SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29620 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29620 Acta N° 08 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora RUTH ESTELLA GUTIÉRREZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor José Ignacio Osorio Carmona, a partir del 11 de octubre de 2001, con las mesadas adicionales de junio y diciembre; indexación de las sumas objeto de condena; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que contrajo matrimonio con el señor José Ignacio Osorio Carmona, el 28 de agosto de 1993, con quien hizo vida marital hasta el 11 de octubre de 2001 día en que éste murió; que de dicha unión procrearon a los menores Sebastián y Andrés Felipe Osorio Gutiérrez; que ante el fallecimiento de su cónyuge y padre de los citados hijos, el 28 de noviembre de 2001, por causas de origen no profesional, solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que esa entidad la negó a través de Resolución 008592 del 26 de junio de 2002, bajo el argumento de que el causante sólo cotizó 426 semanas, de las cuales ninguna corresponde al último año inmediatamente anterior a su deceso; y que le asiste derecho a tal prestación, ya que reúne las cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable en atención al principio de la condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, al haber cotizado un total de 426 semanas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones; manifestó que no es cierto que la norma aplicable sea el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues la legislación aplicable a cada caso, es la vigente al momento de la muerte del afiliado, y que los demás hechos no le constan.

Propuso como excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 19 de septiembre de 2005, condenó al I.S.S., a reconocer a la señora Ruth Estella Gutiérrez Pérez, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor José Ignacio Osorio Carmona, en un 100%, a partir del 11 de octubre de 2001, en cuantía de un salario mínimo legal vigente; así mismo, al pago de $17´259.871,oo, por mesadas causadas, y a $4´111.236,oo por concepto de indexación de las mismas; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006, revocó la de de primera instancia; absolvió a la entidad accionada de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante. Para esa decisión consideró, que no le asiste derecho a la parte actora al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al amparo del Decreto 758 de 1990, ni de la Ley 100 de 1993, pues si bien en virtud de la condición más beneficiosa puede acogerse al primer estatuto citado, éste debe aplicarse en su integridad.

Al respecto expresó: “La señora Ruth Estella Gutiérrez, presentó demanda ordinaria contra el Instituto de Seguros Sociales, buscando el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su cónyuge José Ignacio Osorio Carmona, con quien convivió hasta su deceso, a partir del 11 de octubre del 2001. Cotizó el causante para los riesgos de I.V.M. ante tal empresa industrial y comercial.

(…..) La demandante acudió previamente al Instituto de Seguros Sociales en reclamo del mismo derecho, el que le fue negado mediante la resolución No. 08592 del 26 de junio de 2002 (folio 12), y de paso, se le confirió la indemnización sustitutiva. Se adujo en esa resolución que, el señor Osorio no dejó derecho, porque al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema, acreditando aportes durante 426 semanas, ninguna de ellas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la ley 100, exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 que le sirvió de fundamento al seguro social para negarle a la demandante la pensión de sobrevivientes, plantea dos hipótesis para el otorgamiento de esta pensión a los miembros del núcleo familiar, una de las cuales debe cumplir el causante a saber: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte ” El Instituto de Seguros Sociales viene negando la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que al fallecer el causante, este no se hallaba cotizando al sistema, pues había dejado de hacerlo desde fecha anterior, y no hizo ninguna cotización durante su último año de vida.

Aún en el recurso, la institución demandada, hace énfasis en que la ley 100 de 1993, vigente al momento de la muerte del causante, no trajo ninguna transición respecto de la pensión de sobrevivientes, lo que hace mas necesario el estudio de la Sala, de la condición mas beneficiosa, que ha servido de soporte para el otorgamiento en primera instancia de la pensión. Mucho se ha especulado sobre la situación puesta a consideración, ya que la misma no puede ser mirada tan fríamente, sino que el sistema de seguridad social ofrece unas normas de interpretación que nacen desde el mismo artículo 48 de la constitución Nacional, que garantiza a todos las personas del territorio, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

La misma ley 100 de 1993, dentro de sus principios rectores, concretamente en su artículo 13, establece las características del sistema general de pensiones, en el literal f): “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” De acuerdo a ese principio, siempre se debe mirar el número de semanas o el tiempo cotizado con antelación a la ley 100 de 1993.

