29628(09-11-06) — Corte Suprema

29628(09-11-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o al de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -trescientas semanas cotizadas en cualquier época- Tesis: «En relación con el tema tratado la Sala ha tenido oportunidad de referirse repetidamente, sin que se encuentren nuevos elementos jurídicos que la lleven a modificar su posición doctrinal, es así, como recientemente señaló en un caso en que el afiliado se traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, lo siguiente: "Por consiguiente, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado en su análisis omitió considerar el hecho de que el difundo trabajador con antelación a su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y concretamente para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado y aportando al Instituto de Seguros Sociales, donde había alcanzado a cotizar más de 300 semanas, aspecto que también resulta esencial para desatar la litis. Lo anterior obedeció a que en efecto el juez de alzada no apreció la prueba documental que se denuncia en el primer cargo orientado por la vía indirecta, que corresponde a lo certificado por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 130 a 133, que demuestra que el causante estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social y que entre el 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994 tenía un total de 415,8571 semanas cotizadas, lo que se traduce en que para el 1° de abril de ese año superaba las 300 semanas. Pues bien, establecido este último supuesto fáctico que se dejó de estimar, se colige que el Tribunal se equivocó respecto del marco normativo que debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, tal como el censor lo sostiene en el tercer cargo encaminado por la senda directa, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a los demandantes a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra la exigencia de las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, habida cuenta que no obstante el deceso ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante aportó al régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época y un total de 415 semanas hasta el 30 de junio de ese año, que se incrementaron con las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, debiéndose en este evento efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha adoctrinado la Corte en muchos casos análogos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - La circunstancia de que el causante se traslade del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993 Tesis: «La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social". En relación con el punto tratado la Sala también expreso, lo siguiente en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387: "[...] Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones. En cuanto al aspecto relacionado propiamente con la aplicación, en este asunto, de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes conforme a las exigencias previstas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala tiene una posición definida, recogida en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, .que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, en la que se anotó: Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social -art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAÚL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. “Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”. "El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media Tesis: «En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa. En sentencia del 24 de octubre de 2004, radicada con el número 23159, se dijo: "Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo. De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal". El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera. [...] Si bien en la sentencia atacada se incurrió en una imprecisión cuando se anotó al examinar el aspecto referente a los intereses de mora que tal resarcimiento recayó sobre una prestación que conforme lo tiene definido la jurisprudencia laboral tiene su razón de ser en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tratarse de mora en el pago de pensiones de vejez del régimen de transición, es lo cierto que ello no es más que una apreciación desafortunada que no da lugar a que se case la sentencia recurrida, habida consideración que la pensión de sobrevivientes reclamada se concedió en aplicación expresa del principio constitucional de la condición más beneficiosa, aduciendo en sustento la jurisprudencia de esta Corporación que no acoge la idea de la aplicación del régimen de transición para reconocer la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en que el causante no tiene cotizadas 26 semanas al momento de su muerte o que habiendo dejado de cotizar tampoco reúna esa cantidad de aportes, pero que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenga aportadas más de 300 semanas canceladas en cualquier época, pues su reconocimiento se hace expresamente con sustento en el principio constitucional mencionado. Basta remitirse a lo dicho al resolver el cargo anterior para corroborar lo dicho, pues resulta innecesario volver sobre el mismo tema». CONSIDERACIONES I: La discusión planteada se centra en afirmar que la cónyuge y los hijos menores del afiliado fallecido no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, porque el deceso del causante tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que por tanto las disposiciones aplicables son las propias de este articulado que regulan la materia, específicamente los artículos 73 y 74, en conexión con los artículos 46 y 48. Esta la razón que se aduce para criticar que en este asunto se haya concedido la prestación referida con sustento en los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En relación con el tema tratado la Sala ha tenido oportunidad de referirse