CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta N° 185. Bogotá D.C., julio diez (10) de dos mil ocho (2008). VISTOS Examina la Sala las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de las demandas de casación presentadas por los defensores de GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto, de fecha agosto 29 de 2007, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa el 9 de noviembre de 2006 que los condenó por el delito de tráfico de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el ad-quern en la providencia recurrida extraordinariamente, de la siguiente forma: República de Colombia 2 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia "El 22 de enero de 2004 ante la Procuraduría Departamental de ciudad de Putumayo (sic), el señor Jairo Hernán Pincha() Burbano se presentó con el fin de dar a conocer hechos ocurridos en el año 2003, relacionados con la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, en el cual también tendrían participación los señores mayor (r) GIL GONZALO DE VWERO AMADOR, RUBÉN OSWALDO CEBALLOS y RODRIGO CÓRDOBA.

Argumenta su acusación el citado ciudadano en haber sido testigo y partícipe del transporte de al menos 400 y 500 kilogramos de base de cocaína. De igual manera informa al despacho de la Procuraduría Regional que RUBÉN OSWALDO CEBALLOS es el responsable de la muerte del señor Server Yomar Chapid Guacales, por cuanto conocía de las actividades ilícitas a las que se dedicaba aquel".

Con base en la notitia criminis referida, se decretó la apertura formal de instrucción, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, RUBÉN OSWALDO CEBALLOS, GONZALO DE VIVERO AMADOR y Jairo Hernán Pinchar) Burbano, situación jurídica con medida detención preventiva por el estupefacientes y, al primero adicionalmente por homicidio. a quienes se definió su de aseguramiento de delito de tráfico de de los mencionados, República de Colombia 3 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Clausurada la investigación, la Fiscalía Especializada de Mocoa calificó su mérito el 1° de junio de 2005 con resolución de acusación en contra de todos los procesados como presuntos autores de la conducta de tráfico de estupefacientes agravado y, además, por el delito de homicidio a RUBÉN OSWALDO CEBALLOS.

Contra la anterior determinación, la defensa del procesado Pinchao Burbano interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Pasto el 31 de agosto ulterior impartiéndole confirmación. Para la prosecución de la fase de la causa, el proceso se asignó al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, en donde una vez surtido el trámite de ley, se dictó sentencia de primera instancia el 9 de noviembre de 2006 a través de la cual condenó a GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBANO a las penas principales de doscientos dos (202) meses de prisión y multa en cuantía de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Jairo Hernán Pinchao Burbano a ciento sesenta y ocho (168) meses y diez (10) días de prisión y multa por valor de 1.666,4 salarios mínimos legales República de Colombia 4 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia mensuales vigentes, al hallarlos penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes agravado.

En la misma determinación, el Juzgado se abstuvo de condenar a los procesados al pago de perjuicios materiales, al tiempo que absolvió a RUBÉN OSWALDO CEBALLOS del cargo proferido en su contra por el delito de homicidio, negando a todos los sindicados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En desacuerdo con la anterior decisión, los defensores de los procesados GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS, directamente este último, así como Jairo Hernán Pin.chao Burbano interpusieron recurso de apelación, sobre los cuales se pronunció el Tribunal Superior de Pasto el 29 de agosto de 2007 revocándola en cuanto a la condena al último de los mencionados para, en su lugar, absolverlo de todo cargo y en el de confirmarla «en lo demás».

Dentro del término de ejecutoria del fallo, interpusieron recurso extraordinario de casación los defensores de DE VIVERO AMADOR y CEBALLOS BURBANO, sustentados posteriormente mediante demandas independientes, cuyos presupuestos lógicos y República de Colombia 5 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia argumentativos aborda la Sala a efectos de su admisibilidad.

LAS DEMANDAS Como quiera que los libelos referidos contienen similares defectos, la Sala asumirá conjuntamente su estudio una vez haya compendiado brevemente sus • planteamientos en este acápite. 1. Demanda presentada por el defensor de GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR: Cargo único. Causal primera del artículo 207 del C.P.P. "Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba derivada del falso raciocino": Por razón de este yerro, a juicio del actor, se violó indirectamente el artículo 9 0 del C.P. «que determina que para que una conducta para que (sic) sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable».