Esta disposición ha dado pie a la aplicación de la teoría de la condición más beneficiosa, que se ha venido reiterando en materia pensional en Colombia. (…….) Según el reporte de la historia laboral expedida por el mismo Instituto de Seguros Sociales visible en los folios 9, 10 y 11, el causante ingresó a esa institución de seguridad social para la cobertura del régimen de pensiones el 14 de mayo de 1985, permaneciendo afiliado hasta el mes de febrero del año 2000, cuando se produjo su retiro (folios 9) con un total de 426 semanas de cotización, como lo certificó el Instituto de Seguros Sociales en la resolución que le negó la pensión a la demandante.

(…..) Quiere lo anterior decir que, los familiares del causante, pueden acogerse a un estatuto anterior, por permitirlo así la condición más beneficiosa, como se ha visto. Para la época en que cotizó el causante, se hallaba vigente el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, que en su capítulo 5°, consagró las prestaciones en caso de muerte.

En el artículo 25 estableció la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común, en cuyo literal a), señaló que cuando a la fecha de fallecimiento, el asegurado hubiere reunido el número y densidad de cotizaciones exigidas para la pensión de invalidez por riesgo común, habrá derecho a la pensión. A su vez, el artículo 6° de ese mismo estatuto, literal b) indica que para obtener el beneficio de la pensión de invalidez, se requiere de 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de invalidez, o 300 semanas, en cualquier época, con anterioridad a ese estado.

Armonizando estas dos disposiciones, ha de entenderse que las 150 semanas se deben contar frente al fallecimiento del causante, debiendo haber sido cotizadas dentro de los 6 años anteriores al deceso. El señor José Ignacio Osorio falleció el 11 de octubre del 2001, lo que indica que esas 150 semanas debieron contabilizarse a partir del año 1995, época para la cual ya regía la ley 100 de 1993, que exigía unos requisitos diferentes.

Lo anterior significa que la Sala no podrá hacer sino contabilización de las semanas, dentro de la vigencia del decreto 0758 que entró a regir el 19 de abril de 1990, y se extinguió el 31 de marzo de 1994. Examinado con detenimiento el reporte de semanas cotizadas por el causante, entre el 14 de mayo de 1995, fecha de afiliación al sistema y el 31 de marzo de 1994, advertimos que logró cotizar un total de 291,61 semanas.

Estas semanas son insuficientes para el otorgamiento del derecho, ya que como lo vimos anteriormente, eran necesarias 300. Debemos ser claros en indicar que, si elegimos la aplicación de una norma, la debemos aplicar en su integridad, es decir que, únicamente debemos contabilizar las semanas que se causaron dentro de ese sistema, y no mezclar todas las reunidas en este caso en los dos diferentes sistemas.

Es decir, que debemos separar las semanas cotizadas en vigencia del decreto 0758, de las semanas cotizadas en vigencia de la ley 100 de 1993. Si bien durante toda su vida el de cujus cotizó durante 426,82 semanas, las obtuvo durante la vigencia de dos disposiciones diferentes, sin lograr el número mínimo de 300, en vigencia del decreto 0758.

Como conclusión nos queda que, no acreditó la familia del causante las cotizaciones de éste, suficientes para obtener la pensión de sobrevivientes bien bajo la óptica del decreto 0758 de 1990, o, de la ley 100 del 93. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como es de rigor.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 11, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En su demostración hace los siguientes planteamientos: “El Tribunal, para negar la pensión, considero, que si bien al caso debatido le eran aplicables las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990) en atención al principio Constitucional de condición más beneficiosa, el asegurado fallecido no reunía la densidad de 300 semanas cotizadas antes del 1 de abril de 1994 y en esa medida no había dejado derecho a la pensión de sobrevivientes.

