CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29671. INADMISIÓN ARISTÓBULO OTÁLORA FORERO y RICARDO CIFUENTES SALAMANCA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 29671. INADMISIÓN ARISTÓBULO OTÁLORA FORERO y RICARDO CIFUENTES SALAMANCA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29671 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 279 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala resuelve sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO CIFUENTES SALAMANCA. H E C H O S Así los resumió el Tribunal ad-quem: “ El 24 de noviembre de 1994, RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, alcalde de la Localidad de Santa Fe de esta capital (Bogotá) y representante legal del Fondo de Desarrollo Local, suscribió el contrato No. 125 con ARISTÓBULO OTÁLORA FORERO, a nombre de “Representaciones Oro”, cuyo objeto era adquirir eléctricos con destino al Fondo de esa localidad: 15 máquinas de escribir eléctricas, 15 televisores de 14 pulgadas, 14 VHS, 15 grabadoras con Compact Disc y 15 proyectores alemanes, por valor de $20.400.000, pagaderos contra entrega a la presentación del comprobante de ingreso al almacén o del acta mediante la cual el contratista se compromete a entregarlos cuando la administración lo señale, ante una eventualidad de carencia de espacio.

Pese a no cumplirse lo anterior, el 15 de diciembre de 1994, CIFUENTES dispuso el pago total del contrato; según una de sus cláusulas, el pago para la entrega de los elementos era de 30 días, lo que el contratista no cumplió y solo el 15 de junio de 1995, hecha dejación del cargo el alcalde CIFUENTES, se llevaron 15 proyectores, con valor de $5.700.000. ” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía 190 Seccional de Bogotá, a través de resolución del 15 de mayo de 2002 (fl. 144-158, cuaderno original etapa sumarial), acusó a RICARDO CIFUENTES SALAMANCA y ARISTÓBULO OTÁLORA FORERO como coautores, a título de dolo, de la conducta punible de peculado por apropiación (artículos 133 del Código Penal 1980, modificado por la ley 43 de 1982).

Apelada la anterior decisión por los defensores de CIFUENTES SALAMANCA y OTÁLORA FORERO, fue confirmada por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de decisión del 25 de marzo de 2003 (fl. 3-18, cuaderno original 2ª instancia, fiscalía). 2. La etapa del juicio la tramitó el Juez 14 Penal del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 3 de mayo de 2006 (fl. 1-27, cuaderno de la sentencia de 1er grado), condenó a RICARDO CIFUENTES SALAMANCA y ARISTÓBULO OTÁLORA FORERO a las penas principales de 42 meses de prisión, multa de $17500 pesos y “ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal ”, así como al pago de los perjuicios materiales por cuantía de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores, a título de dolo, de la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la ley 43 de 1982), al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió a RICARDO CIFUENTES SALAMANCA la prisión domiciliaria, beneficio que le negó a OTÁLORA FORERO.

La decisión condenatoria fue apelada por los defensores de RICARDO CIFUENTES SALAMANCA y ARISTÓBULO OTÁLORA y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en decisión del 1º de noviembre de 2007. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N El apoderado del procesado RICARDO CIFUENTES SALAMANCA presenta demanda de casación, por medio de la cual solicita se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

De manera subsidiaria, postula un cargo, en el cual incluye un argumento de violación indirecta de la ley sustancial y otro de nulidad. Petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. El libelista solicita a la Sala que decrete la cesación de procedimiento, toda vez que la acción penal prescribió con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segundo grado.

En apoyo de su petición, afirma que, en virtud del inciso 4º del artículo 83 de la ley 599 de 2000, debe tenerse en cuenta, para calcular la fecha de prescripción, las circunstancias modificadoras de la punibilidad de la conducta, en particular las reglas que determinan el cuarto punitivo dentro del cual ha de moverse el fallador para individualizar la pena.

Por lo tanto –agrega- la acción penal no está llamada a prescribir en el término máximo fijado en la ley sino el máximo del correspondiente cuarto punitivo. En consecuencia, asegura el censor, como en este caso el sentenciador ubicó la pena de prisión dentro del primer cuarto punitivo, y éste tiene una extensión que inicia en 48 meses y termina en 81, entonces el término de prescripción equivale a esta última cifra, la cual se debe incrementar en una tercera parte, en atención a la condición de servidor público del procesado, lo que arroja un nuevo lapso de 108 meses, el cual se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, y empieza a correr nuevamente por un lapso equivalente a la mitad, sin que pueda ser inferior a 5 años.