Ello, por cuanto el fallador, al desconocer las reglas de la sana crítica y de la experiencia al momento de valorar la prueba, "no reconoce República de Colombia 6 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia la existencia de la duda" dejando de aplicar el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 7°, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000, "deduciendo responsabilidad de mi prohijado no obstante que, corno lo demostraré en la demanda, el reconocimiento de la duda implica que la atipicidad (sic) de la conducta de mi representado".

Igualmente considera transgredidos por inaplicación los artículos 232 ibídem, inciso segundo, en cuanto no es viable proferir sentencia condenatoria sin que obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado; 237 ejusdem, relacionado con el concepto de libertad probatoria y; el 238 del mismo ordenamiento, referente a la apreciación conjunta de las pruebas.

El error, sostiene, recae específicamente en la valoración del testimonio de Jairo Hernán Pincha° Burbano, testimonio único de cargo, en la medida en que, como lo ha venido pregonando la defensa desde los albores del proceso: «dejaba vacíos probatorios tales que impedían determinar con fuerza de certeza aspectos tales como la existencia de la sustancia estupefaciente (cocaína), la realización de las presuntas conductas de transporte indicadas inicialmente República de Colombia 7 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia por el testigo y desde luego la participación en las mismas de mi representado».

No obstante lo anterior, continúa, a la prueba se le otorgó "fuerza demostrativa absoluta» para deducir "todos los aspectos inherentes a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de mi prohijado». A diferencia de lo planteado por el sentenciador en el fallo impugnado, estima que esta probanza no tiene consistencia, pues en la primera declaración del testigo ante la justicia "oculta aspectos cuyo conocimiento finalmente no podía ser negado tales como su relación familiar y personal con RUBÉN CEBALLOS BURBANO, su primo con quien además prestó servicio militar y respecto de quien tenía serios motivos de animadversión".

Adicionalmente, destaca, el testigo pretende hacer creer que su presunta actividad irregular se dio como consecuencia de las órdenes impartidas por el Mayor DE VIVERO "cuando quedó demostrado que el suboficial fue quien relacionó a su familiar con el ejecutivo del Batallón», lo cual, asegura, descarta la participación de su defendido. República de Colombia 8 CASACIÓN N° 29561 GM GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO.11 • Corte Suprema de Justicia Respecto de la retractación ofrecida posteriormente por el atestante, descalificada por el sentenciador, aduce que "lo que en el proceso se pudo apreciar fue cómo el testigo luego de pasado el tiempo y al verse descubierto en varias de sus inconstancias testimoniales finalmente, de manera espontánea en declaración en donde únicamente se encontraba presente el fiscal resuelve traer al proceso hechos hasta el momento desconocidos».

Así, prosigue, Pinchao Burbano denuncia con nombre propio a un miembro de inteligencia militar "como la persona que no insta a denunciar al mayor DE VIVERO y arrima al plenario aspectos cuya trascendencia no puede ser negada bajo el mero supuesto de que se trata de una retractación inexplicable". De ese modo, los diversos aspectos que condujeron al fallador a desestimar la retractación, desde su punto de vista son creíbles y, por ende, "su percepción quedó en la mera sospecha puesto que no pudo realizar verificación alguna, lo que finalmente lo motivo a INVENTAR".

Acto seguido, asegura que "la experiencia indica que el testigo cuando es veraz no elabora sus afirmaciones sino que expone su versión de manera espontánea, limpia, completa, QVI/ República de Colombia 9 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia en ningún momento acude a ocultar datos sobre personas hechos o referencias".

Considera, por consiguiente, que no surge grado de certeza para condenar a partir de lo dicho por este testigo y ante la probabilidad existente no se puede correr el riesgo de condenar a un inocente. Con fundamento en lo expuesto, solita casar el fallo y, en su lugar, absolver a su defendido. 2. Demanda presentada por el defensor de RUBÉN CEBALLOS BURBANO: Cargo único.

