SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29660 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29660 Acta N° 15 Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ADOLFO ENRIQUE OLARTE PINZON, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de febrero de 2006, en el proceso ordinario que le sigue el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le declarara la calidad de trabajador oficial y como consecuencia de ello se le reintegrara al mismo cargo o a uno de superior categoría, con la cancelación de los derechos causados durante el tiempo que dure cesante, así como el daño emergente, lucro cesante, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Subsidiariamente pretende el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa. Como hechos que soportan los pedimentos, argumentó que laboró para el Instituto demandado entre el 5 de diciembre de 1995 y el 20 de marzo de 1997, fecha última en que se le declaró insubsistente su nombramiento mediante la resolución No.0929 del 20 de marzo de 1997; que desempeñó el cargo de jefe de departamento grado 41 ocho horas, adscrito al departamento seccional de contratación de servicios de salud – VEPS/GSEPS- Seccional Boyacá; que la sentencia C-579 de 1996 proferida por la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, y por tanto los funcionarios de la seguridad social vinculados al ISS pasaron a ser trabajadores oficiales, lo cual no observó la entidad accionada; que a pesar de que los estatutos del empleador lo clasifican como empleado público, prima la ley y la citada sentencia de inconstitucionalidad que definen que los servidores de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional son trabajadores oficiales; que la actitud asumida por el ISS de desvincularlo como empleado público sin serlo, vulnera el convenio 98 adoptado por la conferencia general de la organización internacional del trabajo 0IT; que los pronunciamientos del Consejo de Estado que datan del 1° y 10 de abril, 8 de mayo y 11 de julio de 1997 radicados S-590, 8210, 0810 y 8366, le dan la razón a sus pretensiones; que es del caso aplicar en este asunto la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución Política, respecto del Decreto 416 de 1997 en que el ente demandado se apoyó para despedirlo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos no aceptó ninguno de ellos, adujo que unos no eran tales sino narraciones conceptuales y ambiguas, trascripción de jurisprudencia, inferencias, opiniones o apreciaciones subjetivas del actor, y que los otros no le constaban.

Propuso como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia, la cual en la primera audiencia de trámite se determinó resolver en la sentencia que defina la instancia; y como de fondo se formularon las denominadas presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción de la acción ordinaria – improcedencia, carácter de empleado público del demandante, falta de norma que ampare el derecho reclamado, cobro de lo no debido, mala fe del actor, ubicación deliberada en una posición de beneficio a sabiendas de la complejidad del ente de seguridad social, y la genérica o indeterminada.

En su defensa esgrimió en resumen, que el tipo de vínculo que lo ató con el actor corresponde a una relación legal y reglamentaria y por ende se trata de un empleado público, en cuya órbita se encuentra el cargo desempeñado por éste de Jefe Departamento Grado 4 ocho horas, además que los actos administrativos de nombramiento e insubsistencia gozan de presunción de legalidad, y en estas condiciones el ISS no tiene obligación alguna para con el accionante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien profirió sentencia el 15 de abril de 2005, a través de la cual absolvió al ente demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, se consideró relevado del estudio de las excepciones propuestas respecto de la absolución impartida y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió sentencia calendada 15 de febrero de 2006, en la que confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado e impuso las costas de la alzada al recurrente. El ad quem comenzó por establecer la naturaleza jurídica del Instituto demandado como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y en virtud de ello, estimó que el marco normativo que permite determinar la calidad de sus servidores era el Decreto 3135 de 1968 artículo 5°, y al aplicarlo infirió que todas las personas que prestan sus servicios en el ISS serán por regla general trabajadores oficiales y excepcionalmente tendrán la condición de empleados públicos quienes por previsión estatutaria desempeñen cargos de dirección y confianza; que el Acuerdo 145 de febrero 4 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero de igual año, procedió a clasificar a los servidores del ISS, donde aparece catalogado como empleado público el cargo de Jefe de Departamento que era el que desempeñaba el accionante, sin que para nada afecte para el caso en estudio la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 según sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, dado que cuando feneció el vinculó del demandante ya se había retirado del ordenamiento esa categoría de servidor público denominada funcionarios de la seguridad social; y en estas circunstancias, concluyó que la parte actora no había logrado demostrar la calidad de trabajador oficial vinculado a través de un contrato de trabajo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente expresó: “(…) Resulta de vital importancia determinar en principio, cuál era la condición que ostentaba el demandante al servicio de la entidad para la cual laboró, esto es, el Instituto de Seguros Sociales; pues su esclarecimiento no sólo permite precisar el marco normativo que debe regular las relaciones existentes entre las partes en litigio, sino además, si es a ésta jurisdicción ordinaria laboral a la que le corresponde dirimir la contención que ha sido sometida a nuestro escrutinio.

