CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 29659. Mario López Muñoz. Casación No. 29659. Mario López Muñoz. Proceso No 29659 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE C ASACION PENAL Aprobado Acta No. 278 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veintinueve de septiembre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Mario López Muñoz contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2007 por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual confirmó la proferida el 31 de agosto inmediatamente anterior por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado por el delito de concusión. Hechos.

En la Fiscalía 35 Seccional del Municipio de Dosquebradas (Risaralda) se tramitaba un proceso contra Roberto Emilio Gálvez Montealegre y otros por el delito de estafa, donde fungía como denunciante el señor Rodrigo Giraldo Duque. En las horas de la noche del 25 de agosto de 2006, Mario López Muñoz, para entonces Asistente de Fiscal II adscrito a la Fiscalía en mención, abordó en las instalaciones de los Billares Club Polideportivo de esa ciudad, al denunciante, para informarle al oído que ese día habían ordenado citar a los sindicados para escucharlos.

Después lo acompañó hasta la puerta del establecimiento, donde le manifestó que necesitaba la suma de cien mil pesos. Rodrigo Giraldo Duque le dijo que no tenía plata, pero que le iba a prestar veinte mil pesitos que tenía. Mario López Muñoz los recibió y le pidió que “nadie se diera cuenta de eso”. Actuación procesal relevante. 1. El primero de diciembre de 2006 la fiscalía formuló imputación contra Mario López Muñoz por el delito de concusión y el 20 de febrero de 2007 lo acusó formalmente por el mismo delito.

Las audiencias preparatoria y de juicio oral se cumplieron el 20 de marzo y el 12 de junio de 2007, respectivamente. Al término de esta última, la juez anunció que el fallo sería condenatorio. 2. El 31 de agosto, el juzgado condenó al procesado a 96 meses de prisión, multa en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de concusión previsto en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000. 3.

La defensa apeló esta decisión para buscar su revocatoria, por atipicidad de la conducta, pero el Tribunal Superior de Pereira, mediante el suyo de 13 de diciembre de 2007, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en su integridad. La demanda. Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio identidad en la apreciación del testimonio del denunciante Rodrigo Giraldo Duque, “al agregarle y cercenarle expresiones y conceptos que permitieron darle un alcance incriminatorio que objetivamente no tenía”.

Sostiene que los juzgadores de instancia, para acondicionar la conducta del procesado a la estricta tipicidad del delito de concusión, se vieron en la necesidad de aplicar ajustes al testimonio del denunciante, omitiendo manifestaciones que hizo y añadiendo otras que no realizó, o que tampoco se derivan de su tenor literal, para poder afirmar el metus publicae potestatis, exigido por la jurisprudencia. En apoyo de sus afirmaciones cita varias decisiones de la Corte, para mostrar que la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de la concurrencia de este elemento para la configuración del delito de concusión, destacando la de 10 de septiembre de 2003, donde se dijo que frente a cualquiera de las formas de exteriorización de la conducta, debía permanecer subyacente el metus publicae potestatis, como elemento subjetivo predicable de la víctima, “De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración ”.

A continuación destaca del fallo de segunda instancia, las siguientes afirmaciones: “no se trató ni de un préstamo, ni de un acto espontáneo o de mera liberalidad de Giraldo Duque sino de una solicitud de dinero sin contraprestación económica recíproca” “La ilegalidad e ilegitimidad (de la conducta), deviene incontrastable…mucho más como en este asunto donde ni siquiera medió un contrato sino un requerimiento ilegal del acusado al cual se plegó el denunciante dadas las circunstancias en que se presentó el mismo”.

“Las vicisitudes del proceso conllevaron a que se creara un entorno desconcertante y pesimista para Giraldo Duque sobre el porvenir de su denuncia… el cual se agudizó ante la intempestiva y fulminante solicitud de Mario López Muñoz… por lo que consideró, con razón, que no tenía garantías en el proceso ”. “Las circunstancias que en ese instante se presentaban…generaron en éste un efecto sicológico denotativo de temor en la medida que para él era previsible, en su calidad de usuario de la administración de justicia, una situación desalentadora y perjudicial para sus intereses orientados a obtener una investigación transparente, imparcial, célere y eficaz, en caso de desatender la solicitud pecuniaria que sin razón jurídicamente válida se le hacía”.

Luego se detiene en el análisis de la versión suministrada el denunciante en el juicio oral. Explica que en el curso del interrogatorio de la fiscalía, el testigo explicó que cuando el procesado le solicitó el dinero, inmediatamente le respondió que no tenía, pero resolvió el asunto diciéndole: “ te voy a prestar veinte mil pesitos que tengo y algún día me lo das”.