Por lo tanto, la prescripción de la acción penal para este caso particular, contado el término desde el 25 de marzo de 2003 (fecha en que se suscribió la decisión de 2º grado que confirmó la resolución de acusación), es de 5 años, toda vez que, según el razonamiento anterior, los 108 meses se reducen a la mitad (54 meses) y terminan por aproximarse a 60 meses, en razón a que el término prescriptivo nunca puede ser inferior a ese guarismo.

En tal virtud, según el recurrente, la acción penal habría prescrito el 25 de marzo de 2008, cuando ya la sentencia de segundo grado había sido proferida, razón por la cual solicita a la Sala que disponga la cesación de procedimiento a favor del procesado (fl. 155-158, cuaderno de segunda instancia). Cargo subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial y nulidad.

El casacionista acusa que la sentencia proferida es ilegal, por haber aplicado indebidamente el artículo 401 de la ley 599 de 2000, yerro que tuvo origen en falsos juicios de existencia. Agrega que la sentencia, además, está viciada de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, por cuanto dicha decisión no motivó la condena en perjuicios y estima que los dos reproches formulados no son excluyentes ni contradictorios, sino complementarios, dado que el primero busca la rebaja de la pena de prisión y el segundo la nulidad del fallo en lo que tiene que ver con la condena en perjuicios.

En apoyo del reparo por falso juicio de existencia, el demandante afirma que el Tribunal admitió que del valor del contrato inicial ($20.400.000,oo), el contratista cumplió parcialmente con su objeto al entregar parte de los bienes contratados (15 proyectores por valor de $5.700.000), razón por la cual el monto de lo apropiado fue en realidad de $14.700.000.

Sin embargo –agrega-, el fallador omitió considerar la suma de $7.781.380 que pagaron los procesados por concepto de perjuicios, la cual debió tener incidencia al momento de la dosificación de la pena. Significa lo anterior –sostiene el libelista- que, a efectos de la reducción punitiva por el reintegro de lo apropiado, el juzgador solamente tuvo en cuenta el valor de los 15 proyectores entregados, pero no los $4.461.380 que pagó OTÁLORA FORERO, ni los $3.320.000 que pagó CIFUENTES SALAMANCA, pagos que en total suman $7.781.380.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador la permanente voluntad y disposición de los procesados de pagar la totalidad del perjuicio. El casacionista afirma que la rebaja punitiva que fue aplicada en la sentencia, por razón de la entrega de los 15 proyectores, fue de 6 meses, cuando en realidad debió ser del doble. Por último, el casacionista aborda la censura de nulidad, argumentando que el sentenciador condenó al pago de perjuicios por valor de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero alega que dicha decisión carece de motivación, puesto que por parte alguna el fallador explica de dónde obtuvo esa cifra.

La ausencia de motivación, agrega el demandante, impide la contradicción de los fundamentos que llevaron a la tasación (fl. 161-162). Como consecuencia de los yerros acusados, el censor solicita a la Corte que case la sentencia, con el fin de corregir la dosificación punitiva conforme el inciso final del artículo 401 del Código Penal, “ y adicionalmente decrete la nulidad parcial y se excluya de la sentencia la condena en perjuicios ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación, como lo tiene dicho la Sala, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciación de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trámite procesal. El mecanismo de impugnación extraordinario está limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, sobre los cuales el libelista presentó la demanda.

Si la legalidad de la sentencia está condicionada a que la actuación se haya surtido con observancia del debido proceso y a que a las partes se les hayan respetado en el trámite sus garantías fundamentales, las irregularidades que afecten la estructura procesal, o que lesionen esas garantías, son susceptibles de ser corregidas en sede extraordinaria de casación a través de un razonamiento que, como lo tiene definido la Corte, obliga al casacionista definir, en cada caso, el tipo de vicio que se denuncia –si de trámite o de garantía—, el carácter sustancial del mismo, el momento procesal desde el cual se debe anular el proceso y la razón por la cual debe acudirse a ese remedio extremo.

