CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 29623 OFIR OCAMPO OTALVARO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 29623 Acta Nº 59. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de febrero de 2006, en el proceso que promovió OFIR OCAMPO OTALVARO contra el recurrente.
ANTECEDENTES OFIR OCAMPO OTALVARO, actuando en su propio nombre y en representación de sus menores hijos KEVIN MATEO y LIZETH KARINA RESTREPO OCAMPO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, como cónyuge supérstite e hijos del causante, Jorge Leoncio Restrepo Rojas, se les reconozca el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales, la sanción por el no pago o indexación, y las costas del proceso.
En los hechos, fundamento de las pretensiones, explicó, que el asegurado Jorge Leoncio Restrepo Rojas, falleció el 12 de diciembre de 2002, por causas de origen no profesional; que convivió con el causante desde la fecha del matrimonio, de cuya unión nacieron los menores Kevin y Lizeth Karina; solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero el ISS se la negó, mediante Resolución 16904 de 29 de septiembre de 2004, con el argumento de que el fallecido no tenía el número de semanas cotizadas exigido por la Ley 100 de 1993; que les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, en atención a los principios de la condición más beneficiosa, por cuanto el afiliado había reunido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que cotizó 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al 1 de abril de 1994.
El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó la condición de asegurado del causante y la negativa a reconocer la pensión solicitada, porque adujo que no se reunían las condiciones de la Ley 100 de 1993 y tampoco las del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la prestación económica reclamada. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas (folios 26 a 28).
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 25 de octubre de 2005, absolvió de las pretensiones invocadas en la demanda. No impuso costas en esa instancia (folio 37 a 44). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y al desatar el recurso de alzada, el ad quem revocó la de primera instancia, y en su lugar, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de diciembre de 2002, en un 50% para la cónyuge supérstite y el 25% para cada uno de los hijos.
Sostuvo el Tribunal, que si bien no se cumplieron con las 26 semanas de que trata la Ley 100 de 1993, era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa, toda vez, que el ISS reconoció, a través de la Resolución 16904 de 29 de septiembre de 2004, que el causante cotizó 327 semanas, de las cuales 2 de ellas se efectuaron en el año inmediatamente anterior a su muerte.
Expresó, así mismo, que “ mirando la historia laboral obrante en el expediente de fls 7 a 10, se desprende claramente que entre los años 1987 y 1992, cotizó 248 semanas, es decir, más de los 150 semanas durante los últimos seis años antes del 01 de abril de 1994, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, luego tienen derecho a la pensión reclamada ”.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el ISS, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida la Corte en sede de instancia, confirme la del a quo. Por la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía y denunciar idénticas disposiciones legales, aun cuando bajo modalidades diferentes.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de “ VIOLAR DIRECTAMENTE, en la modalidad de INTERPRETACION ERRÓNEA, los artículos 6º y 25° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto –Ley 1650 de 1977, el cual fue aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del Decreto –Ley 1650 de 1977.
Igualmente, se incurrió en la infracción antes mencionada de los artículos 13 y 46 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política”. Para demostrar la acusación, señala que como el causante sólo cotizó 248 semanas antes del 1º de abril de 1994, situación que no se discute, la normatividad aplicable no era la contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, sino la Ley 100 de 1993, por lo que conforme a la citada Ley, se han debido efectuar aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, para que los beneficiarios tuvieran derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.
SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia recurrida por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 6º y 25° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual condujo a que incurriera en la infracción directa de los artículos 46 y 289 de la Ley 100 de 1993. En la demostración advierte, que el fallador de segundo grado creyó, en forma equivocada, que estaba decidiendo la litis con la actual jurisprudencia mayoritaria de la Corte, en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero el verdadero razonamiento sobre ese principio, es que para que el Acuerdo 049 de 1990 se le pueda aplicar a una persona, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, es necesario que ésta hubiere cumplido con los requisitos consagrados en la primera normatividad durante la vigencia de la misma, ya que de lo contrario el Acuerdo 049 estaría derogado por el artículo 289 de la Ley 100.