repetidamente, sin que se encuentren nuevos elementos jurídicos que la lleven a modificar su posición doctrinal, es así, como recientemente señaló en un caso en que el afiliado se traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, lo siguiente: “Por consiguiente, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado en su análisis omitió considerar el hecho de que el difundo trabajador con antelación a su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y concretamente para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado y aportando al Instituto de Seguros Sociales, donde había alcanzado a cotizar más de 300 semanas, aspecto que también resulta esencial para desatar la litis. “Lo anterior obedeció a que en efecto el juez de alzada no apreció la prueba documental que se denuncia en el primer cargo orientado por la vía indirecta, que corresponde a lo certificado por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 130 a 133, que demuestra que el causante estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social y que entre el 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994 tenía un total de 415,8571 semanas cotizadas, lo que se traduce en que para el 1° de abril de ese año superaba las 300 semanas. “Pues bien, establecido este último supuesto fáctico que se dejó de estimar, se colige que el Tribunal se equivocó respecto del marco normativo que debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, tal como el censor lo sostiene en el tercer cargo encaminado por la senda directa, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a los demandantes a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra la exigencia de las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, habida cuenta que no obstante el deceso ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante aportó al régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época y un total de 415 semanas hasta el 30 de junio de ese año, que se incrementaron con las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, debiéndose en este evento efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha adoctrinado la Corte en muchos casos análogos. “La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social”. En relación con el punto tratado la Sala también expreso, lo siguiente en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387: “(....) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.” En cuanto al aspecto relacionado propiamente con la aplicación, en este asunto, de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes conforme a las exigencias previstas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala tiene una posición definida, recogida en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, .que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, en la que se anotó: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAÚL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. “Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”. \"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. “Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa. En sentencia del 24 de octubre de 2004, radicada con el número 23159, se dijo: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo. “De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. “Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. “Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera. CONSIDERACIONES II: Si bien en la sentencia atacada se incurrió en una imprecisión cuando se anotó al examinar el aspecto referente a los intereses de mora que tal resarcimiento recayó sobre una prestación que conforme lo tiene definido la jurisprudencia laboral tiene su razón de ser en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tratarse de mora en el pago de pensiones de vejez del régimen de transición, es lo cierto que ello no es más que una apreciación desafortunada que no da lugar a que se case la sentencia recurrida, habida consideración que la pensión de sobrevivientes reclamada se concedió en aplicación expresa del principio constitucional de la condición más beneficiosa, aduciendo en sustento la jurisprudencia de esta Corporación que no acoge la idea de la aplicación del régimen de transición para reconocer la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en que el causante no tiene cotizadas 26 semanas al momento de su muerte o que habiendo dejado de cotizar tampoco reúna esa cantidad de aportes, pero que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenga aportadas más de 300 semanas canceladas en cualquier época, pues su reconocimiento se hace expresamente con sustento en el principio constitucional mencionado. Basta remitirse a lo dicho al resolver el cargo anterior para corroborar lo dicho, pues resulta innecesario volver sobre el mismo tema. El cargo, conforme a lo expuesto no prospera; sin embargo no hay lugar a costas, pues no está demostrado que se hayan causado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29628 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29628 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 80 RADICACIÓN No. 29628 Bogotá, D.C., Nueve (09) de noviembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2006, en el proceso instaurado por GLORIA ESPERANZA GÓMEZ RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad CARLOS ANDRÉS, SEBASTIÁN y CAROLINA JARAMILLO GÓMEZ, contra la recurrente.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social convocada al proceso fuera condenada a reconocer y a pagar la pensión de sobrevivientes, originada a raíz de la muerte de origen común del señor Luis Carlos Jaramillo Ríos, a la actora y a sus menores hijos, desde el momento del fallecimiento de su esposo y padre, el 24 de mayo de 2001, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, con la deducción del dinero que les fuera cancelado por concepto de la devolución del saldo en la cuenta de ahorro individual que les hiciera la entidad accionada.