El casacionista no debe perder de vista que la lógica del proceso se refleja en las causales legales que permiten acceder al medio de impugnación extraordinario, y que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razón por la cual es exigible al demandante un mínimo de claridad y de coherencia en la manera de la presentación del caso ante a Corporación –exigencias de las que no escapa el reproche que se enfoca por la causal 3ª de casación-, razón por la cual no es procedente el sustento argumentativo que se funda en vaguedades o que se encamina a buscar que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, sino que es necesario enunciar con toda claridad qué error trascendente cometió el juzgador y acompañar dicho enunciado con los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia. Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de la causal, así como en la postulación y desarrollo del cargo, tal como lo establece el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, los argumentos con los cuales el demandante desarrolla los cargos no cumplen los presupuestos que permiten su admisión en esta sede, toda vez que desconocen los principios de trascendencia y prioridad de las causales de casación, motivo por el cual, desde ya, se anuncia la inadmisión del libelo.

Antes de entrar en el análisis de los presupuestos de lógica y debida argumentación del cargo que postula la demanda, la Sala aclara que no es procedente disponer la cesación de procedimiento por razón de la prescripción de la acción penal, toda vez que ésta no ha operado. En efecto, ya la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sobre el argumento que a esta sede extraordinaria trae el censor, la cual tiene que ver con el término que debe tomarse como referencia para realizar el cómputo de la prescripción. Sobre este aspecto en particular, la jurisprudencia tiene dicho que: “ De acuerdo con el artículo 83 del estatuto penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena señalada en la ley, de suerte que, para su cómputo debe acudirse a los extremos punitivos máximos previstos por el legislador para sancionar la conducta punible respectiva, no a aquellos que el legislador a deducido al momento de dosificar la pena en concreto, como al parecer lo entiende el defensor ” Significa lo anterior que no es el límite máximo del correspondiente cuarto punitivo el que se toma para contabilizar el término prescriptivo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sino, tal como lo expresa la norma, el “ tiempo igual al máximo fijado en la ley ”, esto es, el máximo que consagra el tipo penal.

El casacionista insiste en desconocer las tesis que de tiempo atrás ha decantado la Sala, al elaborar el ejercicio de determinación del término de prescripción de la acción penal, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. En efecto, la Corte ha fijado su posición en el sentido de que el término mínimo de prescripción de la acción penal, en tratándose de servidores públicos, es de 6 años y 8 meses.

Dicha postura de la Corporación recogió, de manera expresa, tesis anteriores que apuntaban en el mismo sentido en que aquí lo propone el demandante. El término de prescripción mínimo de la acción penal para los servidores públicos es de 6 años y 8 meses, toda vez que, como en ningún caso aquél puede ser inferior a 5 años, entonces el incremento de dicho término por razón de la condición de servidor público (inciso 5º del artículo 83 del Código Penal), no puede lógicamente operar respecto de un lapso inferior a los 5 años.

En conclusión, el argumento de casacionista es equivocado porque parte de dos razonamientos errados, según los cuales la prescripción de la acción penal para servidores públicos puede ser inferior a 6 años y 8 meses y, además, el término de prescripción –según el demandante- sería el equivalente al límite superior del cuarto punitivo correspondiente, y no al máximo fijado en la ley.

Por lo tanto, si se toma como referencia el 25 de marzo de 2003, fecha en que la segunda instancia confirmó la resolución de acusación, y se tiene que el máximo de la pena fijado en la ley es de 15 años (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la ley 43 de 1982), entonces el término de prescripción será de 90 meses (equivalentes a la mitad de 15 años), incrementados en una tercera parte (artículo 83, inciso 5º del Código Penal), lo que ubica el aludido término en 120 meses, contados a partir del 25 de marzo de 2003, lapso que a la fecha no se ha cumplido.

Como ya lo advirtió la Corte, la postulación de los reproches que conforman el cargo formulado resulta en contra de toda lógica, comoquiera que es contradictorio cuestionar la invalidez de la sentencia por razón de su ausencia de motivación y, al mismo tiempo, pregonar una violación indirecta de la ley sustancial, puesto que este último reparo supone necesariamente admitir la validez de la sentencia. En otras palabras, la formulación simultánea de las dos censuras por nulidad y falso juicio de existencia es ostensiblemente ilógica porque implica admitir, al mismo tiempo, la invalidez y la validez del fallo.

