pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2967 Aprobado Acta No. 73. Bogotá D. E., veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Se define el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fechada el 26 de marzo de 1986, mediante la cual se impuso a Efraín Perdomo Reyes, por conducta contemplada en el Decreto 1188 de 1974 (Estatuto Nacional de Estupefacientes, hoy Ley 30 de 1986), treinta y ocho (38) meses de prisión, así como las accesorias pertinentes.
La impugnación se admitió en auto de veintidós de junio del presente año, y, la demanda, en proveído de septiembre dos del mismo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los reseña del siguiente modo la Procuraduría 1ª Delegada en lo Penal: “…El día 23 de junio de 1983, la Policía Judicial incautó en casa del procesado Perdomo Reyes, en esta ciudad, dos kilos y 51 gramos de cocaína, conforme a los análisis químicos realizados por expertos oficiales “Adelantada la investigación, se trajeron a los autos los acostumbrados medios demostrativos de la materialidad de la infracción, oyéndose en indagatoria a todos los sindicados, incluido Perdomo Reyes, como también escuchándose en declaración jurada a los policiales que intervinieron en la incautación. “Veníase tramitando normalmente el proceso, cuando en junio de 1985 desapareció para siempre el expediente, puesto que a pesar de las averiguaciones realizadas jamás súpose de su paradero.
“El a quo profirió nuevo auto cabeza de proceso con la orden de reconstruir el expediente, llamándose nuevamente a declarar a los agentes aprehensores y allegándose fotocopias de las actas de incautación, a más de traerse copias de los proveídos de fondo que se habían dictado, encontrándose la copia oficial del auto de proceder de diciem�bre 19 de 1983, contra Perdomo Reyes, con el cual se había calificado el mérito sumarial y sintetizado toda la actuación procesal, como quiera que allí se relacionan todas y cada una de las pruebas que integran al acervo probatorio.
“Como en el proceso reconstruido se llegó inicialmente hasta el proferimiento del auto de cierre de investigación, el ad quem al desatar recurso de apelación ordenó al a quo abstenerse de calificar nuevamente el mérito sumarial y proceder a dar cumplimiento a todo lo dispuesto en el auto de enjuiciamiento, que en copia se había encontrado.
Así fue como se notificó legalmente éste y luego de haber adquirido �firmeza se tramitó en legal forma la causa para concluir el juzgamiento con los fallos condenatorios en referencia ” LA DEMANDA Se propone un único cargo, según la causal 3ª del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, y al efecto se indica: “ a) No obra en el informativo, ni siquiera mediante copia del acta que la autoridad hubiese levantado, dato alguno sobre incauta� incautación, identificación y pesaje del estupefaciente recogido y, de consiguiente, resulta comprometida la prueba del cuerpo del delito.
Esta ausencia del documento en cuestión no queda salvada por el hecho de la pérdida del expediente, puesto que en la Policía Judicial debe encontrarse �copia del acta aludida, la que no se aportó al expediente. “Lo anterior excluye la legalidad del trámite dado, puesto que lo que no está comprobado es equivalente a no existir judicialmente, y solamente el acta que deje testimonio de aquellas diligencias es el medio de prueba señalado en la ley para la comprobación del decomiso de estupefacientes, de su cantidad y su identificación. En consecuencia, no se tiene el debido proceso y, de consiguiente, el trámite es nulo desde su iniciación;
“b) No se hizo la reconstrucción del expediente en la forma que señala el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal y, por tanto, no se tiene el debido proceso que permitiera proferir la sentencia im�pugnada, en forma legal. Esto contraría la garantía constitucional que consagra el artículo 26 de la Constitución Nacional, cuando manda que ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio’, y por consiguiente es nulo el trámite seguido desde la providencia de 12 de junio de 1985 que dispuso la reconstrucción del informativo perdido.
“Comprobación del cargo: “Como se dejó anotado en la relación del trámite de este proceso, el juzgado a quo, al tener conocimiento de la pérdida del expediente adelantado en razón del delito que se averigua en estas diligencias, dispuso ‘tener las copias allegadas como base para la apertura de la correspondiente investigación, y para su perfeccionamiento…’ y mandó ‘oír a quienes intervinieron en el operativa ya referido, así como en indagatoria a los sindicados’.