Que incluso, si aplicara el principio de la condición más beneficiosa, el causante hubiera tenido que cotizar 300 semanas antes de la entrada en vigencia el sistema, y no, como lo consideró el Tribunal, haber cotizado 159 semanas antes del 1º de abril de 1994. LA REPLICA Advierte, que el censor no hace una lectura exacta de la disposición en que se fundamenta el Tribunal para proferir la condena en contra del ISS.
Que no queda duda, como lo dio por demostrado el Tribunal, que la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, no sólo es con 300 semanas de cotización antes del 1º de abril de 1994, sino también cuando se han aportado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, densidad que dicho sea de paso, se cumplió con la documental de folios 7 a 9 del expediente.
Arguye que el sentido y alcance que se le pretende dar a la normativa ya mencionada, no se compadece con su tenor literal, ya que la disposición contiene una sola hipótesis normativa, siendo que ella contempla dos, para lo cual transcribe apartes de algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el tema. SE CONSIDERA Ninguna controversia se suscitó en el recurso extraordinario, en torno a la conclusión del Tribunal, de dar por establecido, que el causante cotizó en toda su vida laboral un total de 327 semanas, de las cuales, entre los años de 1987 y 1992, alcanzó a aportar 248, es decir, más de las 150 semanas durante los últimos seis (6) años anteriores al 1º de abril de 1994.
El recurrente discrepa del alcance y efectos que le asignó el sentenciador de alzada, a las normas con las cuales dirimió el proceso, pues señala que no es suficiente tener una densidad de 150 semanas cotizadas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional. Conforme al criterio reiterado de la Corte, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mínima de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no priva a sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, si con arreglo a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, satisfizo los requisitos de tal normativa, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En recientes pronunciamientos de la Sala, se fijó una nueva pauta en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consignada en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, y reiterada en la sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, donde se sostuvo: “… es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.
“Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.
“Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.
“En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,… (….).
“De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).
“De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. “Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas”.
(Resalta la Sala) En el contexto que antecede, en aplicación del nuevo lineamiento jurisprudencial, le asiste razón al impugnante, en cuanto que no es suficiente, por si sólo, haber cotizado 150 semanas en los seis (6) años anteriores al 1º de abril de 1994, para que los beneficiarios del causante accedan al derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues además, debe sufragarse esa misma densidad de semanas, dentro de los seis (6) años anteriores a la muerte del asegurado, en tratándose de afiliados que fallecen en vigencia de la Ley 100 de 1993, y bajo el entendido que éste ocurriere antes del 1º de abril de 2000.
Así las cosas, le asiste razón al recurrente al atribuirle al sentenciador de alzada, las violaciones a la Ley que denuncia, toda vez que no observó el criterio que mayoritariamente ha mantenido la Sala, en relación con asuntos de similares características al que se debate. Por lo visto, los cargos prosperan. En sede de instancia se advierte, que conforme a la historia de periodos de afiliación que reposa en el expediente, visible a folios 7 a 10, el causante no tenía cumplidos los requisitos a que alude el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 6º ibídem, ya que no cotizó las 300 semanas en cualquier tiempo y con anterioridad al 1º de abril de 1994.
Si bien es cierto que el asegurado, cotizó más de 150 semanas en los seis (6) años anteriores a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional, no sucede lo propio respecto de la otra exigencia, esto es, el haber aportado esa misma densidad de cotizaciones dentro de los seis (6) años posteriores a la citada Ley (1º de abril de 2000), bajo el entendido que la muerte se hubiera producido en esa misma vigencia. Ya se vio que falleció el 12 de diciembre de 2002, aspecto que deja por fuera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a sus causahabientes.
Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la providencia de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. Las costas de ambas instancias, serán a cargo de la parte demandante. En casación no hay lugar a ellas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de febrero de 2006, en el proceso que promovió OFIR OCAMPO OTALVARO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, se confirma la decisión absolutoria que impartió el Juez de primer grado. Sin costas en casación. Las de primera y segunda instancia, a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 29623 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: I.S.S. vs OFIR OCAMPO OTALVARO.
Aunque comparto la decisión de que no procedía, en este caso la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, me aparto de las consideraciones que tuvo la mayoría de la Sala para tomar dicha decisión, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.
Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.
Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció el 12 de diciembre de 2002, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.
Dejo en la anterior forma aclarado mi voto en este asunto. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.29623 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, asi: Si bien soy partícipe de la tesis de la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes para quienes estando cobijados por el Sistema General de Pensiones cumplieron los requisitos previstos en los reglamentos del ISS de los seguros sociales obligatorios, a la luz del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y así apartándome de la motivación de la jurisprudencia de la condición más beneficiosa, he de indicar que una y otra postura se cimienta en un común presupuesto, el que se hubieran satisfecho los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, ya fuere las trescientas semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos seis años anteriores a la muerte.
Me debo apartar de la motivación y de la decisión porque en el sub lite no se satisfizo ninguno de los dos requisitos; pero si uno nuevo establecido ad hoc. el contenido en una tertia norma; y es así porque; ¿En que norma del Acuerdo 049 de 1990 se halla que las ciento cincuenta semanas, deben ser trescientas, una mitad antes de abril de 1994 y otro tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993?.
¿Dónde queda el principio de la condición más beneficiosa que se asentaba en el postulado de que se debía conceder el derecho a quien hubiere satisfecho los requisitos de las preceptivas anteriores, para en su lugar proclamar el del principio de la semi - condición más beneficiosa, por el que se permita cumplir a medias los requisitos aludidos?;
¿Cuál es la congruencia de esta nueva postura con las que con anterioridad no habían aceptado como válidas para acceder al derecho de pensión de sobrevivientes las que se efectuaron después de que la legislación de que se invoca había perdido vigencia?. En el sub examine no hay lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada para quien falleció en diciembre de 2002, pues ninguna de sus cotizaciones cumplen el doble requisito que hasta la fecha había señalado al Sala para considerar cumplido la densidad de cotizaciones prevista en los reglamentos de los seguros sociales obligatorios, esto es, el doble requisitos respeto a unas mismas cotizaciones, a) que se hubieren efectuado antes del 1 de abril de 1994, esto es en vigencia de la normatividad anterior, y b) que estén comprendidas en el arco de tiempo de los últimos seis años de vida del afiliado, diciembre de 1996 a diciembre de 2002.
No se puede suponer como lo hace la Sala, que los seis años se cuentan regresivamente a partir del 31 de marzo de 1994, para determinar 150 cotizaciones; y otros seis años diferentes, para otras 150 cotizaciones distintas, anteriores al fallecimiento; ello es tomar como referente de la comparación beneficiosa una tercera norma, contraviniendo con ello reglas básicas de aplicación del principio de la favorabilidad en cualquiera de sus expresiones, entre ella la de la condición más beneficiosa, que no admiten el cotejo sino entre normas positivas efectivamente expedidas pro el legislador.
Ciertamente, la invocación de la condición más beneficiosa presupone ella se había configurado mientras estuvo en vigor la normatividad anterior; fiel a este postulado, en la jurisprudencia de lal Sala no se halla que se hubiera contabilizado como válida, a efectos de determinar la existencia del derecho a la pensión, cotización alguna efectuada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Este es el entendimiento que la Sala, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, le ha dado a las semanas que se han de considerar válidas para efectos de cumplir el afiliado con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, y que por haber fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin cumplir con los requerimientos de esta Ley, reclama el acogimiento a la anterior preceptiva como su condición más beneficiosa.
La referencia que la Sala hizo en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, al plazo del 1 de abril de 2000, - día en que se cumplen los seis años de vigencia de la Ley 100 de 1993-, no es para establecer un nuevo término, sino para abundar en razones respecto al caso allí analizado, al indicar que quien fallece después de esa fecha, lejos está de poder acreditar que las 150 cotizaciones son anteriores a las de su muerte, y que al mismo tiempo hayan sido sufragadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; ni tampoco podía establecer un nuevo término porque ello supondría crear una tertia norma, ya porque él único que establece el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para las 150 semanas, es el de los seis años antes de la muerte, y no seis años antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, cuando la Sala ha establecido que las 150 semanas que deben ser cotizadas tanto en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, es para señalar que son válidas las cotizaciones que reúnan simultáneamente los dos requisitos. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22