La divergencia que se presenta con la decisión recurrida es estrictamente jurídica, toda vez que las disposiciones acusadas consagran dos hipótesis normativas con diferencias sustanciales, y no una como lo pretende el Tribunal. El artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, expresa: “Articulo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a).- Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y ” De su lado, el artículo 6 del citado Acuerdo, que regía los requisitos para la pensión de invalidez, con respecto a la densidad de cotizaciones, consagra: “ b).- Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

Siempre bajo la premisa de que el sub lite está gobernado por el principio de condición más beneficiosa y que por ende se aplica el acuerdo 049 de 1990, es claro que el Ad quem restringió el alcance de los artículos 6 y 25 del citado Acuerdo, toda vez que para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes se tipifican dos variantes normativas, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo o 150 dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o a la fecha de vigencia de la ley de seguridad social, a fin de aplicar la legislación precedente a la ley 100 de 1993, atendiendo el principio atrás referido, y no como lo entiende el Tribunal cuando puntualiza en la sentencia gravada que “ Estas semanas son insuficientes para el otorgamiento del derecho, ya que como lo vimos anteriormente, eran necesarias 300 ” y agrega al final de la sentencia que “ Si bien durante toda su vida el de cujus cotizó durante 426,82 semanas, las obtuvo durante la vigencia de dos disposiciones diferentes, sin lograr el número mínimo de 300, en vigencia del decreto 0758..”.

Como se ve, son dos las hipótesis normativas que reglan la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las disposiciones transcritas, y no una (solo la de las 300 semanas), como pretende hacerlo ver el Tribunal. Así las cosas, es palmar que el Ad quem restringió el alcance de la norma que se aplica al caso debatido y por ello incurrió en la infracción legal que el cargo denuncia. En sede de instancia puede advertirse, al examinar los documentos de folios 9, 10 y 11 (historia laboral del asegurado fallecido), que el óbito cotizó al ISS, para los riesgos de I. V. M. mas de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que les da derecho a los actores a la pretensa pensión, como pasa a verse: FOLIO 11 DEL EXPEDIENTE: A 39 SEMANAS COTIZADAS DESDE 1988-01-01 HASTA 1988-10-01, LE RESTAMOS LOS MESES DE ENERO, FEBRERO, MARZO Y 18 DIAS DE ABRIL, QUE TOTALIZAN 108 DIAS Y CORRESPONDEN A 15 SEMANAS, QUEDANDO 23.71. 1988-04-18 HASTA 1988-10-01 ——————————-23.71 1988-10-01 HASTA 1989-03-13——————————--23.42 1989-10-05 HASTA 1990-01 -01 ————-—————--12.57 1990-01-01 HASTA 1990-04-24—————————----16.28 1991-11-01 HASTA 1992-01 -01 —————————----8.71 1992-01-01 HASTA 1992-02-01——————————-- 4.42 1992-02-01 HASTA 1992.-3-18——————————---6.71 1993-02-01 HASTA1993-12-01——————————-43.28 1993-12-01 HASTA 1994-01 -01 —————————---4.42 1994-01-01 HASTA1994-04-18——————————-15.42 TOTAL SEMANAS ABRIL 17 1988- ABRIL 17 1994: 158.94 Esta densidad de cotizaciones es suficiente para que la demandante y sus menores hijos puedan acceder a la pretensa pensión de supervivientes en los términos en que la regula el Acuerdo 049 de 1990 como fuera aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.” VII.

REPLICA Por su parte la oposición solicita, desestimar la interpretación propuesta por la censura, en cuanto contraría el espíritu del legislador, así como los principios y reglas que gobiernan el conjunto normativo involucrado en la controversia. Aduce que en presencia de las inferencias probatorias del fallo recurrido, y en especial, de la atinente a que el afiliado no realizó ningún aporte al sistema durante el año anterior al de su muerte -no controvertida entre las partes-, la realidad propuesta en el cargo que se replica, de prosperar, conllevaría a una clara violación de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, debido a que las exigencias previstas en esas disposiciones, no fueron satisfechas en el sub lite, ya que de los autos no surge que el de cujos hubiese sufragado al menos 26 semanas de aportes durante el año anterior al de su muerte.

