29632(18-11-09) — Corte Suprema

29632(18-11-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2009

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Ley 153 de 1887Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Funciones: unificar la jurisprudencia / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante Tesis: «De manera previa debe señalarse que por disposición de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el mandato y la facultad de hacer efectivo el derecho material, procurar el respeto real de las garantías fundamentales para que el derecho sustancial sea prevalente (artículo 228 C.P.) y, desde luego, unificar la jurisprudencia. Lo anterior, como órgano límite de la jurisdicción penal ordinaria, funciones dentro de las cuales puede variar, precisar o matizar los precedentes judiciales frente a determinados asuntos, lo cual es dable que se efectúe de manera motivada. La finalidad de unificación de la jurisprudencia, la cual traduce cohesión de criterios jurídicos de aplicación o valoración frente a temas sustanciales o procesales con esos efectos, no significa congelación, petrificación ni inamovilidad de las decisiones judiciales, pues por virtud del postulado de imperio de la ley con criterios de validez formal y material como por razón de los fines y valores constitucionales a los que están sometidos los jueces, éstos, sin que ello traduzca desacato ni insubordinación, en ejercicio del postulado de autonomía e independencia judicial pueden apartarse, disentir de aquellas en la medida en que lo hagan de manera motivada y con fundamentos jurídicos suficientes. [...] Los jueces de la República sin excepción e incluidos los que ejercen su oficio en las altas Cortes, se ligan al precedente judicial unificado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el cual se torna vinculante pues éste además de constituirse en criterio de la actividad judicial con fuerza normativa extiende sus alcances y sus proyecciones se incorporan al postulado de imperio de la ley válida. A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador (6) pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo. En consecuencia, la realización plena de la seguridad jurídica impone a los jueces dos límites: (i).- el respeto al precedente jurisprudencial y (ii).- la observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la labor judicial. . Se tiene dicho por el Tribunal Constitucional, criterio asumido por esta Sala, que la necesidad de respeto por el precedente jurisprudencial: radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitucionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcance de la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desconocimiento de dichas actuaciones. Entre ellos, la vigencia del principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la ley, en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato por parte de las autoridades (Art. 13 C.P.) que compele a los funcionarios judiciales a decidir con los mismos parámetros casos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad al que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los derechos fundamentales constitucionales, materializada en las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto necesario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que permite la estabilidad de la actividad judicial, permitiendo con ello que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este modo, se asegure la vigencia de un orden justo. La realización del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada con la buena fe (Art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos determinan el contorno del contenido de los derechos y las obligaciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos respecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen concluir que la observancia del precedente jurisprudencial constituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control sobre la racionalidad de la decisión judicial. Esto conduce a que toda autoridad judicial ante situaciones fácticas similares resuelva bajo las mismas razones de derecho, salvo que se expongan razones suficientes y justificadas para apartarse de la decisión anterior. . […] En este contexto cabe resaltar que a la Corte Suprema de Justicia se le ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. Labor que ha sido entendida por esta Corporación i) como una muestra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley -porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma manera-, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio de la libertad individual -por cuanto es la certeza de poder alcanzar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto de vida realizable y trabajar por conseguirlo-, y iii) como la garantía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe -porque no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sino que, en caso de tener que modificar un planteamiento, siempre estarán presentes los intereses particulares en litigio». JURISPRUDENCIA - Interpretación de la Ley en el Estado Social y Democrático de Derecho Tesis: «La Sala ha sostenido que si bien es cierto no se puede desconocer el tenor literal de la ley, tampoco se puede permitir que aquella se someta al congelamiento lo cual de permitirse resultaría exagerado e inadmisible, pues no se puede dejar rezagada frente a las dinámicas y evoluciones sociales que se proyectan en dialécticas cambiantes. Entre el Estado liberal (legislativo) de Derecho de la Constitución Política de 1886 y el proyecto jurídico-político de Estado Constitucional, social y democrático de Derecho (14) como es y pretende ser el actual en su permanente transitar, existen diferencias de contenidos y fines pues, en el primero, la sociedad tenía que acomodarse a los textos de la ley que en no pocos casos era y seguía siendo inasible e indiferente a las necesidades de los procesos sociales, mientras que, en el segundo, consagrado en la Carta Política de 1991, es la ley -concepto que comprende a la Constitución- tanto en sentido general como estricto la que debe ajustarse y estar acompasada a los rumbos y variables sociales, tanto que no puede constituir un obstáculo bajo el pretexto de la inmovilidad absoluta del principio de legalidad escueta. » . […] Y, esa evolución puede darse a través de la jurisprudencia, sin que ello implique para nada desconocer, ocultar o hacer invisibles los mandatos legales, pues de ocurrir así, los efectos serían inversos y de manera eventual resultaría imposible obtener la justicia inmersa en la ley porque no alcanzaría el legislador a elaborar normas a la par de los continuos, permanentes e ininterrumpidos cambios sociales. No deja de ser paradójico que el libelista reconozca de una parte, que uno de los cometidos de la Corte sea “el de unificar la jurisprudencia para orientar a los operadores jurídicos y modificar sus posturas de acuerdo con la realidad social y la evolución de los conflictos”, y, de otra, argumente que a la Corte no les es dable utilizar la hermenéutica para “reemplazar” los mandatos previstos en los artículos 27 C.C. y 235 de la Constitución Política, pese a afirmar el mismo que no es su finalidad alinearse con una interpretación exegética de los preceptos. Lo así argumentado por el Ministerio Público encuentra explicación dentro de la concepción clásica del principio de legalidad en la que el mismo se tornaba inamovible, y a esa visión acudió para señalar que con la interpretación de la Sala se desconoce la prohibición de la analogía, el principio de juez natural y se atentó contra la seguridad jurídica, mirada de por sí anacrónica que se diseñó en la época de la Ilustración, espacio histórico en el que se daba por sentado que al juez no le era dable interpretar nada, pues su única función en un todo reverente era la de limitarse a aplicar el tenor frío y literal de la ley. En efecto, para Montesquieu los jueces tan sólo son la boca que pronuncian las palabras de la ley (sin añadidos propios), concepción que a su vez fuera adoptada y amplificada por Beccaria para quienes aquellos eran unos “autómatas de la subsunción”. No obstante pregonarse las bondades evolutivas del nuevo paradigma del Estado Constitucional, social y democrático de Derecho, se advierte, en sentidos inversos y regresivos, la pretensión de incrustar en la actual cultura jurídica las concepciones clásicas normativas superadas. En esa medida, permanecen los apegos, cultos y fundamentalismos al ordenamiento jurídico codificado, y el ideal lo sigue siendo el principio de legalidad clásico el que pareciera no estremecerse para nada ni interesarse en asimilar los nuevos desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado. La Sala ha resaltado que el Derecho como toda relación social está presto a ser renovado y se proyecta en unas dinámicas más libres con el operador jurídico en cuanto a sus textos de ley. Es por ello que la apuesta histórica sea la de mirar el Derecho como un permanente desafío y crítica». INDEPENDENCIA JUDICIAL - Principios básicos Tesis: «Se ha citado por la Sala que en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Milán el 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, los que fueron confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año entre los cuales se encuentra: “La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”». FUERO - Congresista: conservación de competencia en caso de renuncia / FUERO - Congresista: modificación del precedente / JURISPRUDENCIA - Precedente: variación / LEY - Interpretación: acorde con las normas y jurisprudencia constitucionales / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, aunque se haya emitido a través interlocutorio / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: con fines de paramilitarismo, alianzas con políticos / NULIDAD - Demostración Tesis: «En la providencia objeto de cuestionamiento se afirmó la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, en tanto que estos sólo pueden ser consumados en desarrollo del cargo o desempeño de la función y, respecto de los comportamientos punibles que se deriven de manera diversa o surjan dudas de su génesis, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si tienen relación o no con la función o cargo del congresista, y en evento positivo, la Sala mantendrá o recuperará la competencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 235 de la Carta Política y con la línea jurisprudencial sentada el 1º de septiembre de 2009 en el radicado No 31.653. El mencionado artículo 235 numeral 3º y su parágrafo constituyen los referentes normativos y valorativos que deben guiar al intérprete cuando se trate de aplicarlos a la investigación y juzgamiento de conductas punibles cometidas por aforados que se adecúen a sus contenidos, como en efecto ocurrió cuando la Sala mediante el auto de abril 18 de 2007, en el radicado 26.942, sostuvo que el fuero para esos efectos se mantenía no obstante la pérdida de la calidad de congresista, siempre que el delito atribuido al mismo tuviera relación con las funciones desempeñadas. De otra parte, la Sala en el auto de septiembre 1º de 2009 dijo: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso. La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones. Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional. El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo con los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales. A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad. En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa. Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidentales o aleatorias. Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos”. Lo así considerado por la Sala en la providencia que viene de citarse no constituye un simple giro hermenéutico, todo lo contrario y no obstante haberse plasmado en un auto, constituye una variación de jurisprudencia cuyos contenidos no sólo se plasman en un fallo sino en cualquier decisión interlocutoria que tenga efectos sustanciales o procesales que se proyecten vinculantes. La variación jurisprudencial en cita y las valoraciones sustanciales plasmadas en la misma, no es compartida por el peticionario, porque el concierto para delinquir agravado por el cual se dispuso apertura de investigación previa al ex Congresista CAGO no tuvo relación con las funciones que ejecutaba ni se derivaba de un abuso de su poder funcional, predicados en los que no se adujeron sustentos de fondo explicativos de esa negativa. La Sala en esta oportunidad responde al Ministerio Público que la variación de jurisprudencia en cita no es “caprichosa” como fueron los términos que empleó al solicitar la nulidad, pues las razones plasmadas no son meramente antojadizas ni volubles, toda vez que son argumentos dirigidos por el postulado de razones suficientes y sus motivaciones como lo así decidido se ligan al principio de imperio de la ley con criterios de validez formal y material. Esta categoría no es una categoría escueta, ni se refiere de manera exclusiva o residual al texto legal visto desde una óptica exegética, sino que se constituye en un postulado integrativo o complejo en el cual se incluyen el valor normativo de los precedentes judiciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia tienen valor normativo, vinculan a los jueces de la República y hacen parte del contenido y alcances del concepto imperio de la ley, porque la fuerza normativa de la doctrina dictada por la misma proviene según lo ha dicho el Tribunal Constitucional: (i).- de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria. (ii).- de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades. (iii).- del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado. (iv).- del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. En la decisión del 1º de septiembre de 2009 se plasmaron argumentos acordes con el principio de razón suficiente para variar la jurisprudencia de antaño. Con fundamento en ellos y de acuerdo con soportes materiales allegados de manera lícita y legal se valoró el comportamiento punible de concierto para delinquir con grupos armados ilegales, en los que se evidencia que el proyecto político y paramilitar de las Autodefensas Unidas de Colombia (A.U.C) era refundar la patria, los partidos, las instituciones, penetrar en los distintos estamentos del poder legislativo y ejecutivo del orden municipal, departamental y nacional. Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios, revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del Estado en su conjunto mediante la imposición y nombramiento de candidatos a diversos cargos públicos de la más alta jerarquía, valga decir, financiar, apoyar, controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional, propósito que se puso a andar a través de los diferentes pactos delictuosos que se firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano. En esa perspectiva concertada y criminal de refundación de la patria, de destrucción y construcción de un para-estado mafioso, proyecto al que se ligaron una serie de delitos que consumaron a través de la figura de coautoría por cadena de mando, se concertaron de manera abierta con alcaldes, concejales, diputados, gobernadores, con sectores y jerarquías de las Fuerzas Armadas y de la Policía, con candidatos a los más altos cargos de la Nación. Ese efecto de concertación criminal entre los servidores públicos (alcaldes, concejales, gobernadores, diputados, directores de establecimientos públicos) y los grupos armados ilegales, no se dio de manera indiferente ni desposeída de intereses políticos, sino debido al cargo y motivado por la función que aquellos para el caso congresistas (senadores y representantes a la Cámara) desempeñaban, valga decir, por el mandato conferido a ellos en representación de la comunidad y amplios sectores de la sociedad civil, lo cual facilitaba desarrollar los cometidos. Dicho escenario permite evaluar el nexo exigido por el mandato constitucional, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el Congresista, permitiendo ello, de acuerdo con la posición jurisprudencial referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, no obstante, GO hubiese cesado en sus funciones. En otras palabras, lo que para el caso debe evaluarse como en efecto se ha hecho es que la conducta atribuida a el tenga relación, valga decir, se hubiese materializado en unos entornos de conductas de conexión, enlace, correspondencia o efectos reflejos con las funciones políticas desempeñadas. La finalidad paramilitar de refundar la patria fue un proyecto político-criminal al que se concertaron servidores públicos que pusieron al servicio el cargo que ostentaban y lo funcional del mismo. Por tanto, para el caso no se trata de una mirada restrictiva en la que tan solo tengan cabida de manera exclusiva y excluyente delitos de los denominados propios funcionales con sujeto activo cualificado como requerimiento esencial e indispensable porque esa no es la lectura que resulta del parágrafo constitucional del artículo 235. La aplicación de la nueva jurisprudencia en ese sentido permite el mantenimiento de la competencia de la Sala no obstante la pérdida de la calidad de congresista, por cualquier causa. En esa medida, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria sino que abarca todos los casos que se consumen en esa proyección relacional a partir de la vigencia de la norma superior en cita que así lo establece. Lo anterior, permite afirmar que rige desde cuando se promulgó la Carta Política, a pesar de que el precedente jurisprudencial y su interpretación fuera diverso. Aquí no se está ante el fenómeno de tránsito de leyes en el tiempo ni en el espacio, ni de la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho y en relación con normas instrumentales de efectos sustanciales. Tampoco se trata de la aplicación in malam partem del postulado de analogía pues esto ocurre ante la ausencia de normativa que regule el tema de que se trate. En igual sentido, no puede hablarse de menoscabo al principio de retroactividad favorable de una norma procesal de efectos sustanciales. De lo que aquí se trata es de una variación de jurisprudencia mediante la cual se superó y corrigió una interpretación referida a los alcances de la competencia derivados del parágrafo en cita. Además a lo alegado por la defensa, la Sala en esencia, ha señalado mayoritariamente que la reinterpretación de normas penales es la manifestación de su función unificadora de la jurisprudencia y de la potestad que tiene como órgano de cierre para interpretar disposiciones constitucionales y legales que delimitan su ámbito de competencia. También ha indicado que la reciente lectura de las normas constitucionales y legales, significa que es la ley, pero entendida de otro modo, la que define la competencia y por eso su aplicación debe ser inmediata, como corresponde a las reglas que ritúan la sustanciación de los procesos penales, interpretación en la que es esencial una nueva concepción acerca de la relación que debe existir entre delito y función. Ahora bien, pretender, como lo afirmó el señor defensor, que la lectura del pasado es la que mejor interpreta el sentido de los institutos penales, es tanto como asumir que esa es la única lectura posible, olvidando que las disposiciones constitucionales y las de inferior nivel son esencialmente dúctiles, en el entendido que pueden ser interpretaciones según nuevas realidades histórico sociales. Si así no fuera, por ejemplo, no podría entenderse el giro de la Corte Constitucional al considerar que la inviolabilidad de los votos y opiniones de los Congresistas incluye los que se hacen en ejercicio de la función jurisdiccional, al contrario de lo que fue una opinión de larga tradición. Lo dicho para reiterar, como ya se dijo, que la interpretación de las normas constitucionales y legales no es estática, y tanto no lo es, que una muestra adicional de que el artículo 235 de la Constitución permite otras lecturas, distintas a las de considerar que la competencia de la Corte se limita a investigar y juzgar las conductas de ex congresistas por delitos funcionales, […] Para el caso, entonces, si el impugnante está de acuerdo con que es posible que la Corte asuma el conocimiento de delitos distintos a los denominados propios y si admite que en cada caso concreto se debe analizar la vinculación entre conducta y función - como además lo ha dicho mayoritariamente la Sala -, entonces no puede haber discrepancia, en razón a que la premisa mayor de su silogismo corresponde justamente a la empleada por la Corte. Por tanto, lo que ha debido indicar, pero no lo hizo, es que en el caso concreto no existía un nexo de imputación entre la conducta y la función, debido a que está de acuerdo en líneas generales en considerar que el artículo 235 de la Carta no se refiere únicamente a los delitos propios, sino a los que tienen relación con la función. Desde luego que el señor defensor menciona en términos generales que el delito de concierto para delinquir no tiene relación con la función. Sin embargo, como su pretensión se dirige a que se declare la nulidad de la actuación a partir del auto del 1º de octubre del presente año, ha debido indicar por qué en el caso particular esa vinculación entre conducta y función no se satisface, debido a que, según el numeral 2º, del artículo 310 de la ley 600 de 2000, quien alegue la nulidad debe demostrar en concreto y no en abstracto, “que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de instrucción y el juzgamiento.” Como se comprende, la temática a la cual hace alusión el procurador judicial del acusado contiene referencias dogmáticas sobre principios del proceso penal y del delito de concierto para delinquir, que le sirven para denunciar supuestas irregularidades que en el plano general habría incurrido la Corte, pero asimismo admite que la Sala tiene la potestad de investigar a ex congresistas por delitos distintos a los denominados propios, de manera que su alegato carece de la coherencia necesaria para medir la dimensión del agravio sin la cual la petición de nulidad se ofrece inaceptable. Con todo, la Sala alcanza a percibir que se discute la competencia de la Corte a partir de la nueva modulación de la relación entre función y delito a que alude el artículo 235 de la Carta y los efectos de esa decisión, supuestos que sin duda no le permiten demostrar la validez de su petición, debido a que asume, según se ha dicho, que el nexo entre función y delito se debe considerar desde una perspectiva material diferente a la que se había plasmado en la línea jurisprudencial que acaba de recoger la Sala».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 29.632 Carlos Armando García Orjuela República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 29632 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No 360 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). A S U N T O: Resuelve la Sala sobre las solicitudes de declaración de incompetencia y consecuente nulidad de lo actuado en este proceso que cursa contra el ex congresista Carlos Armando García Orjuela, a partir inclusive del proveído del pasado 1º de octubre, mediante el cual se resolvió por la Corporación, asumir la competencia respecto del investigado pese haber cesado en sus funciones, según lo planteado por el señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal y la Defensa.

LAS SOLICITUDES Ministerio Público El Representante Social consideró que la nueva posición jurisprudencial en la que se soporta la facultad para seguir conociendo de las actuaciones contra los aforados constitucionales genera vicios por menoscabo al debido proceso, en especial a la garantía de juez natural, principio de legalidad, postulados complementarios del artículo 29 de la Constitución Política, artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual fundamentó a través de los siguientes argumentos: 1.- Las tesis expuestas en el proveído del 14 de octubre de esta anualidad, traduce unos alcances de interpretación judicial extensivos a la competencia otorgada por la Constitución Política a la Corte y que mediante ella la Corporación se ha arrogado el conocimiento de una investigación penal que escapa a lo previsto en el artículo 235 de la Carta, en cuyo parágrafo se hace cesar dicha competencia cuando se trate de delitos que no tengan relación con las funciones y ante el evento que el aforado hubiese renunciado a la calidad que le otorga esa condición. El aquí investigado Carlos Armando García Orjuela no ostenta la calidad de Congresista y por tanto, en esa medida, su proceso debe ser conocido por otros funcionarios de la jurisdicción ordinaria en la forma como se decidió en su momento pues el delito de concierto para delinquir agravado no tiene relación con las funciones otrora desempeñadas como parlamentario, motivo por el cual no es dable que la competencia de la Corte subsista ni pueda reasumirse.

El Procurador Delegado de manera puntual dijo: No tiene relación con la función de los miembros del parlamento, al tratarse de una conducta punible que en su descripción típica, contempla únicamente para su configuración la asociación para cometer delitos indeterminados, plataforma delictiva que independientemente que se despliegue en el Congreso de la República, no constituye el desarrollo de una conducta vinculada con las funciones de los congresistas, ni involucrada con la naturaleza especial de su fuero, lo cual implica su carácter de delito común que no supone la existencia de un sujeto activo calificado o que sea un punible derivado de abuso de poder funcional. 2.- Consideró que ninguna distinción surge cuando se está ante la existencia de una causal de agravación del delito contra la seguridad pública, es decir, la que se deriva por haber sido consumada por un servidor público, y que asumir una interpretación distinta conlleva a aplicar de manera analógica los alcances del tipo y dotarlo de una “connotación jurídica” que no posee.

Afirmó que para el caso resulta indiferente la finalidad propuesta por quienes se hubiesen concertado, toda vez que el legislador sanciona el simple pacto para avocar la empresa criminal de ese comportamiento punible el cual es de peligro abstracto, y sin que se requiera de un resultado específico para pregonar “desvalor en la conducta”. 3.- Cuando el congresista deja el cargo no se aprecia cómo se podría obstaculizar o interferir en la actividad parlamentaria, máxime cuando ya no se tiene esa calidad, y que al volver a su condición de “ciudadano común” le son aplicables las “normas ordinarias”, entre ellas, las relativas a la competencia para la investigación y el juzgamiento respecto de los delitos que cometa, entre los que están aquellos que no se encuentran conectados con la función antes desempeñada, razón por la cual deduce que la decisión adoptada por la Sala en la fecha referida, en lugar de proteger el principio de juez natural lo menoscaba, afectación que se liga al de estricta legalidad, postulados que de manera imperativa merecen irrestricto acatamiento de conformidad con las normas contempladas en los pactos internacionales. 4.- En tratándose de regulaciones relativas a la competencia, el mandato de prohibición de la analogía impone a los jueces una vinculación estrecha a la ley, así como una interpretación en sentido estricto, razón por la cual el operador jurídico debe respetar los enunciados legales sin hacer uso de aquella y menos cuando los efectos de la misma se producen in malam partem.

Afirmó que la jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo relativo al tema porque los factores que determinan la debida competencia no pueden ser fruto de interpretación judicial máxime cuando ésta se encuentra establecida de manera específica en la normatividad, por lo cual considera que el procedimiento de la Sala desconoce de manera abierta el artículo 230 de la Constitución Política.

Argumentó que con lo dispuesto por la Corporación se afecta gravemente la seguridad jurídica, y ello incide de forma negativa no sólo en lo que dice relación con el postulado de juez natural sino también con los alcances de otros fueros constitucionales y legales, por cuanto las nuevas reglas de investigación y juzgamiento difieren de las que rigieron numerosos asuntos que se tramitaron con base en la primera interpretación cuyo tratamiento ha debido ser semejante. 5.- Consideró que frente a la “hipotética antinomia constitucional” referida en la decisión adoptada por la Sala Penal, la Corte Constitucional ha señalado que como en esos eventos no puede arribarse a una armonización concreta de los derechos en conflicto, debe dársele prioridad al debido proceso porque la eficacia de la administración de justicia y la seguridad no es dable alcanzarlas en detrimento de las garantías fundamentales, por ser “la dignidad humana y sus respeto directrices de la Constitución”. 6.- Afirmó que no discute la facultad de la Corte en su función de unificar la jurisprudencia, orientar a los jueces y modificar sus posiciones para que sean acordes con la realidad social y la evolución de los conflictos sin que pueda permanecer indiferente a ello.

Pero matiza y aclara que la novedosa tesis menoscaba las garantías fundamentales antes mencionadas pues a ella se arribó a partir de una interpretación que considera “impropia”. Al concluir solicita la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado a partir del auto del 1º de octubre de 2009 dada la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso derivadas de la falta de competencia, a fin de que se disponga la devolución de las diligencias adelantadas contra el ex Congresista Carlos Armando García Orjuela a la Fiscalía General de la Nación. La Defensa 1.

Considera el representante judicial del procesado que la Corte carece de competencia, que además ocasiona la nulidad de lo actuado a partir del auto calendado primero de octubre de 2009 mediante el cual esta Sala dispuso reasumir la competencia para proseguir el proceso que se adelanta contra su defendido, con lo cual se ha violado el debido proceso, decisión que quebranta y desnaturaliza el contenido del artículo 235 superior.

En efecto, al contrario de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución, 14 numeral 1º, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y 8, numeral 1º, de la Convención Americana de derechos Humanos, la Corte “hace una interpretación judicial extensiva de los efectos de la competencia”; y sobrepasa el entendimiento del artículo 235 de la Carta, para arrogarse el conocimiento de un asunto en el cual se juzga el comportamiento que eventualmente pudo cometer quien abjuró de la condición de Congresista, pese a que el concierto para delinquir que se le imputa, es un delito común que no supone abuso del poder funcional. 2.

Se hace necesario que la Corte defina con el fin de establecer la legitimidad y validez de su actuación, por qué puede retener la competencia, o reasumirla, frente a personas a quienes se les investiga o juzga por conductas que nada tienen que ver con la función. Ello porque en la nueva jurisprudencia se sostiene con criterio de autoridad que no es el fuero, sino la calidad del funcionario la que le otorga competencia, lo que a su juicio constituye una violación a la garantía fundamental del debido proceso, a los componentes que lo integran. 3.

La “desafortunada” aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, con la cual se descontextualiza el principio de legalidad, “pues dicha norma fue concebida para solucionar los problemas asociados al tránsito de leyes procesales y no para la sucesión de criterios jurisprudenciales”. 4. De otra parte, indicó que se ha inobservado el principio del juez natural que dimana del postulado constitucional 29 en el cual se establecen las pautas mínimas que deben cumplir en todo proceso el cual ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en sentencia C 200 del 19 de marzo de 2002, lo que conlleva a que “la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzca a hacerla material y actualmente exigible”.

Al respecto precisó que “carecían de competencia los magistrados auxiliares para recepcionar la indagatoria al doctor Carlos Armando García Orjuela, vulnerándose el derecho fundamental al debido proceso en lo que respecta a la garantía del juez natural” lo que constituye un vicio de estructura. La función para investigar y acusar a los miembros del Congreso de la República radica en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “integrada por nueve magistrados, función que por lo mismo es indelegable”, así, “no podía comisionar a los Magistrados Auxiliares de la Comisión de Apoyo Investigativo para recepcionar la indagatoria al doctor Carlos Armando García Orjuela,, como lo hizo en la providencia del 24 de julio de 2008 que dispuso la apertura de investigación”. 5.

Resaltó, “se causó agravio insuperable al derecho de defensa”, en la medida que “la diligencia de indagatoria no cumplió con los requisitos del artículo 337 del C de P. Penal (L. 600 de 2000) (sic), para ser Carlos Armando García Orjuela, vinculado formalmente al proceso como sujeto procesal, se avasalló el derecho a ser informado de los hechos de la investigación y de la formulación adecuada de la imputación jurídica con antelación a la providencia en que se resolvió sobre su situación jurídica” 6.

Indicó que la imputación de cargos presentada en sesión de indagatoria del 4 de agosto de 2008 “fue inadecuada y anfibológica”, entre otros aspectos porque i) “no está circunstanciada (tiempo, modo y lugar), ii) alude a un jefe del denominado Bloque Tolima de la AUC sin indicar de quien se trata o por lo menos su alias, iii)presume el conocimiento del indagado, iv) no refiere concretamente las pruebas sobre las cuales está sustentada y v) no se precisa la conducta ni el grado de participación del indagado”.

Al considerar que se vulneran los principios del juez natural, del debido proceso, defensa y de legalidad, solicita que se anule lo actuado, a partir inclusive de la diligencia de indagatoria; el auto del pasado 1º de octubre y las demás actuaciones subsiguientes, con fundamento en los numerales 1 y 2 del artículo 306 de la ley 600 de 2000 con las consecuencias que en materia de libertad de su representado acarrea.

CONSIDERACIONES: 1.- De manera previa debe señalarse que por disposición de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el mandato y la facultad de hacer efectivo el derecho material, procurar el respeto real de las garantías fundamentales para que el derecho sustancial sea prevalente (artículo 228 C.P.) y, desde luego, unificar la jurisprudencia. Lo anterior, como órgano límite de la jurisdicción penal ordinaria, funciones dentro de las cuales puede variar, precisar o matizar los precedentes judiciales frente a determinados asuntos, lo cual es dable que se efectúe de manera motivada.

La finalidad de unificación de la jurisprudencia, la cual traduce cohesión de criterios jurídicos de aplicación o valoración frente a temas sustanciales o procesales con esos efectos, no significa congelación, petrificación ni inamovilidad de las decisiones judiciales, pues por virtud del postulado de imperio de la ley con criterios de validez formal y material como por razón de los fines y valores constitucionales a los que están sometidos los jueces, éstos, sin que ello traduzca desacato ni insubordinación, en ejercicio del postulado de autonomía e independencia judicial pueden apartarse, disentir de aquellas en la medida en que lo hagan de manera motivada y con fundamentos jurídicos suficientes.

La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base de una libertad y una actividad continuamente variables, porque actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura económica en permanente evolución … la verdadera historia del derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del meramente formulado en las leyes y los códigos, y que, a menudo quedó mas o menos letra muerta) no puede menos que confundirse con la historia social y política de aquel pueblo: historia jurídica, o sea, económica; historia de necesidades y de trabajo … La exigencia hacia la estática que contiene el derecho se satisface mediante la conciliación de los nuevos ideales y circunstancias con las aspiraciones y particularidades antiguas.

Los jueces de la República sin excepción e incluidos los que ejercen su oficio en las altas Cortes, se ligan al precedente judicial unificado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el cual se torna vinculante pues éste además de constituirse en criterio de la actividad judicial con fuerza normativa extiende sus alcances y sus proyecciones se incorporan al postulado de imperio de la ley válida.

A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo. En consecuencia, la realización plena de la seguridad jurídica impone a los jueces dos límites: (i).- el respeto al precedente jurisprudencial y (ii).- la observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la labor judicial.

Se tiene dicho por el Tribunal Constitucional, criterio asumido por esta Sala, que la necesidad de respeto por el precedente jurisprudencial: radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitucionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcance de la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desconocimiento de dichas actuaciones.

Entre ellos, la vigencia del principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la ley, en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato por parte de las autoridades (Art. 13 C.P.) que compele a los funcionarios judiciales a decidir con los mismos parámetros casos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad al que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los derechos fundamentales constitucionales, materializada en las decisiones de los órganos jurisdiccionales.

Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto necesario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que permite la estabilidad de la actividad judicial, permitiendo con ello que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este modo, se asegure la vigencia de un orden justo.

La realización del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada con la buena fe (Art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos determinan el contorno del contenido de los derechos y las obligaciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos respecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen concluir que la observancia del precedente jurisprudencial constituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control sobre la racionalidad de la decisión judicial.

Esto conduce a que toda autoridad judicial ante situaciones fácticas similares resuelva bajo las mismas razones de derecho, salvo que se expongan razones suficientes y justificadas para apartarse de la decisión anterior. Con todo, la dinámica social impide que la jurisprudencia se petrifique y su mutabilidad está expresamente autorizada siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello.

De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial. En este contexto cabe resaltar que a la Corte Suprema de Justicia se le ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. Labor que ha sido entendida por esta Corporación i) como una muestra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley –porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma manera–, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio de la libertad individual –por cuanto es la certeza de poder alcanzar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto de vida realizable y trabajar por conseguirlo–, y iii) como la garantía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe –porque no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sino que, en caso de tener que modificar un planteamiento, siempre estarán presentes los intereses particulares en litigio–. 2.- La Sala ha sostenido que si bien es cierto no se puede desconocer el tenor literal de la ley, tampoco se puede permitir que aquella se someta al congelamiento lo cual de permitirse resultaría exagerado e inadmisible, pues no se puede dejar rezagada frente a las dinámicas y evoluciones sociales que se proyectan en dialécticas cambiantes.

Entre el Estado liberal ( legislativo ) de Derecho de la Constitución Política de 1886 y el proyecto jurídico-político de Estado Constitucional, social y democrático de Derecho como es y pretende ser el actual en su permanente transitar, existen diferencias de contenidos y fines pues, en el primero, la sociedad tenía que acomodarse a los textos de la ley que en no pocos casos era y seguía siendo inasible e indiferente a las necesidades de los procesos sociales, mientras que, en el segundo, consagrado en la Carta Política de 1991, es la ley –concepto que comprende a la Constitución- tanto en sentido general como estricto la que debe ajustarse y estar acompasada a los rumbos y variables sociales, tanto que no puede constituir un obstáculo bajo el pretexto de la inmovilidad absoluta del principio de legalidad escueta.

En efecto, la sujeción a la ley y antes que nada a la Constitución transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, incluso frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que pueden violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes constitucionales.

No se trata, como en el viejo paradigma paleopositivista, de sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuese su significado, sino que es sujeción solo a la ley válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional-garantista, la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de ésta ligada a la coherencia de sus significados, con la Constitución que se remite a la valoración del juez.

De aquí se deriva que la interpretación judicial de la ley es siempre también un juicio sobre la ley misma, correspondiendo al juez elegir sólo sus significados válidos o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por ellas. Y, esa evolución puede darse a través de la jurisprudencia, sin que ello implique para nada desconocer, ocultar o hacer invisibles los mandatos legales, pues de ocurrir así, los efectos serían inversos y de manera eventual resultaría imposible obtener la justicia inmersa en la ley porque no alcanzaría el legislador a elaborar normas a la par de los continuos, permanentes e ininterrumpidos cambios sociales. 3.- No deja de ser paradójico que el libelista reconozca de una parte, que uno de los cometidos de la Corte sea “el de unificar la jurisprudencia para orientar a los operadores jurídicos y modificar sus posturas de acuerdo con la realidad social y la evolución de los conflictos”, y, de otra, argumente que a la Corte no les es dable utilizar la hermenéutica para “reemplazar” los mandatos previstos en los artículos 27 C.C. y 235 de la Constitución Política, pese a afirmar el mismo que no es su finalidad alinearse con una interpretación exegética de los preceptos.

Lo así argumentado por el Ministerio Público encuentra explicación dentro de la concepción clásica del principio de legalidad en la que el mismo se tornaba inamovible, y a esa visión acudió para señalar que con la interpretación de la Sala se desconoce la prohibición de la analogía, el principio de juez natural y se atentó contra la seguridad jurídica, mirada de por sí anacrónica que se diseñó en la época de la Ilustración, espacio histórico en el que se daba por sentado que al juez no le era dable interpretar nada, pues su única función en un todo reverente era la de limitarse a aplicar el tenor frío y literal de la ley.

En efecto, para Montesquieu los jueces tan sólo son la boca que pronuncian las palabras de la ley (sin añadidos propios), concepción que a su vez fuera adoptada y amplificada por Beccaría para quienes aquellos eran unos “autómatas de la subsunción”. 4.- No obstante pregonarse las bondades evolutivas del nuevo paradigma del Estado Constitucional, social y democrático de Derecho, se advierte, en sentidos inversos y regresivos, la pretensión de incrustar en la actual cultura jurídica las concepciones clásicas normativas superadas.

En esa medida, permanecen los apegos, cultos y fundamentalismos al ordenamiento jurídico codificado, y el ideal lo sigue siendo el principio de legalidad clásico el que pareciera no estremecerse para nada ni interesarse en asimilar los nuevos desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado. La Sala ha resaltado que el Derecho como toda relación social está presto a ser renovado y se proyecta en unas dinámicas más libres con el operador jurídico en cuanto a sus textos de ley.

Es por ello que la apuesta histórica sea la de mirar el Derecho como un permanente desafío y crítica. Al respecto se ha dicho: El giro hermenéutico en la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción política y moral de los principios internos al derecho y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado.

Pero los principios de que hablaba la nueva teoría no eran los mismos de los que habían hablado los antiformalistas de los años treinta, para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas.

La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en países de cultura neorromántica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanización del derecho.

Igualmente, el judicialismo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenían algunos temas en común: (i).- se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede judicial y no de una de teoría de aplicación de reglas legisladas;

(ii).- entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la producción legislativa; (iii).- ponía énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv).- alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de intervención welfarista que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba por lo menos en las intenciones de un proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en el mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irrestricta que generaba en el modelo político clásico.

La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo antiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías técnicas y tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda política y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (i).-los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo;

(ii).- la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii).- la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la “seguridad jurídica”) está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes, finalmente (iv).- el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia Y también se ha dicho: La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado sino sujeción a la ley en cuánto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez.

De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. En esta sujeción del juez a la Constitución y, en consecuencia en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean –o precisamente porque son- poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos.

En consecuencia el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vinculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen.

Se ha citado por la Sala que en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Milán el 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, los que fueron confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año entre los cuales se encuentra: 1.- La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura. 5.- En la providencia objeto de cuestionamiento se afirmó la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, en tanto que estos sólo pueden ser consumados en desarrollo del cargo o desempeño de la función y, respecto de los comportamientos punibles que se deriven de manera diversa o surjan dudas de su génesis, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si tienen relación o no con la función o cargo del congresista, y en evento positivo, la Sala mantendrá o recuperará la competencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 235 de la Carta Política y con la línea jurisprudencial sentada el 1º de septiembre de 2009 en el radicado No 31.653. 6.- El mencionado artículo 235 numeral 3º y su parágrafo constituyen los referentes normativos y valorativos que deben guiar al intérprete cuando se trate de aplicarlos a la investigación y juzgamiento de conductas punibles cometidas por aforados que se adecúen a sus contenidos, como en efecto ocurrió cuando la Sala mediante el auto de abril 18 de 2007, en el radicado 26.942, sostuvo que el fuero para esos efectos se mantenía no obstante la pérdida de la calidad de congresista, siempre que el delito atribuido al mismo tuviera relación con las funciones desempeñadas.

De otra parte, la Sala en el auto de septiembre 1º de 2009 dijo: Ciertamente, respecto de “ delitos propios ” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “ delitos propios ”, sino de punibles “ que tengan relación con las funciones desempeñadas ” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.

El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo con los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.

A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “ importante ” para la sociedad.

En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa.

Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidentales o aleatorias.

Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos. 7- Lo así considerado por la Sala en la providencia que viene de citarse no constituye un simple giro hermenéutico, todo lo contrario y no obstante haberse plasmado en un auto, constituye una variación de jurisprudencia cuyos contenidos no sólo se plasman en un fallo sino en cualquier decisión interlocutoria que tenga efectos sustanciales o procesales que se proyecten vinculantes. 8.- La variación jurisprudencial en cita y las valoraciones sustanciales plasmadas en la misma, no es compartida por el peticionario, porque el concierto para delinquir agravado por el cual se dispuso apertura de investigación previa al ex Congresista Carlos Armando García Orjuela no tuvo relación con las funciones que ejecutaba ni se derivaba de un abuso de su poder funcional, predicados en los que no se adujeron sustentos de fondo explicativos de esa negativa.

La Sala en esta oportunidad responde al Ministerio Público que la variación de jurisprudencia en cita no es “caprichosa” como fueron los términos que empleó al solicitar la nulidad, pues las razones plasmadas no son meramente antojadizas ni volubles, toda vez que son argumentos dirigidos por el postulado de razones suficientes y sus motivaciones como lo así decidido se ligan al principio de imperio de la ley con criterios de validez formal y material.

Esta categoría no es una categoría escueta, ni se refiere de manera exclusiva o residual al texto legal visto desde una óptica exegética, sino que se constituye en un postulado integrativo o complejo en el cual se incluyen el valor normativo de los precedentes judiciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia tienen valor normativo, vinculan a los jueces de la República y hacen parte del contenido y alcances del concepto imperio de la ley, porque la fuerza normativa de la doctrina dictada por la misma proviene según lo ha dicho el Tribunal Constitucional: (i).- de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria.

(ii).- de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades. (iii).- del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado. (iv).- del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. 9.- En la decisión del 1º de septiembre de 2009 se plasmaron argumentos acordes con el principio de razón suficiente para variar la jurisprudencia de antaño. Con fundamento en ellos y de acuerdo con soportes materiales allegados de manera lícita y legal se valoró el comportamiento punible de concierto para delinquir con grupos armados ilegales, en los que se evidencia que el proyecto político y paramilitar de las Autodefensas Unidas de Colombia (A.U.C) era refundar la patria, los partidos, las instituciones, penetrar en los distintos estamentos del poder legislativo y ejecutivo del orden municipal, departamental y nacional.

Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios, revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del Estado en su conjunto mediante la imposición y nombramiento de candidatos a diversos cargos públicos de la más alta jerarquía, valga decir, financiar, apoyar, controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional, propósito que se puso a andar a través de los diferentes pactos delictuosos que se firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano. En esa perspectiva concertada y criminal de refundación de la patria, de destrucción y construcción de un para-estado mafioso, proyecto al que se ligaron una serie de delitos que consumaron a través de la figura de coautoría por cadena de mando, se concertaron de manera abierta con alcaldes, concejales, diputados, gobernadores, con sectores y jerarquías de las Fuerzas Armadas y de la Policía, con candidatos a los más altos cargos de la Nación. Ese efecto de concertación criminal entre los servidores públicos (alcaldes, concejales, gobernadores, diputados, directores de establecimientos públicos) y los grupos armados ilegales, no se dio de manera indiferente ni desposeída de intereses políticos, sino debido al cargo y motivado por la función que aquellos para el caso congresistas (senadores y representantes a la Cámara) desempeñaban, valga decir, por el mandato conferido a ellos en representación de la comunidad y amplios sectores de la sociedad civil, lo cual facilitaba desarrollar los cometidos.

Dicho escenario permite evaluar el nexo exigido por el mandato constitucional, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el Congresista, permitiendo ello, de acuerdo con la posición jurisprudencial referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, no obstante, García Orjuela hubiese cesado en sus funciones.

En otras palabras, lo que para el caso debe evaluarse como en efecto se ha hecho es que la conducta atribuida a el tenga relación, valga decir, se hubiese materializado en unos entornos de conductas de conexión, enlace, correspondencia o efectos reflejos con las funciones políticas desempeñadas. La finalidad paramilitar de refundar la patria fue un proyecto político-criminal al que se concertaron servidores públicos que pusieron al servicio el cargo que ostentaban y lo funcional del mismo.

Por tanto, para el caso no se trata de una mirada restrictiva en la que tan solo tengan cabida de manera exclusiva y excluyente delitos de los denominados propios funcionales con sujeto activo cualificado como requerimiento esencial e indispensable porque esa no es la lectura que resulta del parágrafo constitucional del artículo 235. 10.- La aplicación de la nueva jurisprudencia en ese sentido permite el mantenimiento de la competencia de la Sala no obstante la pérdida de la calidad de congresista, por cualquier causa.

En esa medida, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria sino que abarca todos los casos que se consumen en esa proyección relacional a partir de la vigencia de la norma superior en cita que así lo establece. Lo anterior, permite afirmar que rige desde cuando se promulgó la Carta Política, a pesar de que el precedente jurisprudencial y su interpretación fuera diverso. 11.- Aquí no se está ante el fenómeno de tránsito de leyes en el tiempo ni en el espacio, ni de la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho y en relación con normas instrumentales de efectos sustanciales.

Tampoco se trata de la aplicación in malam partem del postulado de analogía pues esto ocurre ante la ausencia de normativa que regule el tema de que se trate. En igual sentido, no puede hablarse de menoscabo al principio de retroactividad favorable de una norma procesal de efectos sustanciales. De lo que aquí se trata es de una variación de jurisprudencia mediante la cual se superó y corrigió una interpretación referida a los alcances de la competencia derivados del parágrafo en cita. 12.- Además a lo alegado por la defensa, la Sala en esencia, ha señalado mayoritariamente que la reinterpretación de normas penales es la manifestación de su función unificadora de la jurisprudencia y de la potestad que tiene como órgano de cierre para interpretar disposiciones constitucionales y legales que delimitan su ámbito de competencia. También ha indicado que la reciente lectura de las normas constitucionales y legales, significa que es la ley, pero entendida de otro modo, la que define la competencia y por eso su aplicación debe ser inmediata, como corresponde a las reglas que ritúan la sustanciación de los procesos penales, interpretación en la que es esencial una nueva concepción acerca de la relación que debe existir entre delito y función. Ahora bien, pretender, como lo afirmó el señor defensor, que la lectura del pasado es la que mejor interpreta el sentido de los institutos penales, es tanto como asumir que esa es la única lectura posible, olvidando que las disposiciones constitucionales y las de inferior nivel son esencialmente dúctiles, en el entendido que pueden ser interpretaciones según nuevas realidades histórico sociales.

Si así no fuera, por ejemplo, no podría entenderse el giro de la Corte Constitucional al considerar que la inviolabilidad de los votos y opiniones de los Congresistas incluye los que se hacen en ejercicio de la función jurisdiccional, al contrario de lo que fue una opinión de larga tradición. 13.- Lo dicho para reiterar, como ya se dijo, que la interpretación de las normas constitucionales y legales no es estática, y tanto no lo es, que una muestra adicional de que el artículo 235 de la Constitución permite otras lecturas, distintas a las de considerar que la competencia de la Corte se limita a investigar y juzgar las conductas de ex congresistas por delitos funcionales, lo constituye la manifestación del mismo Procurador Segundo Delegado, al admitir que: “… aunque se comparta que no puede constituir un límite que la prórroga del fuero del parágrafo del artículo 235 de la Constitución se circunscriba a los denominados delitos propios, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función.” Para el caso, entonces, si el impugnante está de acuerdo con que es posible que la Corte asuma el conocimiento de delitos distintos a los denominados propios y si admite que en cada caso concreto se debe analizar la vinculación entre conducta y función - como además lo ha dicho mayoritariamente la Sala -, entonces no puede haber discrepancia, en razón a que la premisa mayor de su silogismo corresponde justamente a la empleada por la Corte.

Por tanto, lo que ha debido indicar, pero no lo hizo, es que en el caso concreto no existía un nexo de imputación entre la conducta y la función, debido a que está de acuerdo en líneas generales en considerar que el artículo 235 de la Carta no se refiere únicamente a los delitos propios, sino a los que tienen relación con la función. 14.- Desde luego que el señor defensor menciona en términos generales que el delito de concierto para delinquir no tiene relación con la función. Sin embargo, como su pretensión se dirige a que se declare la nulidad de la actuación a partir del auto del 1º de octubre del presente año, ha debido indicar por qué en el caso particular esa vinculación entre conducta y función no se satisface, debido a que, según el numeral 2º, del artículo 310 de la ley 600 de 2000, quien alegue la nulidad debe demostrar en concreto y no en abstracto, “que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de instrucción y el juzgamiento.” Como se comprende, la temática a la cual hace alusión el procurador judicial del acusado contiene referencias dogmáticas sobre principios del proceso penal y del delito de concierto para delinquir, que le sirven para denunciar supuestas irregularidades que en el plano general habría incurrido la Corte, pero asimismo admite que la Sala tiene la potestad de investigar a ex congresistas por delitos distintos a los denominados propios, de manera que su alegato carece de la coherencia necesaria para medir la dimensión del agravio sin la cual la petición de nulidad se ofrece inaceptable.

Con todo, la Sala alcanza a percibir que se discute la competencia de la Corte a partir de la nueva modulación de la relación entre función y delito a que alude el artículo 235 de la Carta y los efectos de esa decisión, supuestos que sin duda no le permiten demostrar la validez de su petición, debido a que asume, según se ha dicho, que el nexo entre función y delito se debe considerar desde una perspectiva material diferente a la que se había plasmado en la línea jurisprudencial que acaba de recoger la Sala. 15.- Además, es claro que tanto la imputación jurídica como fáctica, no sólo fue dada a conocer al vinculado procesalmente y su defensor al momento mismo de la diligencia de indagatoria, sino que fueron puestas a su consideración al resolverse la situación jurídica del imputado y calificar el sumario.

En virtud del principio de contradicción que gobierna la actuación, los sujetos procesales conocieron y manifestaron su inconformidad con las decisiones contenidas en las mencionadas providencias siendo resuelto lo pertinente, no configurándose así la irregularidad que en este estadio procesal pone de presente la defensa en detrimento de sus derechos. 16.- De otro lado, en lo que se refiere a la ausencia de “competencia de los magistrados auxiliares para recepcionar la indagatoria”, con lo cual se vulneraría el debido proceso de acuerdo con lo planteado por el defensor, ha de señalarse que el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, que rige el asunto, prevé: “Para la práctica de diligencias, la Corte Suprema de Justicia podrá comisionar a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares”, motivo por el cual ninguna irregularidad aflora por haberse encargado para la práctica de la diligencia de indagatoria a la Comisión de Apoyo Investigativo de esta Sala, conformada por magistrados auxiliares.

Y es que, tal y como emerge de la revisión del expediente, lo que se ha comisionado siempre es la práctica de diligencias, pues las decisiones de fondo y aún aquellas que ordenan el trámite de la actuación, han sido adoptadas por ésta sin cortapisas, lo cual permite advertir la forma como ha dirigido la presente investigación, conforme la competencia que constitucionalmente se le ha asignado.

Por todo lo anterior, no se advierte ninguna irregularidad que afecte el debido proceso ni que sea génesis para invalidar lo actuado por falencias al factor de la debida competencia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve Negar la declaratoria de nulidad solicitada por la defensa y el Ministerio Público.

Contra esta providencia procede el recurso de apelación. Notifíquese y Cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico.

En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.

Corte Constitucional sentencia C-836 de agosto 9 de 2001. � Jurgen Habermas, Facticidad y derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2001, página 311. A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador, pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo. � Rafael Hernández Marin, Las obligaciones básicas de los jueces, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, página 145.

De ahí la siguiente conclusión: motivar o justificar una decisión consiste en intentar mostrar que la decisión es correcta o conforme al derecho. A. Nieto que también concibe la corrección de las decisiones como conformidad al derecho, escribe en el mismo sentido que la justificación o motivación jurídica responde a la pregunta del por qué una decisión es correcta.

Ese intento de mostrar que una decisión es correcta o conforme al derecho, esa acción de justificar o motivar una decisión es el proceso justificatorio. El proceso justificatorio, la acción de justificar o motivar una decisión, es denominado a veces la justificación (de la decisión). Y el resultado de dicho proceso es a lo que se le llama la motivación (de la decisión).

Lo cual da lugar a un uso ambiguo de éste término, al ser usado para referirse sea a un proceso (al proceso justificatorio), sea al resultado de dicho proceso (a la motivación). � Corte Suprema de Justicia, Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J.XLIV, citada por Diego Eduardo López, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2002, página 174 y 175. � La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;

(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular (…) El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.

Corte Constitucional, sentencia C-836 de agosto 9 de 2001. � Francisco Rubio Llorente, La constitución como fuente de derecho, en la forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, página 97. � Jurgen Habermas, Facticidad…, ob, cit., página 311. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 11 de 2007, radicación 26.945. � Corte Constitucional, sentencia T-731 de 2006. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 11 de 2007, radicación 26.945. � Corte Constitucional, sentencia T-048 de 2007. � Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2004. � Idem. � En el Estado legislativo de derecho, carente de Constitución o dotado de constituciones flexibles, la garantía de los derechos fundamentales, incluidos los de libertad, quedaba confiada únicamente a la política legislativa, que podía reducirla o suprimirla legítimamente.

Pero la legitimidad de los primeros y la ilegitimidad de los segundos sólo podía valorarse en el plano ético-político de la justicia y no en el plano jurídico de la legalidad (…) Esta omnipotencia de la legislación, y a través de ella de la mayoría política, cesa en el Estado constitucional de derecho, fundado sobre esa verdadera invención de nuestro siglo que es la rigidez constitucional, en virtud de la cual las leyes ordinarias, al aparecer situadas en un nivel subordinado respecto a las normas constitucionales, no pueden derogarlas so pena de su invalidación como consecuencia del correspondiente juicio de inconstitucionalidad.

Las Constituciones y los principios y derechos fundamentales establecidos en las mismas pasan así a configurarse como pactos sociales en forma escrita que circunscriben la esfera de lo indecidible, esto es, aquello que ninguna mayoría puede decidir o no decidir: de un lado, los límites y prohibiciones en garantía de los derechos de libertad, de otro, los vínculos y obligaciones en garantía de los derechos sociales.

Luigi Ferrajoli, Democracia y Garantismo, Madrid, Editorial Trotta, 2008, página 65. � Se trata de una profunda transformación del paradigma original del positivismo jurídico, con el que alcanza su culminación el principio, característico del Estado de derecho, de la sujeción a la ley de todo poder, incluido, por tanto, el propio poder legislativo.

Gracias a esta transformación, cambia la naturaleza de la validez de las leyes, que deja de coincidir con su mera existencia determinada por el simple respeto a las formas y procedimientos establecidos por las normas formales sobre su producción, y que exige, además, la coherencia de sus significados con los principios constitucionales. En segundo lugar, cambia la naturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica, a las que ya no corresponde únicamente la aplicación y el conocimiento de unas normas legales cualesquiera, sino que asumen, además, un papel crítico de su invalidez siempre posible.

Luigi Ferrajoli, Democracia…, ob. cit., página 66 � Luigi Ferrajoli, Democracia…, ob. cit., página 211. � Diego Eduardo López Medina, Teoría impura del derecho, La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Editorial, Legis-Universidad de los Andes, Universidad Nacional, Bogotá 2004, páginas 450 y 459. � Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, 1991, páginas 26 y 27. � Constitución Política de Colombia.- Artículo 235.- Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia.- (…) 2.- Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punibles que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º, 3.- Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4.- Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen (…) Parágrafo.- Cuando los funcionarios antes enumerados hubieran cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. � Con todo, podría afirmarse que las decisiones de la Corte Suprema no vinculan a los jueces inferiores, pues se trata de autoridades judiciales que ejercen sus funciones de manera autónoma.

Según tal interpretación, las decisiones de dicha Corporación no podrían ser consideradas “actos propios” de los jueces inferiores, y estos no estarían obligados a respetarlos. Ello no es así, pues la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen.

El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un “Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”. Esta forma de organización implica la unidad del ordenamiento jurídico, que se vería desdibujada si se acepta que la autonomía judicial implica la facultad de interpretar el ordenamiento sin tener en cuenta la interpretación que haga la cabeza de la respectiva jurisdicción. La consagración constitucional de una estructura jurisdiccional que, aun cuando desconcentrada, es funcionalmente jerárquica, implica que, si bien los jueces tienen competencias específicas asignadas, dentro de la jerarquía habrá –en principio- un juez superior encargado de conocer las decisiones de los inferiores.

En la justicia ordinaria dicha estructura tiene a la Corte Suprema en la cabeza, y eso significa que ella es la encargada de establecer la interpretación que se debe dar al ordenamiento dentro de su respectiva jurisdicción, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución. Corte Constitucional sentencia C-836 de agosto 9 de 2001. � Corte Constitucional, sentencia C-836 de agosto 9 de 2001. � Este fenómeno de intervención plural de personas en principio articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles, es dable comprenderlo a través de la metáfora de la cadena.

En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella. En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan. Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquél dirige.

Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten.

Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría. Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la ley 599 de 2000� o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 2 de 2009, Radicación 29.221. � Cfr, auto del 1 de octubre de 2009, proceso 27.032, en el cual se afirmó: “la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al parlamentario, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria – como lo pretende el memorialista - sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso de 2002.” � Corte Constitucional, sentencia SU 047 de 1999. � Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 1 de octubre de 2009, ya citado.

“Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretación de la norma superior tenga efectos retroactivos.” PAGE 1