Esto es, dispuso que se repusiera el expediente desde el principio, como lo manda el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal, vigente en esa época. “Es manifiesto que lo ordenado no fue cumplido, como tomándose como base la copia de un auto de proceder, no ya para reconstruir el expediente ‘desde un principio’, sino para seguir el juicio, como si tal, llevándose el trámite hasta el fallo recurrido en casación. “No es lo realizado el debido proceso que se requiere para que alguien pueda ser juzgado, pues claramente se encuentra que el expediente no fue reconstruido en la forma que dispone el referido artículo 164 del Código de Procedimiento Penal, debido proceso que incluye el derecho de defensa, como es sabido y el que, también, resultó denegado.
“En alegato que hizo el suscrito apoderado para ante la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, dijo lo siguiente, que es de pertinencia para la comprobación del cargo aquí propuesto: “'Y en este asunto, si bien se ordenó reabrir la investigación, vale decir, reproducir las pruebas desaparecidas no solamente de orden documental, sino testimonial, naturalmente para entrar a cumplir las etapas del proceso (sumario y juicio), se prescindió de la repetición de la nueva actuación, como pie de la misma, la copia del auto de proceder hallada en el archivo del juzgado que conoció en primera instancia, el que confirmado por el Tribunal, se estimó como suficiente para iniciar el juicio y llegar a la sentencia recurrida’.
“Vale decir, que se prescindió de toda la etapa del sumario, no obstante que el artículo 164, citado, manda que se reponga ‘el expediente desde un principio, cualquiera que sea la instancia en que se encontrare en el momento de la pérdida’; y un principio, en todo expediente, es el que abre la averiguación y da, así, comienzo al sumario, etapa esta del proceso penal que no existe en el informativo en que se ha proferido la sentencia acusada.
Y con ello, se impidió que la parte sindicada ejerciera el derecho de controvertir la prueba, particularmente la testimonial, en la que débilmente se apoya la decisión de responsabilidad de mi mandante. “Se dejó cumplir upa de las etapas del proceso, quebrantando su estructura y de paso se denegó la oportunidad de la parte acusada de controvertir la prueba de cargo, pues no se hizo calificación del mérito del sumario para dar a los sindicados la oportunidad de examinar la prueba deducida, hasta ese momento.
“¿No resulta extraño que un proceso penal termine con sentencia condenatoria, cuando apenas cuenta con la copia del auto de proceder, que abre el juicio, pero que jamás reemplaza la etapa del sumario? “Si el legislador, en la eventualidad de pérdida de un proceso penal, manda que su reconstrucción se haga desde un principio, tomando sólo como base (y no como reemplazo de etapas del proceso) las copias que se encuentren en los archivos, es porque así debe hacerse para resguardo de las formas propias del juzgamiento, que en materia penal comprende la etapa del sumario y la etapa del juicio, y menos que se tomen en cuenta pruebas que no aparecen en el informativo, sino a las que apenas alude el juzgador, pruebas en las que las partes no han podido ejercer el derecho de controversia.
“Estimo comprobado el cargo y, de consiguiente, debe declararse que el proceso debe ser repuesto desde ‘un principio’ para cumplir con la ley; “c) No se dio cumplimiento al artículo 70 del Decreto 1188 de 1984, que requiere la presencia del agente del Ministerio Público, necesaria por �haberse llevado la diligencia de que trata esa norma en zona urbana.
“No es posible que la ausencia del Ministerio Público quede suplida po�r la presencia de otras partes, así sea la sindicada. Y tanto menos, cuando, como en este caso, el decomiso de la droga se hizo en momento en que el recurrente no se encontraba en el lugar donde tal decomiso fue cumplido por la autoridad. “Es obvio que la presencia del Ministerio Público es un medio de garantía de la realidad de lo ocurrido, esto es, una garantía de defensa de la parte acusada y en este caso no se llevó a cabo ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Y DE LA DELEGADA La cuestión principalmente debatida se circunscribe a determinar si la reconstrucción del expediente se cumplió en forma legal y por tanto posibilitó un juzgamiento en debida manera.