Toda ello en atención, a que en el escrito de demanda se afirma, que el gestor del proceso estuvo ligado para con la referida entidad en virtud a un contrato de trabajo, cuyo nexo contractual fue desconocido en la sentencia atacada. Con el anterior propósito y a fin de auscultar la naturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes, debemos tener presente, que para clasificar a un servidor público dentro de las dos tradicionales categorías existentes (Empleado Público o trabajador Oficial), necesariamente ha de acudirse a los criterios orgánico, funcional y estatutario.

El primero relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó el servicio; el segundo, relativo a la actividad a la cual se dedicó ese servidor publico, donde se debe constatar si estuvo dedicado o no a la construcción y sostenimiento de una obra pública; y el tercero, dependiendo de lo que al efecto dispongan los estatutos de la empresa.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad que se convocó al proceso en calidad de demandada, no hay duda alguna que en efecto, se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, tal como lo establece el artículo 1° del Decreto 2148 de 1992, la ley 100 de 1993 en su artículo 275 y el Decreto 1888 de 1994 que en su artículo 3° textualmente establece:.

En el contexto anterior, atendiendo que la naturaleza jurídica de la entidad para la cual prestó sus servicios el actor, es la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, el marco normativo que nos permite determinar la calidad de servidor público que ostentaba, es el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 5° establece:.

(las subrayas no son del texto). Teniendo en cuenta lo que al efecto prevé la disposición legal en cita (artículo 5° Decreto 3135 de 1968), todas las personas que laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales serán por regla general trabajadores oficiales y, excepcionalmente, tendrán la condición de empleados públicos, las personas que por previsión estatutaria desempeñen cargos de dirección y confianza; pues la prohibición de que en los estatutos se realizara la clasificación de los distintos servidores públicos, fue eliminada respecto de los establecimientos públicos a través de la sentencia C -484 de 1995, más no en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, donde la misma Corte Constitucional en la memorada providencia precisó:.

Ahora bien, como el acuerdo 145 de febrero 4 de 1997, aprobado por el decreto 416 del 20 de febrero del mismo año, procedió a clasificar a los servidores del Instituto de Seguros Sociales, será en perspectiva de dichas normativas de donde debe inferirse la condición que ostentaba el demandante, para lo cual la Sala se permite transcribir lo que al efecto establece el artículo 1°, en cuanto dice: A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente>. Del acopio probatorio que aparece incorporado al proceso, es una verdad irrefutable que el cargo desempeñado por el actor, fue el de JEFE DE DEPARTAMENTO, tal como se infiere desde el libelo de introducción procesal, en el que el apoderado del actor sostiene:, supuesto que además se encuentra debidamente acreditado con la resolución 5833 del 5 de diciembre de 1995, la 0028 del 15 de enero de 1997 Y el acta de posesión No. 075, visibles a folios 117, 123 y 126 del informativo.

En este orden de ideas, al encontrarse acreditado dentro del proceso el cargo desempeñado por el actor como Jefe de Departamento, el cual aparece catalogado en el acuerdo ya referido como susceptible de ser desempeñado por un empleado público, salta a la vista que es esa la condición que ostentaba al servicio de la parte demandada y no la que afirmó en el escrito de demanda.

Resta por advertir al recurrente, que en nada afecta para el caso en estudio, la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, mediante sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, pues para cuando feneció el vinculo existente entre el demandante y la demandada ya había sido retirado del ordenamiento esa categoría de servidores públicos denominada, cuyos efectos de la sentencia memorada son hacía el futuro y a partir de su ejecutoria”.

Transcribió lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia del 27 de marzo de 2000 radicación 13050, y concluyó: “(…) Como colofón de todo lo anterior, al no haber demostrado el demandante la fuente de donde se pretendían dimanar las reclamaciones incoadas en el escrito de demanda, esto es, su condición de trabajador oficial vinculado mediante contrato de trabajo, se impone la absolución a la demandada.

De ahí que se confirmará la decisión absolutoria por las razones expuestas”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el objeto de que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo en lo que corresponda por costas.