Señala que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establecen los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que no son las disposiciones llamadas a dirimir esa controversia; y que al no establecerse ningún sistema de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí se hizo en materia de pensión de vejez, el I.S.S. respetó íntegramente el contenido de la Ley 100 de 1993.

Argumentó que el respeto a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa, presupone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulan la misma hipótesis, siendo indiscutible que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, derogaron los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; y que como se le ha hecho ver a esta Corporación en ocasiones similares, la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993, está determinada por la ocurrencia del siniestro, el cual sucedió en el presente caso, el 11 de octubre de 2001, cuando ya estaba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no habiendo configurado el asegurado a favor de sus beneficiarios, ningún derecho adquirido, sencillamente porque no tenía el estatus de pensionado.

Por último expresó, que los principios de eficiencia, universalidad y unidad del Sistema de Seguridad Social Integral, se verían en entredicho, cuando una pensión concebida para funcionar de acuerdo con ciertas reglas, comienza a operar con unas distintas, o sencillamente derogadas; amenazando seriamente la viabilidad del sistema en su conjunto.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el presente proceso que José Ignacio Osorio Carmona, estuvo afiliado al I.S.S., que falleció el 11 de octubre de 2001, que fue casado con la demandante, que dicha entidad a través de la Resolución 008592 del 26 de junio de 2002 le negó a ésta la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba cotizando al sistema, y de las semanas aportadas, entre ellas algunas en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía ninguna sufragada en su último año de vida; igualmente tampoco se discuten las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem, en el sentido de que dicho señor tenía cotizadas a la accionada al momento de su deceso 426,82 semanas, entre el 14 de mayo de 1985 y el mes de febrero de 2000, de las cuales 291,91 los fueron antes del 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia, de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como pudo verse, la inconformidad de la parte recurrente radica en que el Tribunal restringió el alcance de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, el citado afiliado, debía haber cotizado al I.S.S. para los riesgos de IVM, un mínimo de 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; más no tuvo en cuenta que tales artículos proveen dos variantes normativas, como son 300 semanas en cualquier tiempo o 150 dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento del afiliado, requisito éste último que sí cumplía éste, al haber sufragado 158,94 semanas, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la citada ley.

Revisada la decisión impugnada encuentra la Sala, que no es cierto como lo sostiene la censura, que el Tribunal hubiese ignorado la hipótesis consagrada en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, concretamente la relacionada con las 150 semanas cotizadas dentro del los 6 años anteriores al fallecimiento del señor José Ignacio Osorio Carmona, pues al respecto sostuvo, que esa disposición establece que para tener derecho a la pensión de invalidez, se requieren 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez, o 300 en cualquier época, con anterioridad a ese estado, y que armonizando tal norma con el artículo 25 del mismo Acuerdo, ha de entenderse que las 150 semanas cotizadas, deben contarse dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado.

De otro lado, no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Osorio Carmona, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 158.94, según sus cuentas, o 158.8571 como se constató en los documentos visibles a folios 9 a 11 del cuaderno principal, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según recientes pronunciamientos de esta Sala, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues el afiliado murió el 11 de octubre de 2001.

La doctrina que se anota se plasmó, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, en la cual se precisó: En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.

Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,….

(……) De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.”.

(Resalta la Sala) Así las cosas, de acuerdo a lo que aparece demostrado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6° ibídem, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en las exigencias de ese ordenamiento, es decir como mínimo 300 semanas en cualquier época, antes de la vigencia Ley 100 de 1993, ni las 150 semanas tomando los parámetros explicados, en el sentido de que se debe tener este último número de semanas cotizadas tanto en los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, auque éste ocurra después de regir la citada ley, pero se reitera, tal hecho debe acaecer antes del 6° año de vigencia de la nueva ley de seguridad social, para el caso, el 1° de abril de 2000; y por consiguiente en este asunto en particular no tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionante, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora RUTH ESTELLA GUTIÉRREZ PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 29620 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente proceso.

Y si bien es cierto que tiene cabida respecto de la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una situación de sucesión normativa, a mi juicio no la tiene en tratándose de modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema, o dejaron de cotizar.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18