Para el demandante, siguiendo la pauta que establece el artículo 164 del derogado Código de Procedimiento Penal, debió reconstruirse el proceso integralmente, desde su auto cabeza de proceso y, seguramente, repetir todas las etapas propias de su tramitación. Sólo así se cumpliría cabalmente con lo ordenado por la preceptiva jurídica aplicable y se posibilitaría un efectivo ejercicio del derecho de defensa.
La Delegada entiende el asunto de modo bien diferente, coincidiendo en un todo con la apreciación del �Tribunal de instancia, puesto que, también siguiendo las voces del citado artículo 164 del Código de Procedimiento Penal, “ El vocablo ‘reponer’, fuera de su acepción jurídica, como recurso, grama�ticalmente significa volver a poner una cosa en el lugar o estado que antes tenía. “El artículo 159 del nuevo Código de Procedimiento Penal prescribe: ‘Pres�unción. Las copias de las providencias judiciales hacen presumir la �existencia de la actuación a que ellas se refieren y de las pruebas en que se fundan’.
“La allegada copia del antiguo auto de proceder dictado contra Perdomo Reyes que, como antes se dijo, relaciona toda la actuación cumplida en la etapa sumarial, por fuerza de tal presunción legal da fe de la existencia de ella y, por lo mismo, colocó las cosas (pruebas y demás) en el lugar que antes tenían. Luego la reconstrucción se hizo desde un principio, sin pretermitirse etapa procesal alguna, ni violarse el derecho de defensa, puesto que la defensa técnica contó con todas las oportunidades para controvertir la prueba.
“Debe recalcarse que la prueba de cargo siempre estuvo presente en los autos (testimonios de los agentes aprehensores y actas de incautación), sin que jamás la defensa se hubiese visto privada de la oportunidad de controvertirla ” Si la inteligencia del citado artículo 164 -hoy 157, 161- fuera �la que patrocina el libelista, ciertamente que no se encontraría estímulo más eficiente que el contenido de este precepto, para procurar constantemente la interesada destrucción, desaparición, extravío o pérdida de un expediente, y, por tanto, no seria factible imaginar un factor más preponderante de impunidad, por esta constante obstaculización de la oportuna y debida administración de justicia. Si, porque interpretado así dicho dispositivo, se llega no a la posible reposición de un proceso sino a su fiel reiniciación e integral repetición. Esto daría lugar a que de acuerdo con lo recogido durante la reconstrucción, que podría presentar deficiencias al comparársele con la prueba obrante en un principio, resultara improcedente la emisión de decisiones ya tomadas, v. gr. un auto de detención, un reconocimiento de parte civil, una resolución acusatoria, una sentencia de condena o una cesación de procedimiento.
Pero de haberse logrado un resultado positivo, en esta restauración procedimental, tal circunstancia animaría la mano del interesado en librarse del juzgamiento, procurando un nuevo atentado material a la verdad procesal establecida; y, de contera, podría llegarse abusiva e injustamente al fenómeno de la prescripción, desconociéndose así mismo el mérito de interrupción que al respecto produjo una resolución acusatoria o un fallo de condena.
Y todo esto no lo puede querer ni auspiciar el legislador, por lo aberrante de la situación que se genera, contraria a todo intento de buena y eficaz administración de justicia. Estuvo acertado el Tribunal cuando escribió, al conocer de la apelación del nuevo proferimiento de auto de detención, “… 2 En el caso materia de estudio el juez de primera instancia confundió la investigación inicial que debe realizarse y el procedimiento a agotarse en la reconstrucción del expediente prevista en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Penal.
“En efecto, el Juez del Circuito una vez que comprobó la pérdida del expediente en los originales y copias, procedió a proferir auto cabeza de proceso y empezó a adelantar la investigación como si ésta no se hubiera realizado ya, y a pesar de contar con copia de autos tales como el de detención, el auto que no lo revocó y lo más importante, el auto calificatorio suscrito por el titular del Despacho Judicial correspondiente.