Para ello formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de “interpretación errónea” del artículo “5° del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 13 del C.S. T., en consonancia con los Artículos 14, 15 y 16 ibídem; en relación con los artículos 60, 61 y 78 del C.P.T.” Violación de la ley que adujo se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: “1 ° No tener por demostrado, a pesar de estarlo, conforme a la prueba documental aportada que proviene de la misma demandada que el Actor no ostentaba la calidad de empleado público conforme a lo mandado en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968. 2° No dar por probado, a pesar de estarlo, que solo y para los efectos legales, son empleados públicos al servicio del Instituto de Seguros Sociales aquellas personas que según los reglamentos del mismo ostentaran dicha calidad y además ejercieran funciones de dirección, manejo y confianza. 3° No tener por probado, a pesar de estarlo, que en efecto el Actor no ostentaba la calidad de empleado público por cuanto no ejercía como Jefe de Departamento funciones de dirección, confianza y manejo, como así lo señala en documento auténtico que milita a folio 75 del plenario. 4° Dar por probado, a pesar de no estarlo, que el demandante ostentaba la calidad de empleado público, durante su vinculación al ISS demandado, por el mero hecho de que el Instituto siempre arguyó que su trabajador ostentaba dicha calidad”.

Sostuvo que los anteriores errores de hecho tuvieron origen en la apreciación errónea de la “prueba documental auténtica que obra a folio 75 del cuaderno principal”. En la demostración del cargo, el recurrente propuso el siguiente planteamiento: “(….) Con el consabido respeto que me merece el Honorable Tribunal Superior,, considero que incurre en la violación indicada, pues es evidente que el mentado documento que obra a (folio 75) del plenario, demuestra sin lugar a dudas, todo lo contrario con respecto a la calidad que ostentaba el Actor.

En efecto, no hay que hacer esfuerzo del intelecto para demostrar que la sentencia que se ataca por violación de la ley sustancial, en nada hace referencia a su apreciación correcta por el juzgador de la prueba antes descrita, y que en orden estricto conforme a los principios de necesidad de la prueba y demás, ha debido el Honorable Tribunal apreciar la prueba y darle el respectivo valor a la documental aportada como documento auténtico, de la cual emerge inequívocamente la verdad real sobre el punto objeto de debate en el proceso ventilado ante la justicia laboral, pues allí mismo se afirma por parte del Instituto demandado que:.

Es indudable que sí, el Sentenciador de instancia aprecia en su valor real el contenido del documento sentado como medio probatorio en la litis (folio 75), sin lugar a dudas, otro hubiere sido su pronunciamiento, así entonces, es ostensible el yerro en que incurre el tribunal, en cuanto de manera injustificada pasa de lado y no recoge lo dispuesto en las normas que regulan el caso concreto, esto es, que inaplica indebidamente lo dispuesto en el Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que con fuerza refiere lo siguiente:.

Y agrega tal preceptiva que:. Por otra parte, debe tenerse por demás en cuenta que la prueba arrimada como documento auténtico (folio 75), desdibuja la sentencia proferida por el Ad quem, como quiera que dicha prueba es suficiente para demostrar con creces que el Actor no ostentaba la calidad de empleado público -como así lo refiere el sentenciador-, ya que es un hecho, como así lo certifica el Instituto demandado que el ahora demandante no desempeñaba funciones de dirección, confianza y manejo, es decir, que no podía ni debía señalarse tal condición por el mero hecho de ser Jefe de Departamento.

Es indudable a la luz de los apartes de la Sentencia que se recurre, que juega papel preponderante y para los efectos que interesan el haber tenido en cuenta de manera correcta la apreciación del documento auténtico como medio probatorio idóneo que demuestra con fuerza el carácter y la naturaleza del cargo que desempeñaba el Actor demandante.

Vista así las cosas, se advierte a todas luces el desacierto en que incurre el sentenciador a través de la sentencia enervada, pues es ostensible y manifiesto que los yerros en la apreciación de la prueba y en especial lo que informa el folio 75 destruye y rompe de manera razonada los soportes tenidos en cuenta por el fallador para pronunciarse como así lo hizo.

Tal yerro entonces, conduce al sentenciador a que incurra en la indebida aplicación de la norma sustancial que se considera violada, y por ende, conlleva igualmente a desconocerse el mínimo de derechos y garantías grados a favor de los trabajadores, sean oficiales o particulares”. VII. LA REPLICA A su turno la réplica solicitó desestimar el cargo propuesto, por cuanto presenta deficiencias técnicas, como son: que se utiliza un submotivo de violación que no es propio de la vía indirecta escogida para orientar el ataque; los errores de hecho propuestos corresponden a una argumentación más jurídica que fáctica; que se enrostra la errónea apreciación de un documento que no fue apreciado por el Tribunal; y que no se atacaron todas las conclusiones y soportes de la decisión impugnada.

Y añadió que de pasarse por alto los anteriores defectos de técnica, el cargo tampoco podría prosperar, dado que el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 en su literal a), clasifica como empleado público, entre otros al “Jefe de Departamento”, que era el que ocupaba el actor. VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría debe reunir los requisitos de técnica procesal que exige la ley adjetiva, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de índole técnico, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, efectivamente adolece de deficiencias técnicas, que impiden adentrarse al estudio del fondo del cargo orientado por la vía indirecta y que comprometen su prosperidad, las cuales la Corte no puede subsanar por virtud de la naturaleza dispositiva del recurso, que se detallan a continuación: 1.- No resulta afortunado que en el cargo orientado por la vía de los hechos se haya indicado como modalidad de violación la “interpretación errónea” de la ley sustancial, habida consideración que al optarse por la senda indirecta, el submotivo que se ha venido aceptando es el de la “aplicación indebida”, pues cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados, y es por esto, que no es procedente que se invoque la interpretación errónea que se presenta cuando el juzgador le da una inteligencia a la norma que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido.

Sobre a esta temática, es de anotar, que como géneros de violación dentro del recurso extraordinario se tienen establecidas las vías directa e indirecta, la primera comprende los tres conceptos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en la segunda en la cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, por orientarse a la cuestión meramente probatoria y a la trasgresión de la norma con fundamento en la apreciación errónea o la inestimación de determinada prueba, con la consecuente demostración del error de hecho endilgado, produce es la aplicación indebida de la ley.

A lo anterior se suma, que el censor en la sustentación del cargo, alude no solo a la interpretación que le pudo impartir el Juez Colegiado al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, sino también a que el Tribunal lo “ inaplica indebidamente” y que en el sub lite se presenta la “ indebida aplicación de la norma sustancial que se considera violada” refiriéndose a dicho precepto; incurriendo de esta manera en un impropiedad, al acusar indistintamente una misma disposición legal a través de más de un concepto de violación. Por consiguiente, en el asunto a juzgar, al estar encaminado el ataque por la vía indirecta, lo pertinente era acudir a la modalidad de aplicación indebida de la Ley sustancial, pues al incluir el recurrente otros quebrantos normativos en relación a una misma norma, no es dable que operen éstos simultáneamente, por ser incompatibles entre sí. Lo anterior es suficiente para dar al traste con la acusación, porque al no estar debidamente identificada la modalidad de violación que la censura quiso atribuir, no es posible que la Corte adelante el respectivo juicio de legalidad de la sentencia cuestionada. 2.- Lo que enunció la censura como 1° y 4° errores de hecho cometidos por el juzgador de alzada, consistentes en no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor “no ostentaba la calidad de empleado público conforme a lo mandado en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968” y dar por acreditado, sin estarlo, que el demandante “ostentaba la calidad de empleado público, durante su vinculación al ISS demandado, por el mero hecho de que el Instituto siempre arguyó que su trabajador ostentaba dicha calidad”, antes que yerros fácticos son la conclusión jurídica a la cual se debe arribar una vez se compruebe que el verdadero hecho originado en la inestimación o la mala apreciación de una prueba ha sucedido o por el contrario no ha existido.

En esta oportunidad, es pertinente recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquel que ocurre “ por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada..” (Sentencia del 19 de mayo de 2004, radicado 22.040). 3.- Respecto de la única prueba evocada en el cargo, la censura denuncia simultáneamente, tanto la "apreciación errónea" de la documental de folio 75 del cuaderno principal, como la falta de valoración de la misma al aseverar en la sustentación del ataque que “ha debido el Honorable Tribunal apreciar la prueba y darle el respectivo valor a la documental aportada como documento auténtico, de la cual emerge inequívocamente (….).”, lo cual no guarda coherencia, toda vez que un medio de convicción no puede ser estimado y dejado de apreciar a la vez.

Aquí importa agregar, que vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para establecer el cargo desempeñado por el actor, no se fundó en la mencionada documental de folio 75 que corresponde a lo certificado al Juzgado de conocimiento por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, probanza que no fue valorada y por tanto no era posible enrostrar su errónea apreciación, sino que se apoyó en lo confesado por el accionante en la demanda con que dio apertura a la presente controversia (folio 15) y en las resoluciones Nos. 5833 del 5 de diciembre de 1995 y 0028 del 15 de enero de 1997 como en el acta de posesión No. 075, obrantes a folios 117, 123 y 126 del informativo.

