CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 29 639 P/. JOSÉ OMAR PUENTES D/. Extorsión agravada en gr. de tentativa Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 29 639 P/. JOSÉ OMAR PUENTES D/. Extorsión agravada en gr. de tentativa Corte Suprema de Justicia Proceso No 29639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 27 Bogotá, D.C., febrero cuatro (04) de dos mil nueve (2009) VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de JOSÉ OMAR PUENTES contra la sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de marzo anterior, que lo condenó a la pena principal de noventa y tres (93) meses de prisión, accesoria de interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, indemnización por perjuicios morales en cuantía de dos (2) s.m.l.m.v.; además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso la orden de captura, por hallarlo penalmente responsable del delito de extorsión agravado en grado de tentativa.
HECHOS: En los primeros días del mes de agosto de 2001 llegó a la casa de la señora Carmenza Cárdenas Lozano ubicada en la vereda Chagualá del Municipio de Coello finca el Tambo, un escrito extorsivo elaborado a máquina, enviado –supuestamente- por el grupo ilegal las Autodefensas Unidas de Colombia. A.U.C., en el cual le exigían la entrega de un millón de pesos que debería dejar en un lugar determinado, a las afueras de la vereda.
Ante ello, el hijo de la extorsionada formuló la denuncia y el Grupo Gaula de la Policía Nacional preparó un paquete señuelo, se apostaron cerca al lugar de entrega, y cuando el menor Arnulfo Cardona Reyes –de 14 años de edad- recogió el paquete, fue interceptado inmediatamente. El aprehendido indicó que había sido enviado por JOSÉ OMAR PUENTES y por otro menor pariente suyo (José Guillermo Santos Puentes) quienes le pidieron elaborar el documento en su máquina de escribir, hacerlo llegar a la víctima y luego acudir a lugar con el fin de recoger el dinero, cometidos que le parecieron sencillos de realizar y por los que le pagaron la suma de treinta mil ($30 000) pesos.
El documento expresó: “Esperamos que nos colabore con la vacuna de la suma de un 1000 000 para brindarle seguridad a la vereda y a sus vienes (sic). Déjelo en el letrero detrás de la yuca el día 5 hora 6 p.m. Que no se pace del día si no ya sabe a que atenerse. Atentamente: A/U/C/ NO FALTES”. (Fl. 20 / 1) JOSÉ OMAR PUENTES fue capturado inmediatamente, porque rondaba por el lugar en el momento en que Arnulfo Cardona se dispuso a recoger el dinero de la extorsión.
ANTECEDENTES La Fiscalía Quinta Local del Espinal profirió resolución de acusación por el delito de extorsión agravada (artículos 244 y 245 – 1 de la ley 599 de 2000), en grado de tentativa. (Folios 140 – 145 / 1). El 25 de abril de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la acusación (Folios 177 -.184 / 1) El 12 de marzo de 2007 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia condenatoria (Fls. 201 – 223 / 2), que fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial el 22 de noviembre de 2007 (Fls. 5 – 24 / 3).
Por auto del 21 de abril de 2008 se declaró ajustada la demanda que presentó el defensor del sentenciado. La Procuraduría Segunda Delegada para la casación penal presentó su concepto el pasado 11 de noviembre de 2008. LA SENTENCIA IMPUGNADA Existe inescindibilidad entre las sentencias del juez individual y del colegiado. La condena se fundamenta, en esencia, en el dicho del menor Arnulfo Cardona, quien incriminó a JOSÉ OMAR PUENTES como la persona que le ordenó elaborar la carta extorsiva y recoger el producto del delito; también en la versión que rindieron los Agentes de la Policía Nacional que ejecutaron la captura.
El juzgador encontró que la versión del menor es totalmente cierta, sincera, completa y profundamente espontánea, en tanto, lo incriminó “… de manera directa e inequívoca en ese preciso momento que venía detrás suyo vigilando el desarrollo del iter criminoso”, pues, la captura se produjo en ese mismo lugar en clarísima situación de flagrancia y en esa oportunidad les manifestó a los policías que lo capturaron que efectivamente era partícipe de la conducta punible, aunque después se retractó. LA IMPUGNACION Primer cargo.
Nulidad por violación del debido proceso, violación del principio de investigación integral Adujo el libelista que se omitió la práctica de pruebas importantes dentro de la actuación, vulnerándose el principio de investigación integral en claro desconocimiento de los artículos 306 numeral 2, 310, 234, 6, 7 y 20 del C. de P.P. (ley 600) y los artículos 29 y 250 de la Carta Política.
La sentencia se fundamentó en el testimonio del menor Arnulfo Cardona Reyes, que se recepcionó sin el lleno de requisitos pues no fue citado previamente para que tuviera la oportunidad de controvertirlo; igual sucedió con los testimonios de los agentes de policía señores Fredy Sandoval Barrios y Edgar Suzunaga Orozco, que se recibieron sin advertir al defensor para que los controvirtiera.
De otra parte, la fiscalía vinculó solamente a JOSÉ OMAR PUENTES, a pesar de que había sindicaciones contra José Guillermo Santos Puentes, quien no fue vinculado al proceso y tampoco se determinó que fuese menor de edad. En síntesis, se dictó la sentencia con total desconocimiento del artículo 232 del C. de P.P. que exige la necesidad de la prueba y se dejó de aplicar el artículo 7 del C. de P.P. que consagra la aplicación de la duda a favor del reo; por ello, la Sala debe casar la sentencia demandada y en su lugar declarar la nulidad del proceso desde la resolución en la que se ordenó cerrar la investigación. Segundo cargo.
Nulidad por violación del derecho de defensa Adujo el impugnante que en el curso de la investigación se evidenció… “ inactividad, pasividad ” por parte de los abogados que atendieron la defensa del procesado a quien asistieron varios profesionales, unos de confianza otros de oficio, y que se configuró la falta de defensa técnica porque sustituyeron el poder de manera sucesiva: Un defensor de confianza atendió la indagatoria (fol. 67 / 1), luego el procesado confirió poder a otro y en adelante se presentaron sucesivas sustituciones del defensor.
En relación con el ejercicio de la contradicción, dice, los defensores guardaron silencio, no impugnaron el cierre de la investigación, la pasividad e inactividad dio lugar a que no se practicaran pruebas de vital importancia para demostrar la inocencia; no exigieron que se corriera traslado de la prueba pericial practicada a la máquina de escribir marca brother en la que se elaboró la carta extorsiva; en conclusión, no ejercieron la defensa en forma activa y real para impedir que se profiriera resolución de acusación. Pidió decretar la nulidad desde la resolución del cierre de la investigación. Tercer cargo.
Falso juicio de legalidad Criticó al fallador porque confirió valor probatorio a los testimonios de Fredy Sandoval Barrios, Héctor Javier Marín Cabrera, Edgar Susunaga Orozco y Carlos Avendaño Acosta, al igual que la declaración del menor Arnulfo Cardona Reyes, porque esos testimonios se practicaron sin que previamente se fijara fecha y hora para su práctica y con ello se limitaron las posibilidades de controvertir a los testigos.
Los testimonios recibidos de manera sorpresiva, asaltan la buena fe de la defensa; por otra parte, el artículo 232 del C. de P.P. enseña que las providencias deben fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso y no pueden practicarse a espaldas del procesado y de su defensor quien tiene derecho de contra interrogar al testigo de cargos.
La Corte debe casar la sentencia, aplicar la duda a favor del procesado y decretar la absolución. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Delegado manifestó que no debe prosperar ninguna de las censuras; la Sala referirá el sentir de la Procuraduría en cada respuesta. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.
La impugnación se resuelve en el mismo orden en que fueron propuestas las censuras: Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso, violación del principio de investigación integral El núcleo del reproche a la sentencia se hizo consistir en que la decisión se fundamentó en las declaraciones del menor Arnulfo Cardona Reyes (capturado en el teatro de los hechos) y quien fue testigo directo contra JOSÉ OMAR PUENTES, lo mismo que en las declaraciones de los policías –Fredy Sandoval Barrios y Edgar Suzunaga Orozco- que ejecutaron las capturas.
Considera el impugnante que se violó el derecho de defensa porque el defensor del imputado no participó en el recaudo de los testimonios y que por ello se desconoció el derecho que le asiste de controvertir las pruebas de cargo. La Sala responderá la réplica sobre tres supuestos diferentes: i) es un error in procedendo de garantía y no de estructura procesal, ii) no es condición procesal para el recaudo del testimonio la presencia del defensor del procesado; iii ) la captura se produjo en flagrancia y la responsabilidad penal es individual. 1.
La crítica que se funda en la limitación de las garantías del ejercicio de la contradicción probatoria (en este caso porque se limitó el derecho de uno de los sujetos procesales a participar en determinada diligencia judicial) no compromete por sí la estructura del proceso penal, como sí, la garantía del derecho de defensa. La Ley 600 de 2000 que rigió la investigación de principio a fin, establece como causales de casación la violación (directa o indirecta) de la ley sustancial, la incongruencia de la sentencia y la sentencia dictada en juicio viciado de nulidad; no obstante, la causal tercera –nulidad- no es de libre formulación, y para acreditarla de forma adecuada, el libelista debe discriminar si lo que alega es un error por desconocimiento de las formas propias del juicio (error in procedendo de estructura) o si se trata de un error por desconocimiento de la garantía del derecho de defensa (error de garantía).
Cfr. artículos 207 en conc. art. 306 num. 2 y 3 ib. Lo evidente es que el libelista adujo en la formulación de la propuesta el error de estructura (nulidad por desconocimiento del debido proceso), pero desarrolló de manera impropia un error de garantía, porque estimó, también de forma desacertada, que el defensor del imputado debe hacerse presente en la práctica de los testimonios, porque de no ser así, se limita el ejercicio de la garantía defensiva. 2.
El actor estima, de manera equivocada, que es condición para la garantía del derecho de defensa, que el defensor del imputado participe en la práctica de los testimonios, que se le permita contra interrogar a los testigos de cargos. Sin embargo, la Sala precisa que los contra interrogatorios a los testigos de cargos no son la condición exclusiva como se ejerce el derecho de contradicción en el proceso penal, y desde luego, la prueba conserva su validez en tanto que puede ser controvertida durante el curso del proceso mediante formas válidas diferentes a la que reclama el libelista como única posible: En relación con el recaudo del testimonio, los artículos 266 a 276 de la Ley 600 de 2000 no previeron que el defensor del imputado estuviese presente durante el recaudo de la prueba para la garantía del derecho de réplica.
La actividad probatoria se rige por el principio de publicidad, según el cual las pruebas son del proceso y a ellas acceden en igualdad de circunstancias las partes involucradas; de manera que el derecho de defensa es una garantía intangible que se satisface válidamente, tanto con la petición de ampliaciones de testimonios, como con la petición de pruebas en contrario, la presentación de alegaciones y de pruebas que muestren una realidad diversa de la que acreditan los testigos.
Ciertamente que existen medios de convicción cuyo recaudo exige la participación del defensor en la diligencia, Vg.: la versión del imputado (artículo 324), la indagatoria, la ampliación de la indagatoria (artículos 337, 338, 343), el reconocimiento en fila de personas (art. 303), el reconocimiento a través de fotografías (artículo 304) de la Ley 600 de 2000; sin embargo, esa no es condición en tratándose de la práctica del testimonio.
JOSÉ OMAR PUENTES contó con todas las garantías procesales para ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, sin embargo, y a pesar del estado de flagrancia en que fue capturado, optó por negar radicalmente su compromiso en la ejecución de la extorsión y ante esa negativa –radical e indefinida- la defensa tendrá limitada la posibilidad de obtener una condena atemperada y, con menor razón, una sentencia absolutoria. 3.
La captura en flagrancia se dedujo a partir del testimonio directo del menor Arnulfo Cardona y de los Policías que sorprendieron, individualizaron y capturaron al procesado al momento de la comisión del delito, por manera que la responsabilidad penal del capturado, no está condicionada a la determinación de responsabilidad penal del partícipe.
Esto dijo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal: “ Este dicho del menor Arnulfo Cardona Reyes, a la luz de la sana crítica, resulta creíble y por lo tanto merece todo su valor probatorio, que es coherente con la información plasmada en el informe rendido por el subintendente Fredy Sandoval Barrios e igualmente coincide con lo vertido por agentes de policía que declararon en el paginario.
Obsérvese que el testimonio del menor fue recepcionado dentro del proceso y que por lo tanto es una prueba testimonial decretada y practicada legalmente, y en consecuencia satisface el requisito sustancial exigido en el artículo 398 del C. de P.P., para proferir resolución de acusación contra el sindicado. A JOSE OMAR PUENTES se le aprehendió en virtud al señalamiento que le hizo el menor Arnulfo Cardona de ser una de las personas que intervinieron en el ilícito y por encontrarse cerca al lugar de los hechos dirigiéndose hacia donde aquél se encontraba con el paquete simulado del dinero producto de la extorsión; significando que lo individualizó como uno de los presuntos autores del reato que se investiga, lo que permite estructurar la situación en flagrancia ”.
(Destaca la Sala). Esto dijo el Juzgado: “Tienen razón la Fiscalía y el Ministerio Público cuando manifiestan que en contra del acusado obran los indicios de presencia, oportunidad y mala justificación. El primero porque el señor PUENTES fue aprehendido en el miso escenario criminoso y no existe duda que al momento de su captura estaba ejerciendo labor de vigilancia sobre su enviado a reclamar el dinero producto de la extorsión, pues así aquél lo indicó e hizo el señalamiento en forma inmediata y oportuna a su captura”.
(Página 12) En cuanto a la flagrancia, la Sala mantiene la tesis, según la cual: “ se entiende que hay flagrancia cuando: “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento. En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él ”.
La jurisprudencia de la Sala es pacífica en el sentido de que, cuando la responsabilidad penal aparece demostrada de forma categórica desde el mismo instante de la comisión de la conducta punible –como aquí sucede-, es claro que la parte defensiva tiene limitadas las posibilidades de lograr un fallo absolutorio, y desde esa perspectiva, a la defensa (ya material, ya técnica) le corresponde adoptar una estrategia seria y coherente frente al verdadero estado de la investigación penal, porque la negación indefinida no es siempre una actitud recomendable, aunque en el ámbito de la autonomía de parte sea la defensa a quien corresponde definir sus propias conductas de sujeto procesal en un Estado democrático y de cara a un proceso penal de la misma naturaleza.
Cuando la captura se produce en estado de flagrancia, y se recaudan unos testimonios directos que comprometen con total claridad al imputado, la defensa está conminada a considerar en serio alternativas diversas a la negación indefinida del compromiso con el delito y la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, artículo 40 no era una alternativa por descartar; tanto como, en Ley 906 de 2004, el allanamiento en audiencia de formulación de imputación y los acuerdos con la fiscalía que impliquen la terminación del proceso (artículos 288 y 348 a 354 ib.).
“…la indocilidad, la desobediencia, la negación indefinida, el silencio, como estrategias no impiden adelantar con validez el proceso penal, siempre y cuando el Estado garantice el derecho de defensa… que naturalmente asiste al procesado renuente con las limitaciones defensivas que ello implica: De una parte la contundencia de la prueba de cargo y de otra, la conducta procesal que adopte el sindicado… la aceptación de la responsabilidad penal es un asunto de iniciativa del procesado…”.
La Sala comparte el criterio del señor Delegado; el cargo no prospera. Segundo cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa Cuando el imputado nombra un defensor de confianza la designación se entiende –en virtud del artículo 129 de la ley 600- “… hasta la finalización del proceso”; las figuras de los apoderados suplentes, de los auxiliares del defensor (artículo 134) y la sustitución del poder o apoderados sustitutos (artículo 135) son perfectamente legales, por manera que cuando tales vicisitudes se presentan ninguna irritualidad se presenta en el proceso penal.
De otra parte, como bien lo hizo notar el Delegado, no fue cierto que hubiese pasividad del defensor técnico, pues, el imputado contó con defensor de confianza desde la indagatoria, quien, además, se notificó de las decisiones (situación jurídica, fl. 56 / 1), pidió pruebas testimoniales (fol. 67, 80 / 1), presentó alegaciones previas a la calificación del sumario (fls. 136 a 138 / 1), impugnó la resolución de acusación, solicitó la práctica de pruebas en el juicio (fol. 32 / 1), intervino en la audiencia pública de juzgamiento, impugnó el fallo de primera instancia, interpuso el recurso extraordinario de casación, por manera que no es cierta la orfandad que predica el libelista.
La Sala advierte además que el reproche en casación no se puede destinar a una crítica a la actividad defensiva del abogado que intervino en las instancias, en la medida que la estrategia defensiva incumbe a la autonomía de parte. El cargo no prospera. Tercer cargo. Falso juicio de legalidad Criticó el libelista el valor probatorio que se asignó a los testimonios de los Agentes Fredy Sandoval Barrios, Héctor Javier Marín Cabrera, Edgar Susunaga Orozco, al igual que la declaración del menor Arnulfo Cardona Reyes, porque se practicaron sin que la defensa estuviese presente para contra interrogar, por manera que –según dice- la fiscalía asaltó (sic.) la buena fe de la defensa y por ello, las pruebas testimoniales que fundamentan la decisión son ilegales.
Craso error de técnica en la formulación de la propuesta advierte la Sala: 1. Como se manifestó en la respuesta a la primera censura (cfr. supra num. 2), el contra interrogatorio al testigo no es condición única para ejercicio del derecho de defensa y de ninguna manera compromete de legalidad en la aducción del medio de convicción al proceso (Cfr. Artículos 282 a 292 del Decreto 2700 de 1991; artículos 266 a 276 de la Ley 600 de 2000).
En suma, no existe error de derecho por falso juicio de legalidad. 2. Ahora bien, si la réplica radica en discrepar del “valor probatorio” asignado a los testimonios de cargos, habrá que responder que el sentido del error de derecho bajo el cual debió proponerse la censura era por falso juicio de convicción, destinado a este género de controversia –tarifa probatoria-.
No obstante, en materia de apreciación probatoria rige la sana crítica ( y no la tarifa) como la forma de contemplación de las pruebas (cfr. artículos 234, 237, 238 277 de la ley 600 de 2000). Al ser evidente que JOSÉ OMAR PUENTES contó con efectivas garantías procesales como se reseñó en la respuesta al segundo cargo, y por ser palmario que optó por negar radical y deliberadamente el compromiso en la ejecución del delito como autor intelectual de la conducta extorsiva, materialmente ejecutada por el joven Arnulfo Cardona Reyes desde su máquina de escribir marca “brother” y quien lo incriminó directamente desde el instante de la captura en flagrancia cuando se disponía a recibir el dinero producto del delito, la Sala encuentra que no debe prosperar la réplica.
No desconoce la Corte que en el primer instante, el acusado “… les manifestó a los policiales que efectivamente era partícipe en la conducta punible, sólo que después se retractó…”, según lo advirtió el Tribunal (Páginas 17 y 18). El cargo no prospera. CASACIÓN DE OFICIO. Violación del principio de legalidad de la pena El señor JOSÉ OMAR PUENTES fue sentenciado a pagar la suma de cincuenta s.m.l.m.v., por concepto de multa.
Como se advirtiera en la nota 1, para la época de los hechos (agosto de 2001) estaban vigentes los artículos 244 y 245 de la recientemente expedida Ley 599 de 2000 que entró en aplicación desde el 25 de julio de 2001 y que no consagraba la pena de multa como sanción para el tipo de extorsión agravada. El tipo de extorsión fue modificado con posterioridad por las leyes 733 del 31 de enero de 2002 (D.O. núm. 44693) y ley 890 del 7 de julio de 2004 (D.O. núm. 45602), que son desfavorables en la medida que incrementaron las penas y adicionaron circunstancias específicas de agravación para esa conducta delictiva.
Por ello, en garantía del principio de legalidad, de manera oficiosa la Sala casará la sentencia para excluir de ella la pena de multa. En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. CASAR DE OFICIO la sentencia del 22 de Noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué; en tal virtud, EXCLUIR LA PENA DE MULTA impuesta.
2. NO CASAR la sentencia del 22 de Noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué en virtud de la demanda. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aclaración de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Aclaración de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa me permito puntualizar sobre algunos aspectos de la providencia emitida y reafirmar mi posición en lo relacionado con el principio de legalidad y la no reforma peyorativa.
Estoy de acuerdo con la decisión de casar parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente en el sentido de revocar la orden de compulsar copias por el delito de receptación, en el entendido que en el caso de estudio se podría presentar una violación al principio del non bis in idem, más no comparto el argumento consistente en que la no compulsación de copias se fundamenta en evitar vulnerar el principio constitucional de la no reformatio in pejus.
En ocasiones anteriores he sostenido sobre el aludido tema, que la no reforma peyorativa no puede servir de base para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta aplicación de la ley es la regla general inamovible. Además, he señalado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.
“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.
“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.
“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.
Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.
“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.
“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.
“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.
Estos son los argumentos y las razones de mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Apunta mi respetuosa intervención a evidenciar y resaltar una vez más el criterio que se consigna a págs. 18 de esta providencia, acerca de las evidentes diferencias que existen entre las figuras jurídicas de las “aceptaciones” de cargos y el “acuerdo”, especies del género acuerdo o negociaciones (art. 8-d, 10 inc. 4 y 354, y libro III, Título II, Cap.
Único del cpp-2004), pero que requieren todas para su felicidad de “convenio” entre las “partes” (fiscalía e imputado), para quienes es “vinculante”, como “También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”.
Esto es: (I) La aceptación o allanamiento a los cargos, también necesita para su perfección de “convenio”, como con claridad de mediodía lo dice el texto del art. 351 inc. 1 cpp-2004 y lo indican las interpretaciones históricas y sistemáticas. Y (II), el juez no puede entrar a suplir a las partes en el convenio que materializa sus aspiraciones jurídicas, además que en un “proceso penal social”, el característico del Estado Social de Derecho (art. 1 Const.
Pol.), “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento” art. 348 inc. 2 cpp-2004, como no se logra en trámites procesales en los cuales el juez sustituya a las partes fijando el marco y las consecuencias jurídicas del “convenio” o en los que el fiscal propicie desvíos del sistema acusatorio al no perfeccionar los “convenios” indispensables para la integralidad del instituto y en cambio permita que el juez lo reemplace en la fijación unilateral y por tanto, inconstitucional, ilegal e injurídica de los contornos del “convenio”.
Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra �Para el momento de los hechos no había sido modificado y adicionado el tipo de extorsión por las leyes 733 de 2002, 890 de 2004, que son normas desfavorables, en tanto, incrementaron las penas y adicionaron circunstancias específicas de agravación para esa conducta delictiva. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30/11/2006, Rad. núm. 25136; en el mismo sentido, sentencia del 8 de nov.
De 2007, rad. Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438. �Cfr. en el mismo sentido, sentencia rad. núm. 24437 del 27 de agosto de 2008. PAGE 2