Igualmente se reclaman los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el no pago oportuno de las mesadas pensionales o en su lugar la indexación de las mesadas insolutas. Informan los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el esposo de la actora y padre de los menores en nombre de quienes ésta también actúa, se encontraba afiliado al momento de su fallecimiento al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. por consiguiente esta era la entidad responsable del pago de las prestaciones que se llegaren a causar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Igualmente refieren que la actora a través de la solicitud radicada con el número 4.489 solicitó, para ella y sus menores hijos, el reconocimiento y pago al fondo de pensiones demandado de la pensión de sobrevivientes originada por la muerte de su esposo y padre de sus hijos Luis Carlos Jaramillo Ríos, que les fue negada mediante comunicación del 13 de marzo de 2002 y en su lugar se les concedió la devolución de los saldos de la cuenta de Ahorros individual, por no haber cotizado el causante un total de 26 semanas anteriores a su muerte, sin tener cuenta que durante su vida laboral aportó un total de 454 semanas.

RESPUESTA A LA DEMANDA La administradora de fondos accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de los demandantes argumentando en síntesis que el señor Luis Carlos Jaramillo Ríos no se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, ni acreditó el mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, comprendido entre el 24 de mayo de 2000 y el 24 de mayo de 2001, fecha esta última en la que tuvo ocurrencia su muerte, de manera que no se cumple ninguno de los requisitos previstos en los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, pago y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 2 de septiembre de 2005, el Juzgado séptimo Laboral del Circuito de Medellín condenó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. “PORVENIR S.A.” a reconocer y a pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Luis Carlos Jaramillo Ríos y en representación de los menores CARLOS ANDRÉS, SEBASTIÁN Y CAROLINA JARAMILLO GÓMEZ la pensión de sobrevivientes, en cuantía del 50% para la primera y el otro 50% restante para los hijos menores de ésta.

Igualmente la condenó al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, en cuantía igual a la reconocida como mesada pensional y a reconocer la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectué el pago. Además, dispuso que se compensara la suma de $13.803.540.00 que recibió la demandante a título de devolución de aportes.

Mediante auto de primero de noviembre de 2005 el juzgado del conocimiento aclaró el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que profirió en el proceso aludido en punto a que la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago a la accionante, teniendo presente que la misma se calculará a partir de los cuatro meses siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud de pensión de sobrevivientes.

En segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en su integridad la decisión acusada, incluida la providencia complementaria referida. El juzgador de segundo grado después de referirse al contenido de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 relativo a los requisitos necesarios para la causación de la pensión pretendida y quienes son los beneficiarios del afiliado que fallezca, señaló que correspondía definir si a los demandantes les asiste el derecho reclamado, partiendo de la circunstancia que el causante en este asunto no tenía el número mínimo de semanas, 26 cotizadas en el año inmediatamente anterior a su muerte, aunque acreditó un total de 454 semanas.

Posteriormente precisó que conforme a la jurisprudencia nacional sobre la condición más beneficiosa y con independencia de que se trate de un régimen de pensiones u otro, por cuanto que la accionada alude a que el causante se traslado en el año de 1998 del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual y en éste no es admisible la aplicación de las normas que regulan el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe respetar la situación concreta que tenía el causante antes de entrar en vigencia la mencionada ley y si se reúnen los requisitos exigidos en la norma anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe concederse la prestación solicitada.

Al respecto señaló que conforme al artículo 25 del Acuerdo antes citado se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte por riesgo común, cuando a la fecha de la muerte del asegurado haya reunido el número de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier época, anterior a la muerte del afiliado; requisito que advirtió se cumple en este asunto, habida consideración que el causante cotizó más de 300 semanas, concretamente 450.

En sustento de esta posición se remitió a varias sentencias de esta Sala. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case la sentencia recurrida para que obrando la Corte en sede de instancia revoque la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la parte actora. Con el propósito antedicho la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que no tuvieron réplica.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 6° literal b, 25 literal a y 26 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993 y; 53 de la Constitución Política. Además denuncia la falta de aplicación de los artículos 46 numeral 2°, literales a y b, 48, 77 y 78 de la Ley 100 de 1993; 31 del C.C; 2° de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución. Expresa que en atención a la vía escogida para el ataque se acepta las conclusiones probatorias referentes a que Luis Carlos Jaramillo Ríos falleció el 24 de mayo de 2001; que para esa época ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993 y que, pese a haber cotizado al Sistema General de Pensiones más de 26 semanas, al momento de su defunción no estaba cotizando ni lo había hecho dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

En torno a su inconformidad propiamente dicha, la censura sostiene que estando acreditado que el causante murió ya estando en vigencia la Ley 100 de 1993, es obvio que eran sus preceptos y no otros los que se debían tener en cuenta para definir si a su esposa e hijos supérstites les era o no posible acceder a una pensión de sobrevivientes, pues es claro que por ser la Ley 100 de 1993 posterior al Decreto 758 de 1990 y regular ambos una misma situación jurídica era dicha ley la aplicable en este asunto.