Lo que significa que el censor no atacó los verdaderos elementos probatorios en que se soportó la decisión atacada, y con los cuales el Juez de apelaciones dedujo que el demandante ocupaba el cargo de Jefe de Departamento. Lo expuesto deja al descubierto, que en verdad la censura no cuestionó en debida forma todas las pruebas apreciadas por el ad quem y la totalidad de razonamientos a que éste arribó, y sobre los cuales descansa la decisión de segundo grado, lo que se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar apoyada la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando dicha decisión judicial la presunción de legalidad que la caracteriza.

Así las cosas, las anteriores falencias desde el punto de vista meramente fáctico, se erigen como suficientes para desechar la acusación. Al margen de lo expresado, es de destacar que además de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal y que son las que ataca el recurrente en sede de casación, la decisión cuestionada también se soporta en una consideración esencial de índole jurídico, cuál es la catalogación legal que emana del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 ese mismo mes y año, por medio de los cuales se clasificó a los servidores del Instituto de Seguros Sociales, encontrándose el cargo de “Jefe de Departamento” como uno de los que debe ocupar un empleado público; inferencia que la censura igualmente debió derruir por la vía adecuada y no lo hizo, omisión que contribuye para que el ataque no se pueda estimar.

Con todo, es pertinente traer a colación, que dentro del recuento normativo que esta Corporación ha estimado para definir el régimen legal de quienes prestan servicios del Instituto de Seguros Sociales, se encuentra el citado Decreto 416 de 1997 aprobatorio del Acuerdo 145 en comento, que como se dijo clasificó a dichos servidores, y que para el sub lite le sirvió de fundamento al Tribunal para inferir que al haber quedado el cargo de “Jefe de Departamento” que ostentaba el demandante como un empleo público, no podía éste tener la calidad de trabajador oficial.

Es así que en sentencia del 25 de marzo de 2004 radicado 21672, reiterada en casación del 15 de septiembre de 2005 radicación 25302, sobre esta temática se puntualizó: “( ) Para ello, estima la Corte necesario hacer un recuento, de las disposiciones más importantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del Decreto 1651 de 1977, el cual en su artículo 3º, al referirse a la clasificación de las personas a su servicio, determinó los cargos que serían ejercidos por funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encontraban el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad.

En cuanto a los funcionarios de seguridad social estableció que el resto de servidores tendrían esta calidad, con excepción de las personas que cumplan actividades relacionadas con el aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte, quienes serían trabajadores oficiales. El Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, cambió la naturaleza jurídica de esa entidad, al determinar en su artículo 1º que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

El Acuerdo 003 del 3 de mayo de 1993 del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9º del Decreto 2148 citado, adoptó sus estatutos y en el artículo 33 clasificó sus servidores, señalando expresamente los cargos que serían desempeñados por empleados públicos, indicando así mismo que los “demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal”.

La Ley 100 de 1993, en el parágrafo de su artículo 235, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, y en el 275 ibídem, definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y señaló que el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977, antes citado.

El artículo 1º del Decreto 1754 de 3 de agosto de 1994, aprobatorio del Acuerdo 063 del mismo año del Instituto de Seguros Sociales, mantuvo en lo esencial, la clasificación anterior, precisando eso sí, los cargos que serían ocupados por funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, en la parte que dice “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social”; haciendo la salvedad, de manera categórica, en el numeral 3º de la parte resolutiva, que dicha providencia sólo produciría efectos hacia el futuro a partir de su ejecutoria.

Por último, el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, dispuso que los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, indicando cuáles cargos serían desempeñados por los primeros y, que el resto lo sería por trabajadores oficiales ”.

(resalta la Sala). Y en la sentencia del 26 de septiembre de 2001 radicado 16196, esta Sala de la Corte de igual manera le dio plena aplicabilidad al aludido Decreto 416 de 1997, y en esta oportunidad dijo: “( ) Además, como lo indica la acusación, porque el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 empezó a regir el 26 de febrero siguiente, por haber sido publicado en tal fecha en el diario oficial, es decir, que en las resoluciones se señaló que hasta dicha fecha había sido trabajadora oficial, de donde se deduce que, conforme al Decreto enunciado, numeral 13, artículo 1º, la actora, a partir de ese momento y hasta su desvinculación, fue empleada pública” En definitiva, por todo lo dicho, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por ADOLFO ENRIQUE OLARTE PINZON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. CÓPIESE, NOFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17