Causal primera del artículo 207 del C.P.P. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción: Luego del anterior enunciado, sostiene en el acápite denominado "enumeración del cargo» que con la sentencia impugnada se incurrió en "error de derecho por falso juicio de identidad al apreciar la declaración rendida ante la Procuraduría Seccional Putumayo, su injurada y ampliaciones de la misma, el informe sin número -DINTE- Çjf República de Colombia 10 CASACIÓN N°29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia CECIM-UNOCI-219, Bogotá D.C., septiembre 18 de 2003, el oficio de entrega listados oficiales-suboficiales-civiles BR24 y sus anexos donde se (sic) aparece el nombre del señor sargento segundo MORALES MONCADA JAVIER, que es la persona que según Pinchao Burbano creó la estrategia persecutoria en contra del Mayor GIL GONZALO DE VIVERO y los informes del CTI-Pitalito, donde se experticia al vehículo N.P.R., dirigidos a determinar la existencia de caletas (s) y color original, no lo hizo conforme a los mandatos contenidos en os (sic) Art. 7 inciso 2, 17, 232, 234, 238, 280, 282, 282 y 314 de la ley 600/2000, por lo tanto violentado los mismos" A continuación observa cómo "el distorcionamiento (sic) de la prueba", se presenta por otorgarle "un valor diferente al que debía hacerse".

Para demostrar lo anterior advierte que el artículo 232, inciso primero, del estatuto procesal, cita los medios de prueba, entre ellos el testimonio y la confesión, de modo que "al decirse testimonio único se estaría haciendo al margen la confesión; creándose una confusión. sorprendente". Esto último, añade, en tanto la confesión cuenta con requisitos exclusivos y excluyentes, siendo uno de los más importantes la autoincriminación. República de Colombia 11 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Así, prosigue, «tornar a un injurado corno testigo cuando se autoincrimina es error apreciativo en la identificación del medio de prueba en su análisis y en sus consecuencias legales, por tanto lo primero a definir en este caso para destacar el error de derecho es si se está en frente a un testimonio o ante una confesión y testimonio».

Como en la declaración de Pinchao Burbano se autoincrimina e incrimina a terceros, insiste, "pretender restar fuerza probatoria a la autoincriminación bajo una declinación de la conducta apelando a la duda o a causales de exculpación creo que vería un error, si se deja intacto la incriminación a terceros porque se estaría apreciando bajo ópticos diferentes el mismo medio de prueba».

De esa manera, encuentra este testimonio extraño y carente de lógica, por lo que procede a transcribir extensos fragmentos de su contexto. En relación con el informe sin número de -DINTE- CEDIM-UNOCI 219 y los informes del CTI, por medio de los cuales se constata el color original y la inexistencia de placas, anota que "si es cierto que existía una información dada por Pincha() Burbano esta requería de su constatación de lo contrario habría servido exclusivamente para de baja República de Colombia 12 CASACIÓN N° 29561.11_11_03,Pn":- GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO f1119, V¿Z- I, • Corte Suprema de Justicia (sic) a unos uniformados lamentablemente el Superior Jerárquico en su apreciación bajo los postulados de la rara (sic) crítica se queda en la simple conclusión de que se trata de informe que recoge lo que siempre pregonó Pincha° Burbano sin discrepar si se trataba de una prueba o de un simple informe policial al que debía concederle únicamente el valor que brinda el art. 314-Ley 600 de 20000 (sic), y no valorar la prueba».

Respecto de los informes del CTI según las cuales el vehículo N.P.R. no tenía caletas y en donde se verifica su color original, considera deben someterse a una confrontación "seria y rigurosa" con lo dicho por Pinchao Burbano "y no quedarse en simples conclusiones», en desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 238 del ordenamiento procesal "en conjunto y no sesgada y bajo las reglas de la sana crítica".