Agrega que aunque lo dispuesto en los artículo 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 resulte repulsivo para el sentenciador de segundo grado eran esas las normas las que debió considerar para absolver a la demandada de las pretensiones de la parte actora. En torno al tema tratado plantea que bajo el pretexto del principio de favorabilidad no le es permitido a un juez, como acontece en este caso, desconocer frontalmente las normas verdaderamente aplicables a los asuntos como el que hoy nos atañe, específicamente los artículos 73 y 74 en conexión con los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, menos aún cuando las normas relativas a la interpretación de las leyes se los prohíben expresamente.

En lo concerniente a la indemnización moratoria impuesta por el Tribunal recuerda que conforme a la doctrina de esta Corporación la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo es aplicable tratándose de pensiones originadas en esa misma Ley 100. En apoyo a esta posición transcribe el artículo 288 de la referida ley. Encuentra al respecto que la decisión del Tribunal de conceder la pensión de sobrevivientes solicitada se fundó en aplicación de normas distintas a la Ley 100 de 1993, de allí que sea válido deducir que el artículo 141 de la Ley 100 no era aplicable para condenar a la empresa al pago de la sanción moratoria en él contemplada, puesto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 288 antes trascrito se acogía en su integridad lo preceptuado en la Ley 100 o no se regía por ésta, sin que sea viable escoger las normas seleccionadas de aquí y allá. SE CONSIDERA La discusión planteada se centra en afirmar que la cónyuge y los hijos menores del afiliado fallecido no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, porque el deceso del causante tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que por tanto las disposiciones aplicables son las propias de este articulado que regulan la materia, específicamente los artículos 73 y 74, en conexión con los artículos 46 y 48.

Esta la razón que se aduce para criticar que en este asunto se haya concedido la prestación referida con sustento en los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En relación con el tema tratado la Sala ha tenido oportunidad de referirse repetidamente, sin que se encuentren nuevos elementos jurídicos que la lleven a modificar su posición doctrinal, es así, como recientemente señaló en un caso en que el afiliado se traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, lo siguiente: “Por consiguiente, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado en su análisis omitió considerar el hecho de que el difundo trabajador con antelación a su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y concretamente para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado y aportando al Instituto de Seguros Sociales, donde había alcanzado a cotizar más de 300 semanas, aspecto que también resulta esencial para desatar la litis.

“Lo anterior obedeció a que en efecto el juez de alzada no apreció la prueba documental que se denuncia en el primer cargo orientado por la vía indirecta, que corresponde a lo certificado por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 130 a 133, que demuestra que el causante estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social y que entre el 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994 tenía un total de 415,8571 semanas cotizadas, lo que se traduce en que para el 1° de abril de ese año superaba las 300 semanas.

“Pues bien, establecido este último supuesto fáctico que se dejó de estimar, se colige que el Tribunal se equivocó respecto del marco normativo que debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, tal como el censor lo sostiene en el tercer cargo encaminado por la senda directa, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a los demandantes a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra la exigencia de las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, habida cuenta que no obstante el deceso ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante aportó al régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época y un total de 415 semanas hasta el 30 de junio de ese año, que se incrementaron con las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, debiéndose en este evento efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha adoctrinado la Corte en muchos casos análogos.

“La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social”.

En relación con el punto tratado la Sala también expreso, lo siguiente en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387: “( ) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.” En cuanto al aspecto relacionado propiamente con la aplicación, en este asunto, de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes conforme a las exigencias previstas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala tiene una posición definida, recogida en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005,.que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, en la que se anotó: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAÚL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “ disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley ”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa.

En sentencia del 24 de octubre de 2004, radicada con el número 23159, se dijo: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

“De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. “Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera.

SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que condujo a su vez a la aplicación indebida del literal 6° literal b), 25 literal a) y 26 del Acuerdo 049 de 1990, 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. Violación legal que condujo a que dejara de aplicar los artículos 73 y 74, 46 numeral 2°, literales a) y b), 48, 77 y 78 y 288 de la Ley 100 de 1993; 31 del Código Civil; 2° de la Ley 153 de 1887, 230 de la Constitución Política, 174 del Código de Procedimiento Civil.

Quebrantamiento legal que anota la censura se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante Luis Carlos Jaramillo Ríos era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “2- Con base en ello, es decir en que el causante Jaramillo Ríos era beneficiario del citado régimen de transición, dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge supérstite y sus hijos estaban legalmente facultados para reclamar una pensión de sobrevivientes fundándose en lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año) y no en lo previsto para tal efecto por la Ley 100 de 1993.

“3- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Gómez Ramírez y sus hijos eran legítimos acreedores del derecho a reclamar una pensión de sobrevivientes”. Dislates fácticos que anota la censura se originaron en la falta de apreciación de la copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Carlos Jaramillo Ríos (fl. 16) y a raíz de la equivocada estimación del informe de cotizaciones del ISS (fls. 11 a 15) y el registro civil de matrimonio.

La censura comienza el desarrollo del cargo con la cita de los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, previa la advertencia referente a que no se está cambiando la vía escogida para el ataque, sino que simplemente se trata de hacer una breve disquisición jurídica que sirva de marco conceptual a la argumentación de la equivocación fáctica denunciada.

Cita en la que se funda para apuntar que será beneficiario del régimen de transición todo varón que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 cuente con 40 o más años de edad o con 15 años de cotizaciones e igualmente es claro que quien pretenda beneficiarse con lo previsto por la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se acoja en su integridad al régimen en ella contenido.

Hecha la precisión referida señala que al examinarse el expediente se halla una copia de la cédula de ciudadanía del señor Jaramillo Ríos, que no fue tenida en cuenta por el Tribunal, en la que consta que su fecha de nacimiento fue el 28 de octubre de 1965 (16) y que también reposa una copia del registro civil de su matrimonio con la señora Gloria Esperanza Gómez, en el que también resulta fácil verificar que Jaramillo Ríos nació en la fecha reseñada.

Pruebas estas de la que deduce que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el afiliado Luis Carlos Jaramillo tan sólo contaba con 30 años cumplidos. En consonancia con lo anterior dice que al examinar los documentos visibles a folios 11 a 14 del cuaderno de instancia se advierte que Jaramillo Ríos no había cotizado durante 15 años, de manera que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste no tenía 40 años cuando entró a regir esta ley, ni había cotizado al sistema 15 años o más, por tanto encuentra demostrado que el causante no era beneficiario del régimen de transición de la mencionada ley, luego mal podían su esposa e hijos pretender que se les concediese una pensión de sobrevivientes basándose en la aplicación de normas que no regulan su situación jurídica.

SE CONSIDERA Si bien en la sentencia atacada se incurrió en una imprecisión cuando se anotó al examinar el aspecto referente a los intereses de mora que tal resarcimiento recayó sobre una prestación que conforme lo tiene definido la jurisprudencia laboral tiene su razón de ser en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tratarse de mora en el pago de pensiones de vejez del régimen de transición, es lo cierto que ello no es más que una apreciación desafortunada que no da lugar a que se case la sentencia recurrida, habida consideración que la pensión de sobrevivientes reclamada se concedió en aplicación expresa del principio constitucional de la condición más beneficiosa, aduciendo en sustento la jurisprudencia de esta Corporación que no acoge la idea de la aplicación del régimen de transición para reconocer la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en que el causante no tiene cotizadas 26 semanas al momento de su muerte o que habiendo dejado de cotizar tampoco reúna esa cantidad de aportes, pero que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenga aportadas más de 300 semanas canceladas en cualquier época, pues su reconocimiento se hace expresamente con sustento en el principio constitucional mencionado.

Basta remitirse a lo dicho al resolver el cargo anterior para corroborar lo dicho, pues resulta innecesario volver sobre el mismo tema. El cargo, conforme a lo expuesto no prospera; sin embargo no hay lugar a costas, pues no está demostrado que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora GLORIA ESPERANZA GÓMEZ RAMÍREZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad CARLOS ANDRÉS, SEBASTIÁN y CAROLINA JARAMILLO GÓMEZ, contra LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29628 Magistrado Ponente: CARLOS ISACC NADER Parte demandada: Fondo de Administración de Pensiones Porvenir S.A. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. La misma que se ve reflejada en la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que consagra intereses de mora para las pensiones de que trata esta ley; si se concede la pensión de sobrevivientes a la luz del artículo 48 ibidem, proceden los intereses sin hesitación; si la prestación se hace derivar del Acuerdo 049 de 1992 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, no resulta evidente que en materia de pensión de sobrevivientes, la de esta normativa sea la del Sistema General de Pensiones.

No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 42