29614(28-10-09) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Fallo N° 29.614 Norma Esperanza Gómez Martínez y otras. PAGE Casación Fallo N° 29.614 Norma Esperanza Gómez Martínez y otras Proceso No 29614 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N°339 Bogotá, D. C., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor de las procesadas Norma Esperanza Gómez Martínez, Ana Melva Naranjo de Giraldo y Marleny Osorio Quintero, contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales que revocó la absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad y en su lugar las condenó como autoras del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

HECHOS: Fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: La Fiscalía General de la Nación ordenó la legal interceptación de los abonados telefónicos: 8806982, 8891575, 8891579, 8860369, 8873777, 8890373, 8769036, 8765533, 8868419, 8824400, 8874992, 8844104 y 8844327, 8843207, 8821741, 8841404, 8874992, 8831117, 8884085 y 8841440 con el fin de buscar pruebas judiciales dentro de la investigación preliminar 016 relativa a la búsqueda de irregularidades contractuales realizadas en los años 1998, 1999 y 2000 en la Central Hidroeléctrica de Caldas (en adelante “CHEC”).

En tales escuchas pudo evidenciarse la existencia de hechos irregulares que remiten a la celebración de contratos en la CHEC, la Secretaría Departamental de Educación, el SENA Regional de Caldas y el ICBF de éste mismo departamento, en los cuales varias personas se ponen de acuerdo para vincular personal o celebrar contratos, merced a su pertenencia al directorio político encabezado por el Senador Omar Yepes Alzate y su asistente el señor Josué Jaramillo Osorio.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Abierta la correspondiente investigación y vinculados al proceso mediante indagatoria Josué Jaramillo Osorio, Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez Escobar, Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero, Víctor Eduardo Pérez Castaño y Fernando Alberto Quiceno Hoyos, el 9 de septiembre de 2004 la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra la Administración Pública de Manizales precluyó la investigación a favor de Josué Jaramillo Osorio por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En igual sentido precluyó la investigación a favor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Víctor Eduardo Pérez Castaño por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y a Fernando Alberto Quiceno Hoyos por el comportamiento de interés indebido en la celebración de contratos.

Profirió resolución de acusación en contra de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez de Escobar, Marleny Osorio Quintero, Norma Esperanza Gómez Martínez y Víctor Eduardo Pérez Castaño por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, providencia que quedó ejecutoriada el 4 de noviembre de ese año. 2.- Correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales adelantar el juicio y el 9 de septiembre de 2005 absolvió a Ana Melva Naranjo de Giraldo, Beatriz Gómez de Escobar, Marleny Osorio Quintero, Norma Esperanza Gómez Martínez y Víctor Eduardo Pérez Castaño de la conducta por la que se les formuló cargos. 3.- La providencia anterior fue recurrida por la Fiscalía y el representante de la parte civil y el 18 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Manizales confirmó la absolución proferida a favor de Víctor Eduardo Pérez Castaño y Beatriz Gómez Escobar, y la revocó respecto de Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Ana Melva Naranjo de Giraldo.

En su lugar, a las dos primeras les impuso las penas de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por ochenta y un (81) meses. A la última la condenó a sesenta (60) meses de prisión, multa de sesenta y ocho punto setenta y cinco (68.75) s.m.l.m.v., e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por un periodo de setenta (70) meses como autoras del delito de interés indebido en la celebración de contratos. 4.- El defensor de Norma Esperanza Gómez Martínez, Marleny Osorio Quintero y Ana Melva Naranjo de Giraldo interpuso censura extraordinaria.

La Corte mediante auto del 17 de abril de 2008 admitió las impugnaciones. 5.- A partir del 18 de ese mes y año se corrió traslado al Ministerio Público para los fines del artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El concepto de la Procuraduría Primera Delegada llegó a la Secretaría de la Sala Penal de la Corte el 19 de agosto de 2009. LA DEMANDAS: El defensor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero en escritos separados presentó impugnaciones idénticas, razón por la cual se las resumirá y dará respuesta de manera conjunta haciendo claridad en relación con la situación singular de cada una de las procesadas, así: 1.- En el cargo primero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación directa de la ley sustancial lo cual a su juicio condujo a la aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599 de 2000.

Se refirió a los hechos atribuidos a las recurrentes y adujo que en la forma como sucedieron no constituyen la conducta punible derivada a ellas porque la expresión “interés indebido” plasmada en el título de la norma, irradia todo el precepto. Consideró que para la adecuación típica del artículo en mención debe tratarse de un servidor público que se “interese de manera no debida y además en provecho propio o de un tercero”, pues si éste se dirige en adjudicar un contrato a una persona que reúne todos los requisitos, a quien ya trabajó en la entidad, está bien recomendado dada su experiencia y se estima que va a cumplir con el objeto del contrato de que se trate, ello no es punible en tanto no está prohibido, y además, se debe constituir en una regla de comportamiento de los servidores públicos.

Citó lo que el tratadista Carlos Mario Molina Arrubla escribió sobre el tipo penal, apartes de la sentencia C-128 de febrero 18 de 2003 de la Corte Constitucional, y textos del auto del 22 de septiembre de 2004 de la Sala Penal de la Corte mediante la cual se inhibió de abrir investigación a un congresista, y concluyó que “la recomendación que haga un parlamentario respecto de una persona, para un cargo público que se deba proveer por contrato o nominación, no constituye per se, que es como lo toma el Tribunal, interés ilícito, obviamente ni para el que recomienda ni para quien atiende la recomendación”, razones por las cuales infirió que la conducta atribuida a sus defendidas es atípica y en consecuencia se hizo una aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599 de 2000.

Por lo anterior solicitó a la Corte, casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo en la cual se absuelva a Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero del delito de referencia. 2.- En el cargo segundo (subsidiario) acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia y falso raciocinio, así: 2.1.- En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo, censuró que se omitió valorar varios medios de convicción a saber: (i).- La resolución No 00770-SENA del 11 de julio de 2001 por medio de la cual se delegó unas funciones y se dictaron otras disposiciones.

Transcribió el literal B del capítulo cuarto, referido a la contratación estatal, y adujo que si se comparan los valores de los contratos de vinculación de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, se advierte que no superan los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual significa que ello permitía a la doctora Ana Melva Naranjo de Giraldo suscribir un contrato sin formalidades plenas.

Afirmó que si el Tribunal hubiera valorado ese documento habría concluido que no se violaron los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad. (ii).- El testimonio del doctor Hernando Alberto Guerrero Guío, asesor jurídico de la oficina de recursos humanos, quien hizo una detallada explicación del proceso de contratación de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, de lo cual concluyó que Ana Melva Naranjo de Giraldo obró de acuerdo con la ley.

(iii).- Lo declarado por Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, quienes refirieron los trámites que se adelantaron para su contratación en el SENA. Adujo que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta estos medios de convicción, habría llegado a la conclusión que no existió ningún interés indebido en esos contratos, pues la ley no ha elevado a la calidad de conducta punible contratar a un recomendado.

(iv).- La indagatoria de Ana Melva Naranjo de Giraldo en la cual explicó que toda su actuación referida con la contratación de prestación de servicios públicos con las citadas, se dio toda vez que las aspirantes cumplían con todos los requisitos legales y porque de acuerdo con la cuantía no se requería de licitación ni convocatoria. 2.2.- En lo que corresponde al error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, adujo que el ad quem se limitó a dar por probado el “interés indebido” sin señalar prueba alguna que lo soportara, dando por sentado que Ana Melva Naranjo de Giraldo incurrió en ese comportamiento sin ofrecer detalles.

Manifestó que el Tribunal no mencionó ningún medio de convicción en el cual se indique que “alguna otra persona” se interesara en esos contratos y que no los hubiese podido lograr por ausencia de transparencia en la información. En igual sentido, no hizo mención a la existencia de una propuesta más convincente para la administración, de tal manera que sin su elección se pudiesen afectar los principios de selección objetiva e imparcialidad.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver a Ana Melva Naranjo de Giraldo. 2.3.- En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez censuró que se omitió valorar varios medios de convicción a saber: (i).- El testimonio del doctor Hugo Valenzuela Pérez, Secretario de Educación Departamental en el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 14 de abril de 2003.