Después, a la pregunta ¿A usted qué lo motivó a dar el dinero? Respondió: “ Como es una cosa intempestiva…uno piensa entre dar y no dar, pero al fin y al cabo veinte mil pesos no son mucha cosa y le dije: Algún día me lo das”. Al interrogante, ¿cuánto dinero portaba ese día? Contestó: “ Ese día tenía en el bolsillo unos setecientos mil pesos”.

Y a la interpelación de por qué, habiendo sido requerido por cien mil pesos, apenas entregó veinte mil, dijo: “ Pues yo no tenía mucha amistad con él y no estaba muy seguro si me pagaba o no. No veía yo mucha razón para entregarle cien mil así de buenas a primeras”. Después el testigo dijo que la entrega del dinero no comportó ningún compromiso con el peticionario: “ Uno piensa entre dar y no dar, pero al fin y al cabo veinte mil pesos no son mucha cosa y le dije, algún día me los das, pero no fue para adquirir ningún compromiso con él”.

Sostiene que tanto el fallo de primera instancia, como el de segunda, le dieron al testimonio del denunciante una lectura muy diferente de la que se desprende de su tenor literal, “la cual les permitió encontrar fácilmente en la conducta del acusado un abuso de poder oficial implícito en su investidura de SECRETARIO de la Fiscalía 35 Seccional de Desquebradas, y en la reacción de Rodrigo Giraldo Duque una manifestación tan inequívoca como ostensible del miedo o el descontrol que le produjo el osado pedimento”.

Así, cuando el testigo afirma “te voy a prestar veinte mil pesitos que tengo y algún día me los das”, el tribunal lee: “ la ilegalidad e ilegitimidad (de la conducta) deviene incontrastable …mucho más como (sic) en este asunto donde ni siquiera medió un contrato sino un requerimiento ilegal del acusado al cual se plegó el denunciante dadas las circunstancias en que se presentó el mismo”.

Cuando el testigo responde “como es una cosa intempestiva …uno piensa entre dar y no dar, pero al fin y al cabo veinte mil no son mayor cosa y le dije: algún día me los das”, el tribunal traduce esta respuesta en los mismos términos de la anterior, convirtiéndola en expresión inobjetable de que la víctima se plegó al requerimiento del servidor público, cuando objetivamente denota la libertad con que deliberó y obró el denunciante antes de entregar la suma irrisoria que decidió dar.

A las afirmaciones del testigo, “ese día tenía en el bolsillo unos setecientos mil pesos”, “yo no tenía mucha amistad con él y no estaba muy seguro si me pagaba o no. No veía yo mucha razón para entregarle cien mil así de buenas a primeras”, el tribunal insiste en que aquí no se trató “ ni de un préstamo ni de un acto espontáneo o de mera liberalidad de Giraldo Duque” y, tampoco de un acto electivo del denunciante, ese que éste reconoce como “un gesto no sé si de solidaridad o por qué”.

Y a las otras respuestas del testigo, donde sostiene (i) que no sabe si entregó el dinero en un gesto de solidaridad, (ii) o que cuando lo hizo no buscó adquirir compromisos, y (iii) o que no sabe por qué el procesado le pidió silencio, el tribunal persiste en recabar que la autoridad y el peso de la investidura de Mario López Muñoz fueron determinantes en la entrega del dinero.

Por último, el tribunal ubica la vivencia del desasosiego que le produjo al denunciante la solicitud de entrega del dinero, dentro del escenario espacial y temporal de los hechos, no obstante que las declaraciones del testigo revelan sin vacilación que su malestar surgió con posterioridad a los acontecimientos, cuando tuvo la oportunidad de reflexionar sobre las ausencia de garantías, porque similar petición podría estarse formulando a la contraparte.

En otros términos, si hubiese podido volver atrás, no habría aceptado la solicitud, lo cual equivale a decir que su METUS obró en sentido contrario a la supuesta dirección del ilegítimo pedimento. En conclusión, basta comparar las declaraciones de Rodrigo Giraldo Duque con las apreciaciones que de ellas hace el tribunal, y con las consecuencias jurídicas que le atribuye, para visualizar de primera mano cómo sus reflexiones riñen con el tenor literal y el sentido de las expresiones del testigo, al punto que no le era posible a la colegiatura concluir, como lo hace, que, “De ahí que resulte palmaria la configuración del metus publicae potestatis, pues las circunstancias que en ese instante se presentaban y ante el requerimiento del que fue objeto en los términos prealudidos por quien Rodrigo Giraldo Duque consideraba era el Secretario de la Fiscalía 35 Seccional de Desquebradas, generaron en este un efecto sicológico denotatorio del temor en la medida que para él era previsible en su calidad de usuario de la administración de justicia una situación desalentadora y perjudicial para sus intereses orientados a obtener una investigación transparente, imparcial, célere y eficaz.

En caso de desatender la solicitud pecuniaria que sin razón jurídicamente válida se le hacía”. El tribunal, elaboró de manera libre sus propias conclusiones sobre lo ocurrido entre el denunciante y el procesado, “sin sujeción a las reglas de apreciación de la prueba en general y del testimonio en particular (C. P. P. artículos 381 y 404), pero sobre todo sin consideración alguna al tenor literal de sus afirmaciones y al sentido natural y obvio de sus palabras, miradas todas ellas en su unidad inseparable y en su relación con el comportamiento posterior del denunciante”.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y dictar en su reemplazo uno de carácter absolutorio. SE CONSIDERA: La admisibilidad de la demanda de casación en el sistema acusatorio está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca y la debida sustentación del cargo planteado.

Es también exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador sobre el tema debatido.

Es lo que surge de consultar el contenido del artículo 184 del estatuto, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no se torna necesario un pronunciamiento de esta naturaleza para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes o la reparación de los agravios inferidos a éstos.

En el caso analizado el demandante plantea un error de hecho por falso juicio de identidad, sustentado en que los juzgadores de instancia le realizaron ajustes al testimonio del denunciante Rodrigo Giraldo Duque, omitiendo manifestaciones que hizo y añadiendo afirmaciones que no realizó, para poder acomodar la conducta de Mario López Muñoz a la tipicidad estricta del delito de concusión. El error de hecho por falso juicio de identidad, que sirve de referente al ataque, se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, tergiversa su contenido material, haciendo que diga lo que realmente no dice, por una cualquiera de las siguientes tres razones: (i) le hace agregados ajenos a su texto, (2) omite apartes importantes del mismo, o (iii) transmuta su literalidad específica.

Se trata de un error de carácter objetivo contemplativo. Esto significa que no deriva de procesos valorativos, sino meramente perceptivos, y que su acreditación impone establecer simplemente que entre el contenido objetivo de la prueba y la lectura que el juzgador hizo de su texto, no existe correspondencia. Si los errores que se atribuyen al juzgador son producto de operaciones inferenciales deductivas, inductivas, abductivas o analógicas realizadas en el ejercicio del análisis probatorio, es decir, de procesos en los que interviene la razón, el desacierto ya no será de identidad, sino de raciocinio, y la metodología de su demostración deberá ajustarse a parámetros distintos.

El caso en estudio, la Sala no logra establecer con precisión qué es en concreto lo que el casacionista cuestiona: si la falta de correspondencia objetiva entre el contenido material del testimonio de Rodrigo Giraldo Duque y la lectura que los juzgadores hicieron de su texto, o las conclusiones que éstos obtuvieron de su valoración, o ambas cosas.

En el enunciado del cargo, como se dejó visto, plantea un error de identidad por distorsión de la referida prueba, pero en su desarrollo no cuestiona propiamente la lectura que los juzgadores hicieron de su literalidad, sino las conclusiones que el tribunal obtuvo de su valoración, consistentes básicamente en, (i) Que no se estaba frente a un préstamo de dinero ni a un acto de liberalidad, (ii) que la víctima se plegó al requerimiento del funcionario dadas las circunstancias en que la acción se presentó, (iii) que el peso de la investidura del procesado fue determinante en la entrega del dinero, y (iv) que la ilegalidad e ilegitimidad de su conducta surgía incontrastable.

Siendo así, debió orientar el ataque por la vía del error de raciocinio, y demostrarlo, indicando qué dictados de la lógica, qué principios de la ciencia o cuáles máximas de experiencia fueron desconocidos por los juzgadores en la valoración de este medio probatorio. Pero no lo hace, no obstante sostener que los juzgadores violaron también las reglas de apreciación del testimonio establecidas en el artículo 404.

Por el contrario, insiste en que las conclusiones del Tribunal, a las cuales se hizo alusión, son equivocadas, porque no coinciden con lo afirmado por el testigo de cargo, dando a entender que los dos errores convergen, o que el de raciocinio se presenta como consecuencia del de identidad, pero sin escindirlos, ni demostrarlos. Aparte de esta inconsistencia, el examen de los registros procesales permite establecer que las afirmaciones que sustentan el ataque, consistentes en que las conclusiones de los juzgadores de instancia no guardan correspondencia con la versión suministrada por Rodrigo Giraldo Duque sobre los hechos, obedecen a una percepción inexacta e interesada de la prueba.

En el empeño de sacar adelante el reproche, el casacionista termina incurriendo en el error que denuncia, pues al fundamentarlo, acude al expediente de tomar apartes aislados de las afirmaciones del testigo, para mostrar, a través de una realidad procesal descontextualizada, que el procesado no hizo exigencias dinerarias indebidas, y que todo se redujo a un simple préstamo.

Pero si la prueba es analizada en su contexto, se constata sin mayor esfuerzo que la verdad que revela el proceso es diferente de la que el casacionista postula, y que lo afirmado en los fallos, en el sentido de que no se trató de un préstamo, ni de un acto de liberalidad, sino de una exigencia dineraria indebida, a la que la víctima se plegó por la investidura que ostentaba el procesado, encuentra en su relato indiscutible respaldo.

En las distintas versiones suministradas por el testigo en el curso de la actuación (denuncia, entrevista y testimonio en el juicio oral), sostuvo que encontrándose en los billares del Club Deportivo, jugando cartas, se le acercó sigilosamente el Secretario de la Fiscalía 35 Seccional, para decirle al oído “ya se pidieron las pruebas, ya se citó la gente”, y que después, cuando se levantó de la mesa de juego, lo acompañó hasta la puerta del establecimiento, donde le hizo la exigencia dineraria.

Sobre la forma y términos como ésta se llevó a cabo, precisó: “[…] en la puerta del café me dijo necesito plata, le dije yo no tengo plata, pero qué necesita, necesito cien mil pesos, le dije le voy a prestar veinte mil pesitos que tengo, hasta ahí fue todo, me dijo no hemos hablado, que nadie se de cuenta de esto, hasta ahí llegaron las cosas”.

Y a la pregunta ¿usted le prestó dinero a Mario? Respondió: “Ese fue el término que yo utilicé para decirle a él le presto estos veinte mil pesos y algún día me los da, pero él no me habló de préstamo ”. Y después, a la pregunta ¿Si no hubiera sido Secretario le hubiera prestado? Contesto: “Tengo que confesar con sinceridad que no se lo hubiera prestado”.

Adicionalmente a las fallas de lógica y de fundamentación advertidas, de suyo suficiente para rechazar la censura, el debate que el casacionista plantea alrededor de la naturaleza del acto de entrega de los veinte mil pesos (que fue un préstamo), resulta intrascendente a efectos de la tipicidad de la conducta, porque para entonces el accionar que se le imputa al procesado (solicitar), ya había tenido realización material, desde el momento mismo en que exteriorizó el pedido de la suma de cien mil pesos, “[…] el delito de concusión es de mera conducta, lo cual significa que se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, con independencia de que el dinero o la utilidad que se exigen hayan penetrado o no en la esfera de disponibilidad del actor, según se concluye tanto del alcance y significación de los verbos rectores contenidos en el tipo, como de la circunstancia de que el bien jurídico tutelado, esto es, la administración pública, resulta lesionado con la conducta misma de constreñir, inducir o solicitar indebidamente, pues ello quebranta la legislación que la organiza y la estructura y contraría los principios de lealtad, probidad y transparencia que la caracterizan”.

La actitud ex post asumida por el testigo, de hacer entrega al Asistente de la Fiscalía de la suma de veinte mil pesos, contribuye a demostrar que la petición existió, y también, que generó un temor atendible en la víctima, que lo llevó a complacer en cierta forma las exigencias dinerarias de que era objeto, pero este episodio en nada incide en el juicio de tipicidad de la conducta, porque el delito se consuma con la solicitud, y ésta ya se había formalizado.

La víctima, bien pudo haber optado por rechazar abiertamente la pretensión del servidor público, y no por ello la conducta dejaba de ser delictiva, o se convertía en atípica por ausencia de metus potestatis, como erradamente lo entiende el casacionista. En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su selección. Por tanto, la Corte la inadmitirá y ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no hallándose frente a situaciones que tornen necesario superar sus defectos para realizar los fines de la casación, ni de violaciones de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Mario López Muñoz. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � C.S.J., Segunda Instancia 24237. Sentencia de 26 de enero de 2006. � Casación 24322.

Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 10