Culmina su disertación indicado que "compilado lo expuesto puede afirmarse que los dichos de Pincha° Burbano eran más propios para una aplicación del inciso 2 del Art. 7, de la ley 600/2000 a favor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS Y GIL GONZALO DE VIVERO y no en favor de aquel por cuanto en este figuraba la autoincriminación, situación que permite vislumbrar una inaplicabilidad de los artículos 17, República de Colombia 13 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia 234, 280, 281 y 282 de la Ley 600 de 2000, por cuanto en la confesión que brinda Pinchao Burbano no se apreció la existencia de los requisitos de la confesión y de un plumazo se le dejó sin valor, es decir se paso (sic) por alto igualmente el criterio apreciativo que le exige la ley frente a esta clase de institutos".

Con base en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anticipó en el acápite precedente, se asumirá conjuntamente el estudio en punto de los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos de los únicos cargos planteados en las demandas presentadas por los defensores de los procesados GIL GONZALO DE VIVERO y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS, por ostentar similares falencias determinantes de su inadmisión, lo cual no obsta, valga decir, para destacar inconsistencias individuales que, en todo caso, conducen a idéntica conclusión. Y si bien el primer libelo referido goza de mayor claridad en procura de identificar el yerro de apreciación República de Colombia 14 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia probatoria esbozado, lo cierto es que ninguno de los dos formula una propuesta consecuente con las modalidades anunciadas para obtener el decaimiento del fallo por la causal de violación indirecta de la ley sustancial, motivo por el cual se torna fundamental evocar, una vez más, la esencia de este tipo de errores para de ahí colegir el distanciamiento con los planteamientos contenidos en las demandas objeto de estudio.

Al respecto, recuérdese cómo el único cargo formulado en la demanda a nombre de GIL GONZALO DE VIVERO se endereza por el error de hecho por falso raciocinio, al cabo que el también único reproche de la allegada a nombre de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS alude indistintamente a un error de derecho por falso juicio de convicción (segun su enunciado), pero luego, con los mismos motivos y respecto de la mismas pruebas, pretexta un error de hecho (aunque a veces lo denomina de derecho) por falso juicio de identidad y también refiere a la violación de las reglas de la sana crítica.

Con este panorama, como ya se manifestó, inevitable deviene consultar la correcta naturaleza de tales modalidades de error en el ejercicio valorativo de las probanzas. República de Colombia 15 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Ciertamente, cuando se invoca la causal de violación indirecta de la ley sustancial, para el caso prevista en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al casacionista le corresponde demostrar que el sentenciador ha incurrido en vicios de apreciación probatoria por error de hecho -derivados de falsos juicios de existencia, raciocinio o identidad- o de derecho -originados en falsos juicios de legalidad o de convicción-.

En relación con los planteados por los casacionistas se tiene lo siguiente: El error de hecho por falso juicio de identidad, y no de derecho como a veces lo encasilla el defensor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS, se concreta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

Lógicamente que para poder demostrar esta modalidad de yerro, el casacionista debe identificar con total claridad la prueba sobre la cual recae la incorrección denunciada; posteriormente, debe revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, a lo cual se suma la obligación de precisar en dónde radicó la tergiversación, bien porque se suprimieron u ora porque se agregaron apartes de su contexto, con lo cual se le mutó su sentido.

República de Colombia 16 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO ire4 Corte Suprema de Justicia Por su parte, el error de hecho por falso raciocinio (propuesto expresamente en el único reproche de la demanda de GIL GONZALO DE VIVERO y en la de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS cuando habla de violación a las reglas de la sana crítica) se origina cuando el sentenciador aprecia prueba desconociendo las pautas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto, corresponde al censor también identificar el medio de prueba sobre el cual recae la tacha, expresar el mérito persuasivo otorgado en la sentencia y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta.

Finalmente, el error de derecho por falso juicio de convicción (planteado también en el único reproche de la demanda presentada por el defensor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS) se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito otorgado por la ley, en cuyo caso al actor le compete identificar el medio de prueba en su concepto indebidamente justipreciado, con la indicación del mérito otorgado a la probanza y el valor fijado por la ley para, a República de Colombia 17 CASACIÓN N°2956) GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia partir del cotejo entre una y otra, establecer su distanciamiento.

