CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29.629 ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA Proceso No 29629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.162 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). VISTOS Sería del caso examinar si la demanda de casación que presentó el defensor del señor ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha reúne los requisitos que para su admisión exige el estatuto procesal penal, si no fuera porque aparece evidente que antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, que impide hacer cualquier pronunciamiento diverso al de su declaratoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de agosto de 2000, el doctor Pedro Pablo Ballén Bernal, obrando en calidad de delegado para asuntos penales de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, formuló denuncia penal contra el señor ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA como representante legal de la sociedad PISOS, PISOS Y PISOS LTDA. con domicilio en la misma ciudad, por la presunta comisión del delito de “ responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA ” previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 que adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998.

La denuncia precisó que mediante aviso de cobro radicado con el No. 030.171.11146 del 18 de febrero de 2000, la DIAN comunicó al obligado que contaba con un mes de plazo para cancelar la declaración sin pago del impuesto sobre las ventas identificada con el título No. 2324201062375 por valor de $983.000 y las declaraciones igualmente sin pago de la retención en la fuente No. 2324201061041, 2324201061348, 2324201061590, 2324201062082, 2320201062076, 5106305002223, 2324201062530, 0119107057770, 2324201062956, 0119107058096, 2324201064490, 2324201064714, por la suma de $599.000, $448.000, $1.124.000, $1.603.000, $636.000, $394.000, $468.000, $374.000, $830.000, $605.000, $1.010.000 y $424.000, respectivamente.

El período en que dichas declaraciones dejaron de ser recaudadas fue entre el 21 de agosto de 1997 y el 21 de agosto de 1998. A pesar del requerimiento efectuado por la administración tributaria, el 23 de junio de 2000, el sistema de cuenta corriente de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá reportó el no pago de dichos títulos.

Mediante resolución del 29 de septiembre de 2000, la Fiscalía 200 Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación contra el señor ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA. El 1º de febrero de 2002, después de haber sido emplazado, fue declarado persona ausente. El 30 de abril del mismo año, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 del Código Penal, la cual surtió ejecutoria el 17 de mayo siguiente.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 4 de octubre de 2002 y la de juzgamiento, el 28 siguiente, ante el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá. Mediante sentencia del 21 de enero de 2003, el procesado fue condenado por el referido delito, a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por el valor de $9.498.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Una vez “ ejecutoriado ” el fallo, el proceso fue enviado al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El 1º de octubre de 2004, se produjo la captura de ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA y a petición de la Procuraduría Judicial II Penal 171 de Bogotá se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia realizada el 21 de enero de 2003.

Contra el fallo condenatorio, la defensa interpuso recurso de apelación, pero la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha –actuando en cumplimiento de la medida de descongestión prevista en el artículo 9º del Acuerdo 3430 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- lo confirmó en sentencia del 24 de mayo de 2007.

Posteriormente, la defensa del procesado solicitó la declaración de prescripción de la acción penal, pero mediante auto del 16 de octubre de 2007, fue negada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Incoado el recurso de reposición contra esta providencia, la referida Sala dispuso no reponer su decisión en auto del 26 de noviembre siguiente.

El defensor de ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. El asunto fue remitido a la Corte, arribando a la secretaría de esta Corporación el 16 de abril de 2008 para desatar el recurso incoado por la defensa. CONSIDERACIONES 1. Declaración de prescripción de la acción penal cuando opera antes de la sentencia de segunda instancia. Correspondería a la Sala pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada, sino fuera porque advierte que el fenómeno jurídico de la prescripción operó antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia. La Corte había venido sosteniendo que cuando el fenómeno prescriptivo operaba antes de que se dictara el fallo de segundo grado, la ruta de ataque en casación debía ser la de la nulidad.

Así mismo, cuando la afectación del debido proceso no era advertida por el recurrente en sede de casación, lo procedente para la Sala era casar el fallo de segundo grado con fundamento en la declaración de nulidad de la actuación, pues la sentencia así proferida carecía de validez, ya que resultaba ostensible la irregularidad sustancial del funcionario judicial al dictar un fallo respecto del cual había fenecido la oportunidad para que el Estado ejerciera su potestad sancionatoria No obstante, acudiendo al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y en atención a que extinguida la acción penal por virtud del mero transcurso del término prescriptivo, la Corte pierde la facultad de dictar fallo de reemplazo, la Sala recientemente optó por declarar la prescripción sin acudir a la casación de oficio y cesar todo procedimiento por el reato investigado.

Dijo en esta oportunidad: “(…)en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la síntesis procesal, la prescripción de la acción penal respecto del delito objeto de acusación y juzgamiento, se configuró antes de la sentencia condenatoria de segunda instancia, circunstancia que pasó desapercibida para el respectivo Tribunal, así como para el demandante quien no ataca el fallo por dicho aspecto.

Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento.

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada”.

Así las cosas, lo procedente cuando la prescripción se produce antes de que se dicte ilegalmente el fallo de segundo grado es declararla de plano y cesar el procedimiento por el delito investigado. 2. Extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal de 2000, el delito de omisión del agente retenedor y recaudador tiene fijada una pena máxima de seis (6) años de prisión. Según lo establecen los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, no puede ser inferior a 5 años.

Además, el inciso 5º del artículo 83 ibídem, señala que el término prescriptivo para el “ servidor que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella ” se aumentará en una tercera parte. En este caso, corresponde a la Corte determinar si la acción penal por el delito por el que se procede –omisión del agente retenedor o recaudador-, prescribió en el término mínimo de 5 años o, si como seguidamente a la sentencia de segunda instancia, lo estimó el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver una solicitud de nulidad formulada por la defensa del procesado, ella prescribe el 17 de enero de 2009, es decir, en el término de 6 años y 8 meses por tratarse de un particular que transitoriamente cumplió funciones públicas.

Para resolver el asunto, pertinente resulta recordar que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador fue tipificado por la Ley 599 de 2000, en el artículo 402, como un punible autónomo sin sujeto activo cualificado, con pena de prisión de 3 a 6 años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Antes de ello, y para la época de la comisión del delito (21 de agosto de 1997 al 21 de agosto de 1998) estuvo vigente el artículo 22 de la Ley 383 del 10 de julio de 1997 que dispuso adicionar el artículo 665 del Estatuto Tributario con la conducta denominada “ Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA ”, que para efecto de las sanciones penales remitía a las previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación. Esta norma fue modificada por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 en el sentido de establecer la falta de responsabilidad penal cuando “ el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas ”.

A su turno, el injusto de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 establecía una pena de 6 a 15 años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado. Si esta suma no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Si en cambio, superaba los 200 salarios, la pena se aumentaba hasta en la mitad.

Evidentemente, para la época de la comisión del hecho punible tal y como fue previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario ( Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA), al particular que actuaba como agente retenedor o recaudador se le comunicaba la condición de servidor público, pues las sanciones penales dispuestas por infringir la ley fueron las establecidas para el delito de peculado por apropiación, punible con sujeto activo cualificado: el servidor público.

Por expresa disposición del máximo órgano de control constitucional esta norma fue declarada exequible mediante sentencia C-1144 del 30 de agosto de 2000, manteniendo su vigor hasta la entrada en vigencia del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que determinó sanciones penales menos drásticas que las establecidas con la norma anterior, pues según lo motivó el legislador no era posible efectuar el mismo juicio de reproche al servidor público que se apropia de un dinero de la administración pública que al particular cuyo deber de lealtad tiene menor intensidad.

Ciertamente, con la expedición de la Ley 599 de 2000, el legislador quiso minimizar la responsabilidad del particular que funge como agente retenedor o recaudador tributario. Así lo expresó, en la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000: “ Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión de agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público quien tiene un especial deber de lealtad con la administración ”.(Subrayas fuera del texto original).

Si la intención del legislador fue graduar atenuadamente la pena a imponer a quienes en la oportunidad legal omitieran cancelar el valor recaudado o retenido por concepto de los impuestos sobre las ventas y retención en la fuente, atendiendo la diferencia entre la condición de particular y servidor público, confiriendo con ello, un trato punitivo más benigno al agente, para la Sala no cabe duda que el operador judicial no puede derivar una consecuencia jurídica que para efecto de la prescripción de la acción penal agrave la situación del procesado.

La Sala no desconoce que el particular que retiene o recauda los referidos dineros está transitoriamente cumpliendo una función pública. Tal criterio ha sido consistentemente sostenido por esta Corporación; sin embargo, el desempeño del particular como intermediario entre el contribuyente y el Estado no lo convierte necesariamente en servidor público máxime cuando el agente retenedor puede tener esta calidad o ser un particular, sólo que en el primer caso responde penalmente conforme al artículo 402 de la Ley 599 de 2000, tipo penal específico para particulares y en el segundo, por peculado por apropiación. Así mismo, pertinente resulta recordar que la razón que justifica el incremento en el término prescriptivo para los servidores públicos es “ la dificultad que se puede presentar para descubrir e investigar delitos cometidos por esa clase de servidores, quienes pueden aprovecharse de su posición para obstruir la investigación y destruir pruebas, situaciones que justifican ampliar el término de prescripción por supuesto para las conductas cometidas en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas o de su cargo, sin que sea factible extenderla a otras circunstancias ”.

Evidentemente, el particular que transitoriamente es tenedor de los dineros de propiedad de la administración por haber sido retenidos o recaudados del contribuyente y deja de entregarlos a la administración tributaria en las fechas indicadas por ella, no tiene posibilidad alguna de encubrir, distorsionar o entorpecer la investigación penal, pues no goza de ningún privilegio o investidura que así se lo permita.

Así las cosas, forzoso es concluir que la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, prescribe en el término de 5 años, y no, en el de 6 años y 8 meses, por cuanto, se insiste, no se trata de un servidor público. La declaración de prescripción, así concebida recientemente fue realizada en un caso similar por la Sala de Casación Penal en proveído del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28412), decretando la cesación de procedimiento respectiva.

Dijo en esa oportunidad: “En el presente caso, el procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ fue acusado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal de 2000. Dicha norma adscribe como sanción una pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años, de manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de seis (6) años durante la fase de instrucción, y de cinco (5) años durante la etapa del juicio.

La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002), si se toma en cuenta que en esa fecha se aceptó el desistimiento del recurso de apelación promovido por la defensa según constancia que sobre dicho particular corre a folio 209 del cuaderno número 2. Contados desde entonces los cinco (5) años para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, se constata que se cumplieron el 31 de julio de 2007, esto es, con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia lo que tuvo lugar el 11 de mayo de 2007, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (19 de septiembre de 2007)”.

Por manera que, en este asunto, objetivamente se observa que la resolución de acusación quedó en firme el 17 de mayo de 2002 –notificación por estado-, a partir del siguiente día, se empezó a contabilizar el término de prescripción que concluyó el pasado 17 de mayo de 2007, fecha para la cual no se había dictado la sentencia de segunda instancia (24 de mayo de 2007) y por supuesto, el proceso no había sido allegado a la Secretaría de esta Corporación, a donde fue enviado por el Tribunal Superior de Bogotá en virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA, sin que advirtiera, como le correspondía, la necesidad de declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en ese estado de la actuación. En ese orden, la continuación del ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, torna la actuación posterior en inválida.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciar sobre la admisibilidad de la demanda de casación y, en su lugar, declarará prescrita la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y, ordenará cesar todo procedimiento contra el señor ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA. Por último, ante la evidencia de eventuales dilaciones injustificadas, fundamentalmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor y recaudador por el que fue procesado el señor ECK MANUEL IGNACIO RIVERA ALDANA, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento. Segundo. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Contra este auto procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 41 investigacion � Folio 64 instrucción. � Folio 8 juicio � En este sentido ver auto del 4 de mayo de 2006.

Radicado 25.422. � Ver auto del 15 de mayo de 2008. Radicado. 29.486. � Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. Nº 8690. � Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. Nº 17466. � Ver autos del 16 de octubre y 26 de noviembre de 2007. Folios 69-73 y 100-105 del cuaderno 4 del expediente. � La sentencia C-1144 de 2000, precisó: “Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación”. � Ver Gaceta del Congreso No. 139 del 6 de agosto de 1998.

Pág. 17 � El punto fue estudiado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 4 de mayo de 2006. Radicado. 22.902. � Inclusive, para efecto de la inhabilidad intemporal del servidor público establecida en el artículo 122 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en sentencia C-652 de 2003 distinguió entre los agentes retenedores o autoretenedores particulares y servidores públicos, definiendo que los de la primera condición no pueden ser sujetos de la referida inhabilidad, pues ella sólo puede imponerse a los segundos. � Ver sentencia del 1º de junio de 2006.

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