De otra parte, la petición elevada a la Sala por el casacionista con ocasión del reparo por nulidad, no es consecuente con la vía de ataque seleccionada, toda vez que si la finalidad de la censura es la declaratoria de nulidad, ésta supone declarar la invalidez de todo o parte del proceso, o bien de una decisión en particular como lo sería la sentencia, y al mismo tiempo rehacer lo invalidado para corregir el vicio.

El demandante olvida lo anterior y pretende que se declare la nulidad de una de las decisiones contenidas en la sentencia y ésta no corrija el vicio acusado. La correcta postulación del reproche por nulidad debió hacerla el sentenciador en cargo principal y separado; y aquella por falso juicio de existencia, debió abordarla en un cargo distinto subsidiario del anterior.

En lo que tiene que ver con la censura de nulidad en razón a que, según el censor, “ no hay motivación ” (fl. 162, c. original 2ª instancia) de la determinación del monto de los perjuicios, la Sala estima necesario recordar que cuando el vicio de nulidad que recae en la sentencia es de ausencia de motivación, éste se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión. En el caso bajo estudio, la Corte encuentra que el reproche del demandante no consulta el contenido de la decisión recurrida, y en tal virtud se torna intrascendente, porque surge nítido que el juez a-quo, al sustentar el monto de la condena en perjuicios, consideró dos aspectos, el primero de ellos consistente en la afectación patrimonial de la Alcaldía Local de Santafé (pág. 21 de la sentencia de primer grado) y, el segundo, el perjuicio generado a la comunidad educativa escolar que se hubiese beneficiado con la correcta ejecución del contrato (pág. 22, sentencia del a-quo ).

Este último aspecto de la determinación del perjuicio lo fundamentó así el sentenciador: “ el daño se hace evidente al considerar la destinación que tenían los bienes contratados, cual era suplir necesidades de la comunidad escolar de la zona tres ”, el cual reforzó el juzgado al afirmar que “ la presente liquidación se atiene a lo efectivamente probado y debatido en el plenario ”, apreciación que el Tribunal reiteró al precisar que: “ En cuanto al monto de la sanción no merecen objeción pues se ajustan a parámetros legales, y el juez hizo el descuento correspondiente por el reintegro parcial, el que fue en una mínima parte ” (fl. 115-116, cuaderno original de 2ª instancia).

En consecuencia, el argumento del casacionista, como ya se indicó, carece de trascendencia de cara al contenido de la sentencia recurrida, toda vez que ésta en verdad ofrece alguna motivación de la determinación del monto del perjuicio, mientras que el recurrente discurre por senda diferente al verdadero contenido del fallo. Con su razonamiento, el demandante solamente muestra su inconformidad con la apreciación del juzgador, ya que se limita a pedirle a la Sala que adopte su personal apreciación de lo que debe considerarse como perjuicio, olvidando que el juez a-quo, al determinar su monto, fue más allá de la mera pérdida fiscal, para subrayar el perjuicio ocasionado a la comunidad educativa de la localidad perjudicada.

En lo que tiene que ver con el falso juicio de existencia que acusa el casacionista por no haber tenido en cuenta el fallador, a la hora de aplicar la rebaja punitiva por reintegro parcial de lo apropiado de que trata el último inciso del artículo 401 de la ley 599 de 2000, las sumas pagadas por el procesado a título de indemnización, la Corte encuentra que el razonamiento que sustenta el reproche no demuestra que el juez de primer grado hubiese incurrido en la omisión acusada.

Y aún de haber existido, ésta sería intrascendente. Veamos por qué: La lectura del contenido del fallo de primer grado muestra a la Corte que el juez a-quo dio aplicación a la rebaja punitiva por reintegro parcial de lo apropiado, con fundamento en lo normado en el artículo 139 del Código Penal de 1980. Fue así como al realizar el ejercicio de dosificación punitiva, el juzgador admitió que el procesado había reintegrado una parte de lo apropiado (pág. 22, sentencia de primera instancia) y por ello rebajó la pena de 48 a 42 meses, es decir, en 6 meses de prisión, lo que equivale al 12,5% de la pena individualizada.

Es cierto que el juzgado, al realizar el ejercicio de individualización de la pena, omitió detallar con exactitud los montos parciales y la cifra total de la suma reintegrada y, aunque así mismo es verdad que en varios de sus apartes la sentencia se refiere a la entrega inoportuna y parcial de 15 proyectores por valor de $5.700.000, también lo es que tal cosa no permite asegurar que el juez a-quo, al momento de realizar la dosificación punitiva, no se percató de los pagos parciales por valor de $7.781.380 a los que alude el recurrente.

Lo cierto es que, para el sentenciador, el valor de lo reintegrado parcialmente lo condujo a rebajar la pena en 6 meses, término equivalente, como ya se precisó, al 12,5% de la pena ya individualizada, reducción que no resulta desbordada, por defecto ni por exceso, de cara al contenido del último inciso del artículo 139 del Código Penal de 1980, toda vez que dicha norma precisa que la aludida reducción punitiva “ hasta en una cuarta parte ” por razón del reintegro parcial, no es automática sino únicamente procede en casos excepcionales.

Al respecto, la Corte aclaró que para que procediera la rebaja punitiva a la que se viene haciendo alusión, en los términos del Código Penal de 1980, “ se requiere el cumplimiento de dos presupuestos: a) Que exista reintegro parcial, debiéndose entender por tal el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados, y b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación ”.

Ahora bien, el casacionista reclama la aludida rebaja punitiva de conformidad con el último inciso del artículo 401 del Código Penal de 2000. Esta norma, a diferencia de la contenida en el estatuto derogado, precisa que la rebaja por reintegro parcial de lo apropiado ya no procede en casos excepcionales, como tampoco la reducción es hasta de una cuarta parte, sino, de manera proporcional, de una cuarta parte.

No obstante, vista la reducción punitiva que hizo el fallador de primer grado en el caso que se estudia, frente a los presupuestos previstos en el último inciso del artículo 401 del Código Penal de 2000, tampoco resulta arbitraria o irracional. En efecto, la norma en comento del Código Penal de 2000 precisa que la rebaja por el reintegro parcial de lo apropiado es, de manera proporcional, de una cuarta parte, lo que significa que, si el reintegro parcial se acerca al total de lo apropiado, la rebaja podrá ser de una cuarta parte, pero, de manera correlativa, si lo reintegrado se aleja de una suma cercana al total de lo apropiado, naturalmente la rebaja no podrá ser de una cuarta parte, sino proporcional al monto reintegrado.

En el caso que concita la atención de la Sala, se observa que, como ya se indicó, el fallador de primer grado fijó la rebaja por reintegro parcial en un 12,5% de la pena ya individualizada, es decir, en la mitad de la cuarta parte que autoriza la norma. Por lo tanto, aún si se tiene en cuenta, además de los $5.700.000 por concepto de los 15 proyectores entregados, la suma de $7.781.380 que el censor estima omitida, lo reintegrado dista de ser una cifra cercana al total que permita rebajar la cuarta parte, reducción máxima que permite el último inciso del artículo 410 cuando la reducción es, más que significativa, cercana al total de lo defraudado.

Es por esta razón que, para la Sala, ningún yerro relevante existe en que el juzgador, considerando la proporción de lo reintegrado, hubiera fijado la rebaja en la mitad de lo que permite el último inciso del artículo 401 de la ley 599 de 2000. Lo anterior significa que el argumento del censor se limita a pedir a la Corte que elabore una nueva dosificación punitiva más favorable al procesado, sin dejar entrever un yerro trascendente en el ejercicio de dosificación elaborado por el sentenciador.

En otras palabras, el razonamiento que a esta sede extraordinaria trae el casacionista no ofrece una debida fundamentación idónea para acreditar un yerro trascendente, en sentencia. En conclusión, la demanda presentada por el defensor del procesado RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, no reúne los requisitos de lógica y debida argumentación para ser admitida a esta sede extraordinaria, razón por la cual la Sala la inadmitirá. Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que amerite el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO CIFUENTES SALAMANCA.

En consecuencia, se declara DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso.0 Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÀÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 7 de marzo de 2003, radicación No. 24342 � Sentencia de casación de 25 de agosto de 2005, radicación No. 20673 � Auto de 20 de febrero de 2008, radicación No. 24916 � Sentencia de 29 de mayo de 2000, radicación No. 16441 PAGE 2