Conviene recordar que frente a todas las hipótesis de errores en la apreciación probatoria no es suficiente con realizar los pasos aludidos, pues el cuestionamiento debe versar sobre prueba trascendente, esto es, con la entidad de mutar lo declarado en el fallo. En esa dirección, por tanto, el casacionista debe demostrar que la decisión no se mantiene por cuenta de los demás medios de persuasión y que el vicio comportó transgresión efectiva de preceptos sustanciales por falta de aplicación o aplicación indebida.

El recuento anterior en derredor de las diferentes modalidades de error en la apreciación de las pruebas, así como de la carga demostrativa y argumentativa inherente a cada uno de ellos, pone de manifiesto que los demandantes no se acoplaron a su real esencia hasta el punto de que en la demanda presentada por el defensor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS se llega a formularlos de manera simultánea no obstante recaer sobre las mismas probanzas Así, en cuanto concierne al único cargo contenido en la demanda presentada por el defensor de GIL GONZALO DE VIVERO fácil se observa cómo a pesar de postularse un República de Colombia 18 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia error de hecho por falso raciocinio, en la mayor parte de la censura ni siquiera se identifica la pauta de la sana crítica vulnerada en la apreciación del dicho de Jairo Hernán Pinchao Burbano, pues simplemente se circunscribe a exponer el criterio personal que le merece esta probanza apartándose abruptamente de la real dimensión del error invocado.

Es así como el cuestionamiento emprendido a la apreciación de esta probanza gira en torno de habérsele otorgado credibilidad no empece las serias contradicciones que evidencia y por el hecho de existir una retractación posterior del deponente, aspectos a los que no se sustrajeron los juzgadores de instancia y que, desde su punto de vista, en todo caso no mermaban la credibilidad emanada de su dicho en cuanto a la participación de los procesados en la conducta endilgada.

Por lo mismo se puede afirmar, sin temor a equívoco, que la pretensión del libelista se limita a confrontar su criterio valorativo respecto de tal medio de prueba con el del sentenciador, sin reparar que esa actitud, de acuerdo con los parámetros vistos, no encaja en ninguno de los errores de apreciación probatoria vistos con la entidad de socavar la legalidad del fallo impugnado.

República de Colombia 19 CASACIÓN N 2956) cm GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO vrin 1 1-.1> • Corte Suprema de Justicia Ahora bien, la única alusión del actor compatible con la modalidad del falso raciocinio invocado, se verifica cuando insularmente sostiene que "la experiencia indica que el testigo cuando es veraz no elabora sus afirmaciones sino que expone su versión de manera espontánea, limpia, completa, en ningún momento acude a ocultar datos sobre personas hechos o referencias".

Sin embargo, tal aseveración, por una parte, la efectúa luego de exponer su visión personal sobre la credibilidad que a su modo de ver emerge del dicho de Pincha° Burbano, mermada por sus contradicciones y retractación ulterior, entendiéndose así no propiamente como la desatención a un parámetro de la experiencia desconocido, sino como la conclusión particular que le merece.

Y, por otra, en tanto es evidente que esa hipótesis no goza de la pretensión de universalidad distintiva de tales pautas, dada su extrema relatividad, como para llegar a considerarla referente de apreciación. Respecto de la demanda presentada por el defensor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS la situación es aún peor. Para empezar, la confusión es total en relación con la modalidad de error que se pretende demostrar.

República de Colombia 20 CASACIÓN N 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Cfl Corte Suprema de Justicia En efecto, nótese cómo no obstante en el enunciado del reparo advierte que tiene apoyo en el error de derecho por falso juicio de convicción, de inmediato, esto es, en el siguiente acápite, varía la propuesta para afirmar que se trata de un «error de derecho (sic) por falso juicio de identidad".

Pero eso no es todo, pues para dificultar mayormente el entendimiento cabal de la censura también refiere inopinadamente que en la apreciación de los mismos medios de prueba se vulneraron reglas de la sana critica, con lo cual insinúa un error de hecho por falso raciocinio. La inconsistencia anterior se agudiza al advertirse que, en el fondo, tampoco desarrolla una propuesta consecuente con la naturaleza de alguno de los errores referidos en la censura y, a cambio de ello, endereza un cuestionamiento poco inteligible sustentado en que el fallador fragmentó la credibilidad del dicho de Pinchao Burbano al confundir los conceptos de confesión y testimonio y dirigido a discutir el mérito concedido a algunos informes rendidos por el CTI, acorde con su visión personal, igualmente poco comprensible.

República de Colombia 21 CA SACION N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Significa lo anterior que en las dos demandas objeto de consideración se desdibujan los fines y naturaleza del recurso extraordinario para, en su lugar, plantear una discusión propia de las instancias del proceso, desconociendo con ello que el fallo viene precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, para cuya remoción no basta con la expresión de un criterio personal atinente a la forma como se cree debieron ser apreciadas.

Esta falencia repercute en desmedro de la idoneidad argumentativa de los libelos y, en últimas, en el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 3 0 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto la demanda de casación, para ser admitida, debe contener "(1)a enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos".

Este defecto, valga reiterar, se acentúa en la demanda allegada por el defensor de RUBÉN OSWALDO CEBALLOS, en donde no surge con la indispensable claridad y precisión el error de apreciación probatoria atribuido a la sentencia, ni los argumentos sobre los cuales descansa su pretensión. La sumatoria de las incorrecciones señaladas constituye insalvable escollo para admitir las demandas sub República de Colombia 22 CASACIÓN N' 29561 IN5117.."7 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia exámine, de conformidad con las exigencias previstas en el citado numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual se impone su inadmisión y la devolución del expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 213 ibídem, amén de no evidenciarse que durante el trámite del proceso o con ocasión del proferimiento del fallo se hubiera incurrido en vulneración de garantías fundamentales enmendables mediante la intervención oficiosa de la Sala, según la previsión contenida en el artículo 216 ejusdem.

Cuestión final: La revisión de los fallos de instancia permite advertir que no se impuso en contra de los procesados la correlativa pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, no obstante que, en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 52, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000: "la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51".

República de Colombia 23 CASACIÓN N' 29561 GEL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Así las cosas, correspondería ajustar a la legalidad dicha pena imponiéndola por el mismo término de la de prisión, esto es, por doscientos dos (202) meses, de no ser porque el presente recurso fue incoado oportunamente por los defensores de los procesados GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBANO, razón por la cual con la corrección se desconocería el principio de la non reformatio in pejus, según criterio mayoritario de la Sala de aplicación preferente sobre el de la legalidad de las penas'.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBAIVO, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. I Cfr. Sentencia de fecha abril 8 de 2008, rad. 28277.

República de Colombia 24 CASACIÓN N° 2956I GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Corte Suprema de Justicia Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifiquese y cúmplase. Secretaria Qyr CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBANO en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reforma tío in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley. 'LltH 2 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1°, 6°, 121 y 123 de la Constitución Política.

Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: "Así las cosas, encontramos que el artículo l° constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

"En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6° de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. 3 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO "Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior".

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Casta se consagra perentoriamente: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la le/'. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad. 1 Sentencia C-028 de 2006. 4 CASACIÓN N°29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política.

Conforme a esa disposición, "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio». Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma Knullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza2. 2 BECCARIA, Cesare.

De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. 5 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas 3 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cqmetido 4. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.

Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, "sino la porción necesaria para «mantener el buen ordenors.

De ahí que "con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en ganan6. Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. 3 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. 4 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja' (pág. 20 ob. VANOSS1, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Dcpalma, Buenos Aires, 1975. 6 BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII. 6 CASACIÓN N° 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo ario, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5° y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: "Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena". "Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin, más distinción que la de sus virtudes y talentos". A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7° y 8° de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: "Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley It0.41/ 7 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar Órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley". "Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador 7.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es 7 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. 8 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Ricas, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: "Suspensión de garantías. "1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación., suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

"2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición 1 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. 14 - 9 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos» (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto9, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no 9 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. k.9 10 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y orRo refonnatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Politica. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no refonnatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso, al omitir los 11 CASACIÓN N' 29561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR Y OTRO juzgadores de instancia la imposición de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en contra de GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR y RUBÉN OSWALDO CEBALLOS BURBANO, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pefus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención,, 4 MARIA e E ROSARIO GO ÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1. Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que en las instancias se dejó de imponer a los procesados condenados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, tal como asilo prevé el inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, es desacierto que no se puede corregir en sede de casación porque "se desconocería el principio de la non reformatio in pejus, según criterio mayoritario de la Sala de aplicación preferente sobre el de la legalidad de las penas." Al respecto digo: 2.

La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución 2, porque como con razón apunta HABERMAS Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto 3. 3.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderarlas garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: "El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único", y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 4.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un 2 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual Importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones,.

MAGDALENA CORREA HENLAO, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. 3 JÜRGEN HABERMAS, Facticidad y validez> Madrid, Editorial Trona, 2001, p. 319. 2 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitados externamente 4. 4.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posibles, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonizacióne. 4.2.

Y la doctrina dice que "Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque, necesariamente deben ponerse en concordancia con otras ' JESÚS GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. 5 Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que Ja Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

RONALD DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. 6 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575195, T-332196, C-475197, C-507104, T-701104, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T- 023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. 3 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto" 7. 5. El principio de legalidad8 se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio9, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo 10.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a 7 RODOLFO AR.ANGO, El concepto, ob. cit., p. 135. 9 «El principio de legalidad de la pena es una garantia para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento juridico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de ia Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae COM criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-1722100. so Corte Constitucional, sentencie C-070/96. 4 Casación No, 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no refonnatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal —que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones". 6.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador 12.

"JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edil Ibáñez, 2902, p.123. *Solo la ley —con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo e la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los limites minirnos y máximos de este marco".

JUAN FERNÁNDEZ CARRASOUILUl, Principios y thYMOS lactaras del derecho penal, Bogotá, Edil Layer, 1998, p. 147. 12 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. ADREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. 'Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se te imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito: de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege". El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como limite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente que acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su reafizacbn; y (ii) corno garantía 5 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 7.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá ta pena dentro de los limites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma'.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. MARLA DEL ROSODO GONZALEZ DE LEMOS. 'En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoria de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales".

Corte Suprema de Justicia, Ces. Rad. 24.030, M. P., Dr. Juu0 ENR}OUE SOCHA SALAMANCA. 6 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO los limites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado".

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes 13 "El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organizacIn politica y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, corno responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como *el ser en sí en esencia valioso', para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones juridicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de si, el hombre se concibe como el fin en si mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suyan, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades'.

YESID RAMIREZ BASTIDAS, Aclaración de voto a Cas. 22.027. As1 mismo, JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. 7 Casación No. 29551 M. P., Dr, Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir "la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica"1 4• En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 8.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3 0) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4 0 )• ' 1 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto.

En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la politica criminal de los Estados. Se trata 'de una exigencia social y humana: hoy, el legar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de politica social, un problema de derechos fundamentales'.

ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p.56. 8 Casación No. 29561 M. P., Dr, Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 9. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe fa reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado ls.

El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que 15 Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871103) cuando resolvió la tensión entre el non bis in kiem y los derechos de fas víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público —en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Y MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LELOS, respectivamente. 9 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 10.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 11.

Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previstos en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 12.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 13.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohibe la reforma en peor Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica -como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial- a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (fi) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iií) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad lb.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para " Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.

El derecho a la justicia proscribe la impunidad asi sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del 'derecho penal de las víctimas" (art. 75). En e? Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004 que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas.

Y n3cordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const Pol. y 3 cpp). 12 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO permitir que el orden justo —Estado de justicia— permanezca como un anhelo realizable. 14.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo".

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (1) es adecuado sacrificar el principio que prohibe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reforrnatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha) 18.

" Véase Corte Constitucional, sentencia C-871103. la ROBERT ALEXIS, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 13 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.

En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3.

El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 14 Casación No. 29561 M. P., Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 4.

En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: "El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurldica" 19.

Cordialmente, /1/'. di YE " ID - A I REF BASTIDAS Fecha: ut supra. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385. grOullica cabrieba, awe Orfive n a 4454~1 Casación N° 29.561 ' GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR / Otro Salvamento parcial de voto Dres. González de Lemos e Ibáñez Guzmán SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: "El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos con figurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin e/ cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines'.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, he dicho la Corte Constitucional: gr9blíMea d6 113010112éitb ! 117 -4- Casación N°29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR /Otro Salvamento parcial de vol M.P. Ores.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán ar,,, 01:rema atUrd4?¿viz 'Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de 'ejercicio armónico' de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones' La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a le ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: 'En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho'. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la Proiálmo caoloin4.0 - r Izir4 Casación N°29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR/Otro Salvamento pardal do voto M.P. Ores.

González do Lomos e Ibáñez Guzmán alf+ 1156n-rna aáXMlet norma tividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales. La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta.

La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales. Por ello, en virtud de /o dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan le Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6° ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas de/imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y le seguridad jurídica se toman, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe 451/14ect de.

(aolagniva arre, 0,36"wra Página 4 de trcV° Casación N°29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR / 0 Salvamento parcial de voto M.P. Oras. González de Lemos e Ibánez Guzmán ' adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el Casa Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior.

Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. 7' Nuestra Constitución Politica señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo 1°). lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas.

Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: 'La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.' Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, grybalie€4 caokmka,. Casación N° 29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR 1 Otro Salvamento parcial de voto Me. Ores. González de Lomos e Ibáñez Guzmán esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. • Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones grOMAZ (ahlf7tÑa ave, 09.91e7a avérjréí~ Página 8 de Casacidn N° 29.581 1 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR / Otros Salvamento parcial de veto M.P. Dm.

González de Lemas e Ibáñez Guzmán if como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable pera el aplicador de la ley. La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben el derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos..vj r 1 )1 '94.1, El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de le institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse 1119W/ida de Cadámília,,691(freY71.2 t711)10'4V■12 IsiT4 Casación N° 29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR/Otro Salvamento parcial de voto M.P. Ores.

González de Lemas e Ibáñez Guzmán dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales. Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo creada un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando & juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplido con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallada el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de girgdaliew 936Voralia 4'd ", Casación AP 29.561 GIL GONZALO DE VIVERO AMADOR/ Otro Salvamento pardal de voto M.P. Ores. González de Lemas e Ibáñez Guzmán OrfAer"« aáejlídivE legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra." Con todo respeto, SIGIFRE 1ÉREZ Rad. 29581. CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ms.Ps. Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN República de Colombia _ k.,111.1 Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Por estimar que en este caso se debió casar de oficio la sentencia impugnada con el fin de imponer a los procesados la pena accesoria que los juzgadores de instancia dejaron de aplicar, transgrediendo así el principio de legalidad de la pena, con el debido respecto procedo a plasmar las razones que me llevaron a discrepar de la mayoría de la Sala, así: Mi posición en tomo a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo 'mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos plasmados en pretéritas ocasiones de la siguiente manera: "Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la nonatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez Rad. 29561.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ms.Ps. Drs. MAMA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia. "En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

"En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante. estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la 2 Rad. 29561.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ms.Pe. Dre. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. ISAÑEZ GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencia!, ello no puede quedarse asl y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

"En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial. 'Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la 3 Rad. 29561.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ms.Ps. Drs. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Y AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia reforma tío in pejus en impedimento que permita la rectificación del yetro dentro del ámbito de la legalidad. lAsí, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraría a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho".

En los anteriores términos dejo sentadas las razones de mi salvamento parcial de voto. Con todo respeto, l.T".~./Pt7 JOR U1S,11)1 ERO MILANÉS Wstrado Fecha, ut supra. 4