“El paso que ha debido seguir el juez de conocimiento era tratar de obtener nuevamente los elementos de juicio correspondientes pero conservando toda la validez aquellas providencias que están en original al carbón en el archivo de los respectivos Despachos Judiciales y que deben entrar a formar parte del nuevo proceso reconstruido. En este caso, el proceso ya está calificado, hay copia de dicha providencia y el trámite debe agotarse a partir de entonces obviamente salvo los actos de reconstrucción ” Tesis contraria no puede sostenerse porque el derogado texto del artículo 164 diga que “ se ordenará reponer el expediente desde un principio, cualquiera que sea la instancia en que se encontrare al momento de la pérdida”, porque lo que aquí se está significando es que el esfuerzo por reponer el expediente, por allegar las pruebas de toda índole que inciden sobre los hechos y que han sido consideradas en las diferentes decisiones, se debe cumplir así el proceso no esté en etapa de instrucción o haya llegado a extremos procesales de mayor avanzada, como sería el que se hubiera dictado auto de proceder (resolución acusatoria), celebrado audiencia, o dictado sentencia de primera instancia. Este propósito y cometido por tratar de allegar lo más que se pueda de lo que constituye la actuación cumplida y que formaba parte del expediente perdido, o extraviado o destruido, no puede entenderse como que todo lo actuado y las providencias toma�das carecen de valor y no constituyen realidades procesales y proba�torias merecedoras de respeto y acatamiento.
No se ha dicho por el legislador que la reproducción debe ser integral y absoluta y que si ésta no se obtiene no es factible continuar o concluir el proceso. Se recomienda la reposición de lo que sea dable reponer y esté comprendido �entre el auto cabeza de proceso (principio del expediente -inciso 1°, art. 164 del C. de P. P.-) y la aparición de la sentencia definitiva (inciso 4° ibidem), para facilitar la conclusión de lo que resta por cumplirse del trámite.
De ahí, entonces, que las diligencias realizadas y las cuales ha sido posible recuperar, no se repiten sino que se reincorporan y sirvan a las partes en los debates que falten. Pero si este objetivo apenas se logra de manera parcial, precaria, insuficiente o carente de toda significación, ello no se constituye en óbice para que se continúe y termine el proceso y sobre las providencias existentes se profiera, según se trate, el auto de detención, el llamamiento �a juicio o la sentencia. Esto, en la medida en que haya sido posible reponerlo servirá para cuestionar el auto de detención, la resolución acusatoria, la sentencia de primer o segundo grado.
Pero el proceso sigue a partir del estado en que aparezca fehacientemente que estaba. En el caso sub examine, no había porque dictar nuevo auto de detención, ni nueva resolución de cargos; sino que debía cumplirse la notificación del auto de proceder emitido. El expediente fue repuesto en lo que fue factible rehacerlo, y en la forma por demás muy aceptable.
De ello se desprende que la sentencia proferida si tiene un respaldo no sólo en cuanto a la prueba de cargo, sino en cuanto al cumplimiento de los trámites de ley que debieron seguirse. En cuanto a la observación relacionada con la no intervención del Ministerio Público en la diligencia de incautación, identificación y pesaje, aspecto que también fuera debatido ante el Tribunal y que éste, a folio 44 del correspondiente cuaderno, respondió acertadamente, debe decirse, según lo ha reiterado la doctrina, que esta no constituye omisi�ón que vicie total o parcialmente el proceso, menos cuando como en el caso examinado, fue citado en oportunidad y no acudió a cumplir con su función por causas todavía ignoradas.
La garantía comentada es factor importante pero no esencial y de su realización, que puede verse afectada por tantas y atendibles razones, no puede de�pender la validez de la investigación cumplida. No se ha comprobado que la ausencia de este funcionario diera lugar a una adulteración de tal diligencia o a dudar siquiera de su naturaleza y consecuencias.
En contra de su bondad y conocidos resultados no está sino una falta de presencia de un funcionario llamado a concurrir con otros a tal actuación, pero sin que no pueda éste dejar de asistir, so pena de impedir a los demás la realización de ella o dar al traste con su eficacia. El cargo no prospera. En consecuencia, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar como en efecto no casa, la sentencia recurrida, ya indicada en su fecha, origen y contenido.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario