CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29631 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.29631 Acta No. 37 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ARTURO MONTOYA TABARES en nombre propio y como beneficiario de la causante CONSUELO HOYOS DE MONTOYA contra la recurrente y el MUNICIPIO DE BELLO ANTIOQUIA.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a las citadas entidades para que se les condene a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente de origen profesional con sus mesadas causadas, adicionales debidas y sus incrementos legales y los intereses moratorios. Subsidiariamente, solicitó, la pensión de sobrevivientes de origen común con sus mesadas causadas adicionales debidas y sus incrementos legales, al igual que los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que su esposa María Consuelo Hoyos laboró para el Municipio de Bello desde el 11 de agosto de 1992 hasta el 6 de diciembre de 2002 cuando falleció como consecuencia de un accidente de trabajo mientras se desempeñaba como guardiana del Centro de Rehabilitación San Quintín de dicho municipio. Estaba afiliada a la Administradora de Pensiones Horizonte ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Se hicieron las reclamaciones respectivas a ambas entidades sin resultados positivos. Se agotó la vía gubernativa. El demandado BBVA HORIZONTE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. manifestó desconocer la mayoría de los hechos y sostuvo que como el demandante expresó que se trata de un accidente de trabajo, las prestaciones deben estar a cargo de la administradora de riesgos profesionales a la cual estaba inscrita la trabajadora.

Propuso las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y prescripción El Municipio de Bello aceptó como ciertos la mayoría de los hechos, pero negó que la muerte de la trabajadora fuera a causa o con ocasión del servicio, pues la misma acaeció por fuera de su sitio y hora de trabajo. Anotó que desde el 1 de enero de 2001 hasta el momento de su fallecimiento estuvo afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones perentorias de subrogación legal de la pretensión, pago, inexistencia de la obligación por parte del Municipio de Bello. Suratep S. A. llamado como litis consorcio necesario manifestó desconocer la mayoría de los hechos y anotó que las pretensiones son antagónicas, pues son dos riesgos con orígenes totalmente diferentes, y por lo tanto no son acumulables.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, falta de requisitos de causalidad y ocasionalidad. Mediante sentencia del 9 de agosto de 2005 el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, condenó al Municipio de Bello a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el 6 de diciembre de 2002, al igual que los intereses moratorios y el retroactivo desde el 6 de diciembre de 2002 hasta el 31 de agosto de 2005.

Absolvió a Horizontes S.A. y a Suratep S.A. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del Municipio de Bello, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 31 de enero del 2006, modificó el fallo del juzgado, para establecer que es BBVA HORIZONTE Y CESANTÍAS S.A. el sujeto obligado a responder por la pensión de sobrevivientes.

Absolvió, consecuentemente, al Municipio de Bello. Lo confirmó en lo demás. El Tribunal, luego de precisar los hechos acreditados en el proceso y con fundamento en el documento visible a folios 119 a 126, señaló, que el Municipio de Bello ha estado cumpliendo con los aportes a la seguridad social en pensiones, a pesar de la mora en que pudo haber incurrido pues la misma quedó purgada de acuerdo con lo expuesto por la propia aseguradora en dicho documento, y en consecuencia es ella la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes en virtud de la subrogación. Aclaró, que esas cotizaciones comprenden a todos los empleados, pues lo contrario equivale a que la aseguradora pueda jugar con dicha cotización a su arbitrio, para determinar, a dedo, cuál empleado es o no destinatario de la respectiva cotización. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “V. ALCANCE DE LA IMPUGNAClON: 5. Pretendo con esta demanda se case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de Enero de 2006, en el juicio seguido por CARLOS ARTURO MONTOYA TABARES contra la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y OTRAS, en cuanto modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello Antioquia, mediante la cual se absolvió a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. de todas y cada una de las peticiones de la demanda y se condenó al MUNICIPIO DE BELLO al reconocimiento y pago al demandante de la pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, causada desde el 6 de diciembre de 2002 a favor del demandante, así como los intereses moratorios por valor de $4.313.266 y el retroactivo pensional por valor de $13.660.000 causado desde el 6 de Diciembre de 2002 y hasta el 31 de Agosto de 2005 y convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia debe confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello Antioquia de fecha 29 de Agosto de 2005.

VI. MOTIVOS DE CASACIÓN CARGO ÚNICO: Enunciación del cargo: Acuso la sentencia recurrida por la vía indirecta y aplicación indebida del Art. 39 del Decreto 1406 de 1999, así como el Art. 18 del Decreto 1818 de 1996, el Art. 8° del Decreto 1642/45, los Arts. 12 y 13 del Decreto 1161/94, en relación con el literal h) Art. 14 del Decreto Reglamentario 656/94 y Art. 23 del Decreto Reglamentario 656/94, aplicación indebida que se originó en errores evidentes de hecho que fueron cometidos por el Tribunal a causa de la errónea apreciación de unas pruebas que lo llevaron a aplicar indebidamente el Art. 39 de la Ley 100/93 literal a), en armonía con lo dispuesto por el Art. 73 de la misma ley.

Demostración del cargo: El sentenciador de segunda instancia incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el MUNICIPIO DE BELLO ANTIOQUIA se encontraba al día en los aportes para los riesgos de IVM, a la fecha del fallecimiento de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA 6 de Diciembre de 2002. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el 6 de Diciembre de 2002 el MUNICIPIO DE BELLO no se encontraba al día en el pago de las cotizaciones para los riesgos de IVM que correspondían a la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que un acuerdo suscrito entre BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. y el MUNICIPIO DE BELLO con posterioridad a la fecha de fallecimiento de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA, permitía considerar que el MUNICIPIO DE BELLO había cotizado para los riesgos de IVM por cuenta de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA en el momento de su fallecimiento. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el acuerdo entre BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. y el MUNICIPIO DE BELLO fue celebrado con posterioridad a la muerte de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA 6 de Diciembre de 2002, por lo que de ninguna manera podía considerarse que en esa fecha el MUNICIPIO DE BELLO se hallaba al día en los aportes para los riesgos de IVM correspondientes a la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA.

Los errores evidentes de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, se fundamentan en la errónea apreciación del acuerdo celebrado entre BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. y el MUNICIPIO DE BELLO, para que ésta última entidad cubriera los aportes para los riesgos de IVM de sus trabajadores, pero que no incluía a la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA porque el acuerdo se celebró con posterioridad al 6 de Diciembre de 2002, fecha en la cual había fallecido la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA y en consecuencia el MUNICIPIO DE BELLO se encontraba en mora de las cotizaciones para los riesgos de IVM, por lo que el acuerdo posterior no incluía a la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA como erróneamente lo apreció el Tribunal y si tenemos en cuenta que en el caso del afiliado muerto ciertamente se exige, tal como lo manda el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, que remite a los requisitos establecidos en el artículo 46 y 48 de la misma ley —antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003-, que el afiliado se encuentra cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o que el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Ambos requisitos para el presente caso aparentemente no se cumplen, ya que la codemandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías para la fecha del deceso —Diciembre 6 de 2002- no había percibido los aportes correspondientes a los riesgos de IVM desde la fecha de su afiliación Ago. 11/92, pero el MUNICIPIO DE BELLO si había descontado a la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA el valor de esos aportes pero no había hecho entrega de los mismos a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. El Tribunal apreció el acuerdo a que nos hemos referido bajo los siguientes términos: “La Empresa Municipio de Bello, con número de Nit 890980112 ha realizado la cotización y pago de aportes al Sistema de Seguridad social establecidos en la Ley 100 de 1993 para trabajadores que se encuentren afiliados al Fondo de Pensiones, -Corresponde al período comprendido entre 1994/04/01 y 2005/06/16 detallados en la siguiente relación ” (Folios 119 a 126) «Ello debe llevamos a inferir que el Municipio de Bello ha estado cumpliendo con los aportes a la seguridad social en pensiones; lo anterior, a pesar de la mora en que la pudo incurrir, dicho retardo, empero, quedo purgado de acuerdo con lo expuesto por la propia aseguradora en aquel documento.

Por lo tanto, es ésta la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes reconocida al Sr. Montoya Tabares en virtud de los efectos que sobre tal asunto tiene la subrogación.” Si analizamos el documento de folios 119 a 126, no encontramos de ninguna manera que se pueda deducir de ese documento que la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA estuviera incluida en los aportes para los riesgos de IVM contemplados en la relación de ese documento, pero lo que si es claro es que esos aporte corresponden a personal que se encontraba vinculado el 16-06-05 al MUNCIPIO DE BELLO y en esa fecha la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA ya había fallecido como se encuentra plenamente probado en el expediente, hecho que ocurrió el 6 de Diciembre de 2002, por lo tanto de ninguna manera podía apreciarse este documento en la forma que lo hizo el Tribunal, o sea como una prueba plena de la cotización para los riesgos de IVM de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA al momento de su fallecimiento, es decir hubo una errónea apreciación del documentos a que nos hemos referido.

El acuerdo en que se fundamenta el Tribunal para condenar a mi representada y absolver al MUNICIPIO DE BELLO, es un acto jurídico complejo, por ello también debemos analizar los documentos de folios 58 a 70 que son mencionados por el Tribunal como elementos constitutivos de la purga de la mora en que hubiera incurrido el MUNICIPIO DE BELLO, al no haber cotizado para los riesgos de IVM en la fecha en que ocurrió el fallecimiento de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA, en efecto, la parte más importante de esos documentos se encuentra a folio 59 del expediente, en donde aparece la primera orden de pago expedida por la Tesorería General del MUNICIPIO DE BELLO a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. por $20.000.000 y allí claramente se expresa como fecha de pago al 19 de Mayo de 2003, indudablemente el Tribunal apreció erróneamente esta documental que forma parte del acuerdo a que hemos hecho referencia y que según el Tribunal purgó la mora, no era posible llegar a la conclusión que llegó el Tribunal ya que la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA falleció el 6 de Diciembre de 2002 y el MUNICIPIO DE BELLO solo inicia el pago de cotizaciones para los riesgos de IVM en Mayo 19 de 2003, lo cual nos está indicando que desde la fecha de afiliación de la mencionada señora a los riesgos de IVM en BVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS y hasta la fecha de su fallecimiento —Dic. 6/2002- el MUNICIPIO DE BELLO nunca cotizó para los riesgos de IVM por lo que no se cumplieron de ninguna manera como ya lo señalé, los requisitos establecidos en el Art. 73 de la Ley 100/93 remite a los requisitos establecidos en el articulo 46 y 48 de la misma ley —antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003-, que el afiliado se encuentra cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o que el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Es indudable que la apreciación del H. Tribunal sobre el acuerdo de pago de las cotizaciones para los riesgos de IVM de los trabajadores del MUNICIPIO DE BELLO, sólo puede tenerse en cuenta para aquellos que se encontraban vivos a partir del 19 de Mayo de 2003, fecha en que se inicia el pago de las cotizaciones para los riesgos de IVM, pero de ninguna manera puede dársele retrospectividad a ese acuerdo en una situación definida en el tiempo como lo era la muerte de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA causante de la pensión de sobrevivientes en este proceso, si el Tribunal no hubiera apreciado erróneamente en la forma que hemos explicado exhaustivamente, lo que él denomina un acuerdo entre el MUNICIPIO DE BELLO y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A., no habría podido aceptar la subrogación de la obligación pensional de la señora MARIA CONSUELO HOYOS DE MONTOYA afiliada que podía generar la pensión de sobrevivientes que reclama su cónyuge el señor CARLOS ARTURO MONTOYA TABARES, en consecuencia su correcta apreciación llevará a esa H. Corporación a casar la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de Enero de 2006, mediante la cual se condenó a mi representada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. al reconocimiento y pago al demandante de la pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, causada desde el 6 de diciembre de 2002 a favor del demandante, así como los intereses moratorios por valor de $4.313.266 y el retroactivo pensional por valor de $13.660.000 causado desde el 6 de Diciembre de 2002 y hasta el 31 de Agosto de 2005 y también la condenó en costas para una vez convertidas en tribunal de instancia, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello que condenó al MUNICIPIO DE BELLO a las mismas condenas que el Tribunal impuso a mi representada dejando sin costas el proceso para la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S. A.” (Folios 10 a 15).

No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste toda la razón al recurrente en cuanto a que no se cumple con los requisitos legales para que BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. asuma el pago de la pensión de sobrevivientes que se solicita en el presente proceso. En efecto, consta en el expediente que el Municipio de Bello afilió a la causante a dicha entidad de seguridad social, pero no pagó ninguna cotización, como consta en el documento visible a folio 118, donde la demandada manifiesta “De igual manera, nos permitimos informar que la señora CONSUELO HOYOS DE MONTOYA no presenta aportes para pensión obligatoria por parte del empleador MUNICIPIO DE BELLO, con anterioridad a la fecha del fallecimiento, es decir, al 6 de diciembre de 2002.” Es pertinente recordar lo que al respecto ha dicho esta Sala.

“Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones.

La consecuencia de la falta de afiliación por más de 26 años sería la pérdida del derecho a la pensión de vejez ante las administradoras de pensiones, pues de haberse efectuado las cotizaciones respectivas el demandante habría reunido la densidad de contribuciones necesarias para acceder a la protección de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.” (Rad. 21541 – 9 de marzo de 2004).

Sostiene, además, el Tribunal, que la mora en la que pudo incurrir el Municipio en el pago de los aportes a la seguridad social, quedó purgado de acuerdo con lo expuesto por la propia aseguradora en el documento visible a folios 119 a 126. Pero, a folios 59 a 70 del expediente aparecen las ordenes de pago a Horizonte, y la primera corresponde al 20 de febrero de 2003, por valor de veinte millones, por concepto de la primera cuota del “convenio de pagos registros de los años 2000-2002 Cancela Abril/mayo/junio/julio/00 y abona a Agosto/00 $2.724.808” (Folio 65).

Es decir, que cuando se hizo el primer pago la señora María Consuelo Hoyos de Montoya ya había fallecido, y en consecuencia mal podía estar cobijada por dichos pagos. Es importante aclarar, que la Sala acude a ese documento, en atención a que el mencionado acuerdo de pago no aparece en el expediente, cuando el Municipio demandado estaba en la obligación de aportarlo para demostrar que había cumplido con la obligación de cotizar.

Por esta razón no se entra a dilucidar la validez de la inferencia del Tribunal acusada por el censor según la cual un acuerdo de pago tiene la virtualidad de purgar la mora. En consecuencia el cargo prospera. Como se observa una evidente irregularidad en el manejo de la gestión de la seguridad social de los empleados del municipio demandado, se ordena la expedición de copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, Delegada en Asuntos Laborales para los fines pertinentes.

Sin que se requieran otras consideraciones, en instancia se confirmará el fallo del juzgado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2006, en el proceso seguido por CARLOS ARTURO MONTOYA TABARES contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y el MUNICIPIO DE BELLO ANTIOQUIA.

En sede de instancia CONFIRMA el fallo del Juzgado Laboral del Circuito de Bello, de fecha 29 de agosto de 2005. Se ordena expedir copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, Delegada en Asuntos Laborales, para los fines pertinentes. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria