CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 34 Expediente 29629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29629 Acta No. 72 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia del 7 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARTHA EUGENIA ALVAREZ SERNA contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES MARTHA EUGENIA ALVAREZ SERNA, actuando en nombre propio, demandó a PORVENIR S. A. - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que se declare que tiene derecho a la pensión de “sobrevivientes…”. En consecuencia, se le condene a pagarle la “INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA”, con todos los reajustes y beneficios de ley.

Pide condena en costas. Afirma que hace aproximadamente 24 años inició relación sentimental bajo el mismo techo con JAIRO DE JESÚS ACEVEDO ARANGO, convivencia que se extendió hasta el fallecimiento de éste, habiendo procreado a IBELL ADRIANA ACEVEDO ALVAREZ, de 20 años de edad; que el ISS mediante Resolución 12243 del 26 de septiembre de 2001, le negó la pensión, con el argumento de que el reconocimiento correspondía a PORVENIR, entidad que le exigió la declaración judicial de compañera permanente, y el trámite sucesoral donde le adjudicaran la indemnización sustitutiva, no siendo procedente tal exigencia; que fue la persona que compartió bajo el mismo techo y lecho con el causante, habiéndolo asistido moral y afectivamente (fls.2 a 5 cuaderno 1).

PORVENIR se opuso a las pretensiones de la demanda; no admitió los hechos y aclaró que la actora no reúne los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión suplicada, amén de que cuando ocurrió el deceso, el causante no estaba afiliado a la Seguridad Social. Propuso las excepciones de falta de competencia, falta de causa y buena fe (fls.23 a 28).

La primera instancia terminó con sentencia de 11 de octubre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, condenó a PORVENIR a devolver a la demandante los saldos de la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional del causante. Las costas las impuso a la “demanda” sic- (fls.75 a 78 cuaderno 1).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el ad quem por providencia de 7 de marzo de 2006, revocó la del Juzgado, condenando a PORVENIR a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de marzo de 2000, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, los aumentos legales, demás derechos de los pensionados incluidas las mesadas adicionales, fijando la mesada para el 2006 en $408.000.

Impuso las costas de la primera instancia a la demandada, y no las fijó en la alzada (fls.101 a 112). Sostuvo que conforme a los documentos de folios 59 a 61 aportados al proceso por el ISS, el causante cotizó 362 semanas entre el 20 de febrero de 1975 y el 21 de junio de 1990, por lo cual era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa, tal como lo ha decidido en varias oportunidades en casos similares, con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, partiendo de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte de 13 de agosto de 1997, sin indicar su radicación, de la que copió apartes pertinentes.

Agregó que tal principio también es aplicable en tratándose de afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual se apoyó en la sentencia de la Corte de 22 de noviembre de 2004, radicado 23387, que reprodujo en algunos de sus apartes, para concluir que en el presente caso se cumplían las exigencias referidas y consiguientemente procedía condenar a la demandada a pagar la pensión suplicada a partir del 15 de marzo de 2000, los aumentos y las mesadas adicionales.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR, pretende “…se case el fallo acusado”. Luego pide “…la revocatoria de la sentencia del juez a quo…”, para que, en instancia, “…decida lo pertinente sobre la devolución del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante Acevedo Arango” (folio 24, cuaderno 2). Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado.

UNICO CARGO Afirma que la sentencia: “…aplicó indebidamente los artículos 6°, literal b), 25, literal a), y 26 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política”. Agrega que “…Dejó de aplicar los artículos 73 y 74, 46 numeral 2°, literales a) y b), 48, 77 y 78 de la citada Ley 100 de 1993, 31 del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887 y 1°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política”.

En su desarrollo manifiesta que es propio del Estado de derecho que las personas conozcan con absoluta certeza los derechos que les consagra la legislación, en todos y cada uno de los diversos aspectos relacionados con su vida jurídica, por lo que para que exista ésa “certidumbre”, deben concurrir reglas claras. Que por ello, dos son las entidades encargadas de ejecutar dicha tarea: la rama legislativa para crear la norma y la jurisdiccional para entenderla y aplicarla a cada caso, por lo que está vedado a la “justicia” crear o dar vida a disposiciones que fueron sustituidas, tal como lo establece el artículo 230 de la Constitución Política, que reproduce, al igual que copia el 2° de la Ley 153 de 1887.

Agrega que el ad quem halló demostrado que el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permite aseverar que esos eran los preceptos aplicables al caso, y no el Decreto 758 de 1990, como desacertadamente lo decidió el Tribunal, pues si bien el artículo 53 de la Constitución Política establece un principio de favorabilidad, no lo es menos que el 230 ibídem exige a los jueces someter sus decisiones al imperio de la ley, lo que por su puesto restringe el entendimiento y alcance que se le pueda dar a tal principio.

Que las preceptivas aplicables son los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, dado que tal como lo encontró acreditado el ad quem, ACEVEDO no se hallaba cotizando a la demandada cuando falleció. Que por ello, no era jurídicamente posible condenar a PORVENIR al reconocimiento de la pensión. LA RÉPLICA Manifiesta que al momento del fallecimiento el 15 de marzo de 2000, el causante se encontraba afiliado a PORVENIR desde el 1° de abril de 1996, por traslado del ISS.

Que a 1° de abril de 1994, ACEVEDO ARANGO reunía aproximadamente 419 semanas, lo que imponía la aplicación del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el principio de favorabilidad. Reproduce los pronunciamientos de esta Sala de la Corte de 13 de agosto de 1997, radicación 9758 y 15667 de 5 de septiembre de 2001.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previamente precisa la Sala que el alcance de la impugnación es confuso, puesto que solicita se case el fallo acusado y, luego, se revoque “…la sentencia del juez a quo…”, para que en “…sede de instancia decida lo pertinente sobre la devolución del saldo…”, cuando es sabido que no es función de la Corte, en sede casación, revocar la sentencia de primer grado.

Dispensando la anterior imprecisión, al abordar de fondo el estudio de la acusación propuesto por la vía de puro derecho, se precisa que no se discute el supuesto fáctico hallado por el Tribunal, y sobre el cual no hay controversia, en el sentido de que de conformidad con la prueba documental enviada por el ISS, el causante cotizó 362 semanas desde su primera afiliación el 20 de febrero de 1975 y hasta el 21 de junio de 1990.

El tema central se contrae a determinar si el Tribunal se equivocó al dar aplicación a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en lugar del 46 y 74 iniciales, 48, 73 y 78 de la Ley 100 de 1993, como lo sostiene la censura. El fallador de alzada consideró procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dado que se acreditó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante ACEVEDO ARANGO reunió 362 semanas de cotización, lo que conforme a los pronunciamientos reiterados de esta Sala de la Corte en torno al punto, le daba el derecho a la demandante de acceder a la pensión suplicada, en aplicación de los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990.

En ese orden, se tiene que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, prevé: “ “REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a)…. b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez…”.

Y el artículo 25 ibídem, preceptúa: “Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común…”.

Así las cosas, surge evidente que el ad quem no infringió las disposiciones enlistadas en el cargo, y por consiguiente no incurrió en el desatino jurídico que le enrostra la recurrente. En efecto, a pesar de que ACEVEDO ARANGO falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la normatividad que gobierna el asunto son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, le conceden a la actora el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.

Todo, porque ACEVEDO ARANGO, en su existencia sufragó más de 300 semanas en su primera afiliación al ISS, entre el 20 de febrero de 1975 y el 21 de junio de 1990, exigencia que prevén los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, con vigencia a partir del 11 de abril de dicha anualidad, antes reproducidos. En torno al punto, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio en diversos pronunciamientos mayoritarios, que como no hay lugar a variarlos, sirven las reflexiones expuestas en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posición ratificada, entre otras, en las de 15 de mayo, y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y de 12 de marzo de 2007, radicación 29857, cuyo texto es: “…las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la presente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Ahora bien, el ad quem para revocar la decisión absolutoria de primer grado en torno a la pensión suplicada, se apoyó en los documentos enviados por el ISS al juzgado, como cuando adujo que “De conformidad con la prueba documental aportada al proceso,…que reposa entre los folios 59 a 61,…encontró que…JAIRO DE JESÚS ACEVEDO ARANGO presentó las novedades que allí señala.

La Sala una vez efectuada la sumatoria…, le dio un total de 362 semanas,…”, lo que imponía a la censura un eventual ataque por la vía de los hechos, teniendo en cuenta que se trata de análisis de carácter fáctico. En el mismo orden, el fallador de segundo grado al punto del no cumplimiento de las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero sí de los requisitos consagrados en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se valió de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte al rededor del tema, de 13 de agosto de 1997, sin indicar su radicación, 5 de agosto de 2001, radicado 15667, 8 de septiembre y 22 de noviembre de 2004, radicación 22584 y 23387, respectivamente, lo que asignaba a la impugnante un eventual cuestionamiento jurídico, tendiente a demostrar el yerro en la adopción de tal criterio jurisprudencial o su equivocada intelección al adoptarlo en el sub judice, teniendo en cuenta que, el ad quem utilizó similares disposiciones a las aplicadas en tales decisiones por la Corte.

En ese orden, la sentencia recurrida continúa incólume soportada en tales supuestos inferidos por el fallador de segundo grado, no cuestionados por la impugnación, dada la presunción de legalidad y acierto que la ampara. En igual sentido, al formular el cargo por la vía de puro derecho, se parte del supuesto que está de acuerdo con las conclusiones fácticas que el sentenciador de alzada halló acreditadas.

Empero, la censura mezcla argumentos de carácter fáctico, como cuando al desarrollar el cargo sostiene que “…en la medida en que Jairo de Jesús Acevedo, en la época de su deceso, no se hallaba cotizando a Porvenir ni lo había hecho dentro del año inmediatamente anterior a su fenecimiento, tal y como lo halló comprobado el sentenciador de segunda instancia”.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada. Así, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de MARTHA EUGENIA ALVAREZ SERNA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas en casación a cargo de la recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 29629 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.29629 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz.

Parte demandada: Fondo de Pensiones Porvenir Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 21