suma de $1.474.034.oo corresponde al mismo valor que fue aceptado por la demandada en la resolución 0030 de 2003, mediante la cual se otorgó la pensión al demandante, es decir que tal suma no fue objeto del recurso de casación, habida consideración que lo único que se enrostra en este caso es la formula para indexar utilizada por el Tribunal.

Expresa el memorialista que la Corte Suprema de Justicia se basó en una sentencia donde se cuestiona tanto la forma de obtener el IBL y la indexación de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando tomó en consideración las sentencias radicadas con los números 23429 y 25719, transcribiendo su contenido sin considerar que los “recursos” solicitan aspectos diferentes a los planteados en los cargos.

En el escrito aludido también se pide que se indique cual fue la fórmula equivocada para indexar y resalta que el recurrente no indicó en su demanda da casación cual fue el error en que incurrió el sentenciador de segundo grado. SE CONSIDERA En el primer párrafo de las consideraciones de la sentencia acusada se anotó con toda nitidez que el tema materia de controversia solamente versaba sobre la fórmula que se debe emplear para actualizar el salario base de liquidación para efectos de establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, de allí que después de examinarse ello la Sala concluyera que el Tribunal se equivocó al determinar que el procedimiento para obtener el valor de la primera mesada pensional se obtenía tomando el último salario promedio mensual percibido por el accionante y se actualizaba año a año hasta el cumplimiento de la fecha requerida.

Al respecto se acogió el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala para resolver aquellos asuntos en que se requería determinar el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que cotizaron en vigencia de Ley 100 de 1993, plasmado en las sentencias de instancia de 30 de junio y 1° de diciembre de 2005, radicados con los números 23429 y 25719 respectivamente, que en opinión de la Corte explican la fórmula que se atempera a lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tratándose de situaciones especiales como la del actor.

Es claro entonces que en este asunto no se presenta situación alguna de confusión en la parte resolutiva, susceptible de ser corregida mediante auto complementario, según lo permite el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 numeral 139 del Decreto 2262 de 1989, ya que lo que se pretende es reabrir la discusión jurídica planteada con la demanda de casación, lo que no es oportuno en esta etapa del proceso; además conforme a la norma citada la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE Rechazar la solicitud de aclaración de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2006, en el proceso adelantado por JAIRO EDUARDO DUQUE GIL contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE “EN LIQUIDACION” En consecuencia continúese con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 29674 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Referencia: JAIRO DUQUE vs BANCAFE Por compartir íntegramente la aclaración de voto del señor magistrado ponente, dentro del proceso de la referencia, registro mi coadyuvancia al respecto, ya que el demandado no cuestionó la aplicación de la indexación al caso del actor, sino la fórmula utilizada para determinarla.

Cordialmente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29674 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, en cuanto a) La invocación de principios que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa; b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; c) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación, y en especial en lo relativo a la formula matemática utilizada para ello y para lo cual he de señalar primero los siguientes supuestos: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional. ” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

De conformidad con la sentencia C 862 de 2006 la inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T. debe superarse infiriendo del texto original que reza: “los salarios devengados en el último año de servicios”, que la tasa de reemplazo de la pensión debe obtenerse bajo el supuesto que “el salario para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el Dane”, 4.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. 5. El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional surgió con la constitución de 1991, y por tanto predicable de las pensiones causadas desde la promulgación de la Carta Política. 6.

El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional, que se realiza a través de la ley, es por definición respecto a las pensiones legales, dejando a salvo el poder de configuración de las partes o del empleador de las pensiones extra legales. Establecidos los siguientes supuestos, me aparto de la Sala en los aspectos que señalo a continuación: a) La invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance. El fundamento suficiente de la norma positiva que ordena la corrección monetaria del derecho pensional no deja espacio para el principio de la equidad, justamente porque se llama para suplir un vacío que ya no existe; el principio del in dubio pro operario redunda frente a una norma clara.

El principio de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, y el de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones –si es que puede ser llamado principio-, es el que debe ser moldeado por el legislador, en la norma que se echaba de menos. Por lo demás es equivocado llamar principio a la pérdida de poder adquisitivo, que no es más que una realidad que debe sanear el legislador. b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales;

La Sala invoca el principio de la igualdad respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido no se entendería que se negara la indexación de las pensiones extralegales.

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

C) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación basada en la Ley 100 de 1993. La jurisprudencia mayoritaria de la Sala acudió a la Ley 100 de 1993 como fundamento para indexar la primera mesada, no sólo a las pensiones de esa ley, sino también a las que se causaran en su vigencia aún fueran a cargo de las empresas.

No compartí tal tesis puesto que era insuperable la incompatibilidad de declarar pensiones del Sistema de Seguridad Social las que se pagaban por fuera de él. La “ficción” de tomar como del sistema pensiones ajenas a él, se justificaba por la ausencia de disposición expresa y directa que concediera la indexación; pero desaparecida la causa, debe desaparecer el efecto; estando en presencia de una norma que supliera aquella deficiencia, se debía prescindir de aquella endeble construcción argumental; ciertamente, si el artículo 260 del C.S.T. – y por extensión otras normas que regulan derechos legales de jubilación- modulados como lo dispone la sentencia 862 de 2006 referida, otorgan la indexación, está por demás el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No halló razón a que si la norma que regula el derecho a la pensión señala que el valor de la mesada pensional es el de “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985,- la sentencia de la que me aparto disponga que es por el tiempo que les hiciere falta para ello –el que transcurre entre la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social y el del cumplimiento de la edad requerida para la pensión, del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se olvida que esta era la consecuencia de la “ficción” normativa para conceder la indexación, y la cual debe desaparecer al no ser necesario a acudir a ella si la misma norma que otorga el derecho contiene la regla de la actualización de la primera mesada pensional.

Y, es que aún, en obsequio de considerar que el actor está en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se le aplica la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de La Ley 100 de 1993, sino como lo manda el Decreto 813 de 1994, artículo 6 que el derecho a la pensión se otorga conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y de igual manera se ha de proceder si se encuadra la situación en el artículo 5 de la misma preceptiva; así lo ha aplicado la Sala – sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026- para quien ha cumplido 20 o más años de servicio a un empleador, particular o entidad estatal, la pensión es a cargo de la empresa bajo las mismas reglas que esta la concedía, de edad y monto, con vocación de ser subrogada total o parcialmente por la pensión de vejez.

De esta manera, para la Sala, si en situaciones como la del sub examine, se reclama sólo el derecho a la pensión este se concede de conformidad con la forma de transición del Decreto 813 de 1994, pero la reclamación de la indexación de ese mismo derecho se resuelve con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y este tema se convierte en fuente de un obstáculo mayor; la ficción de ser una pensión del Sistema de Seguridad Social se enfrenta a la realidad de que ningún lapso del tiempo servido se hizo bajo su vigencia, lo cual se supera con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. La indexación es un fenómeno económico que si bien puede estimarse según diferentes referentes, -el IPC, el salario mínimo, una moneda extranjera- responde a una reglas universales por la cual se trasladan los valores de una fecha a otra posterior, según fórmulas matemáticas, en las que el juez no tiene el poder creativo que ejerce la Sala, para paliar la condena con una indexación mermada, según una formula que lo que mide son los intereses.

Con respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 15