Transcribió apartes de lo declarado por aquel y afirmó que si el ad quem lo hubiese tenido en cuenta, habría concluido que la circunstancia de informar sobre la existencia de una vacante no equivale a intervenir en el inicio de un proceso contractual, pues corresponde al competente resolver si inicia o no el respectivo trámite para esos efectos, de lo cual infirió que ello no constituye “interés indebido” que viole los postulados de transparencia, selección objetiva e imparcialidad.

(ii).- El testimonio del doctor Guillermo Rodríguez Posada, abogado asesor, Subsecretario y Secretario de Educación de Caldas quien corroboró que la doctora Norma Esperanza Gómez Martínez no tenía facultad para intervenir en ninguna clase de contrato. (iii).- Las declaraciones de Myriam Bedoya Correa y Álvaro Silva Garcés, Jefe de talento humano y Supervisor de educación respectivamente, los cuales explicaron el proceso de vinculación del personal docente mediante orden de prestación de servicios.

(iv).- Las explicaciones dadas por Norma Esperanza Gómez Martínez en su indagatoria, las que deben aceptarse como integradas a la presunción de inocencia. Por lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia y absolver a la citada procesada. 2.4.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero censuró que el Tribunal dejó de valorar los siguientes medios de convicción: (i).- La Resolución No 2700 del 27 de noviembre de 2001 en la que se adoptó el Manual Interno de Contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo numeral 2.4 se establece el proceso de contratación directa.

Consideró que la doctora Osorio Quintero estaba facultada para contratar a Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araújo Culma, Julio César Gómez Arias y Luz Marina Salazar Ríos, toda vez que los valores no superaban el 10% de la menor cuantía, es decir, la suma de $30.900.000.oo para el año 2002. (ii).- La declaración de Francia Helena López López, Coordinadora del Grupo Jurídico, quien señaló que los actos celebrados por aquella no violaron ningún postulado y están ajustados a ley.

(iii).- El testimonio de Gabriela Gómez de Cardona, Asistente de la Dirección, la cual manifestó que esos contratos se llevaron a cabo atendiendo a la necesidad del servicio y con el lleno de los requisitos legales. (iv).- La declaración de Ángela María Ríos Ossa, Coordinadora del Centro Zonal Norte, quien hizo referencias a la vinculación del psicólogo Julio César Gómez Arias.

(v).- Las manifestaciones de Diana Marcela Araujo Culma y Esperanza Cardona, quienes se refirieron a los trámites adelantados ante el ICBF para acceder a sus nombramientos. Adujo que de haberse valorado esos medios de prueba el Tribunal habría observado que no existió ningún interés indebido y que si bien es cierto Josué Jaramillo Osorio hizo mención a esas personas en sus conversaciones telefónicas, la ley no ha elevado a calidad de conducta punible la circunstancia de contratar a quien ha sido objeto de comentarios en un diálogo.

(vi).- La indagatoria de Marleny Osorio Quintero en donde ella explicó todo el proceso contractual al interior del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.5.- El casacionista acusó a la segunda instancia de incurrir en error de hecho por equívocos de raciocinio. Adujo que se construyó una “falsa relación causal” que violó el principio lógico de razón suficiente, al inferir el interés indebido de las llamadas por teléfono de Josué Jaramillo Osorio quien dialogó en una oportunidad con Marleny Osorio Quintero.

Consideró que el Tribunal pretendió hacer de la recomendación telefónica, la causa de la contratación de las cuatro personas mencionadas y, a su vez, la prueba y causa del interés indebido, cuando es evidente que “de lo uno no se infiere lo otro” y, ello implica incurrir en un falso raciocinio. De otra parte, manifestó que la segunda instancia al afirmar que hubo menoscabo al postulado de selección objetiva no señaló ningún hecho que apoye dicho juicio, y que de las llamadas de Josué Jaramillo Osorio no se deriva ninguna conducta punible.

Por lo anterior, solicitó a la Corte, casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo en la que se absuelva a Marleny Osorio Quintero. 3.- En el cargo tercero (subsidiario) acusó al ad quem de incurrir en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000. Consideró que la segunda instancia para negar la prisión domiciliaria a las aquí procesadas tan sólo tuvo en cuenta lo referido por la jurisprudencia en el radicado 15310 del 18 de septiembre de 2001 en el cual se dijo que ese instituto no es aplicable a los servidores públicos, cuando para el evento se trató de un asunto diferente.

Por lo anterior, solicitó a la Corte casar de manera parcial la sentencia, y en su lugar proferir una de reemplazo en la que se disponga la prisión domiciliaria a favor de Ana Melva Naranjo de Giraldo, Norma Esperanza Gómez Martínez y Marleny Osorio Quintero. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal es del criterio que al demandante no le asiste razón por lo siguiente: 1.- En lo que corresponde al primer cargo conceptuó que la “tarea” del aparato administrativo del Estado es funcional y se rige por el principio de la llamada “neutralidad política o eficacia indiferente”, lo cual significa que se realiza de manera independiente y ajena a la división de los poderes públicos, es decir, con una personalidad caracterizada por ser neutral, técnica y objetiva.

Transcribió el artículo 409 de la ley 599 de 2000 el cual regula la conducta de interés indebido en la celebración de contratos, y adujo que puede ocurrir que un contrato u operación administrativa cumpla con el régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades y los requisitos legales esenciales exigidos para el efecto, pero que, no obstante esa perfección externa, vulnere el bien jurídico de la administración pública cuando el servidor desvía su poder y actúa movido por un interés personal, político, sentimental, pasional o de cualquiera otra índole en provecho propio o de un tercero. En esa medida, consideró que en el ámbito penal ese comportamiento se materializa cuando el funcionario actúa en contravía de los postulados de transparencia e imparcialidad en la celebración de contratos, esto es, cuando en la toma de decisiones se sustituye la objetividad en el ejercicio del poder, de lo que se infiere que el “interés indebido” no es un mero estado anímico sino que se traduce en manifestaciones externas que demuestran de manera inequívoca la existencia de un motivo contrario a los beneficios generales.

Adujo que el provecho propio no es necesariamente pecuniario, y puede consistir en “mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad” con desconocimiento de los principios mencionados, incluso puede darse para favorecer a la administración, y en tal caso el delito se consuma porque en esa modalidad no se demanda la existencia de un perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública.

Adujo que transparencia significa claridad, diafanidad, nitidez, pureza, algo que debe ser visible, evita la oscuridad, la opacidad, lo turbio y nebuloso. En igual sentido, refiriéndose a la imparcialidad, consideró que significa rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, parcialidad, arbitrariedad y exclusivismo.

Tras haber precisado de ese modo el objeto de protección jurídico penal, se refirió a la conducta de las aquí procesadas de la siguiente manera: 1.1.- Respecto de Ana Melva Naranjo de Giraldo.- Manifestó que a ella en su condición de Directora del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Caldas, se le atribuyó haber vinculado a esa entidad a Susanita del Socorro Alzate Botero y Adriana Patricia Flórez García mediante los contratos 283 y 259 de marzo de 2002, suscritos sin formalidades plenas, lo cual ocurrió en el caso de la primera, tras la “larga cadena de influencias e intrigas” desplegadas por Josué Jaramillo Osorio quien le dijo a Ana Melva Naranjo de Giraldo que Ramón Alzate, el padre de Susanita “le había puesto al Senador Yepes Alzate un buen número de votos en la ciudad de Pereira y correspondía recompensarle”, y en el evento de la segunda de igual manera fue el resultado de una coordinación entre aquél y la funcionaria.

Recordó que Jaramillo Osorio en proceso separado y por los mismos hechos fue condenado como autor del delito de tráfico de influencias mediante sentencia del 21 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal de Manizales. Consideró que no es dable aplicar la tesis expuesta por la Corte el 22 de septiembre de 2004, pues la vinculación al SENA de las citadas no fue el producto de “una simple recomendación”, sino el resultado de influencias e intrigas de aquél quien abusando de la confianza de su jefe el Senador Yepes Alzate, postulaba y obligaba la nominación de personas y la adjudicación de contratos.

En esa medida, conceptuó que si Jaramillo Osorio fue objeto de una sanción penal como autor del comportamiento referido, “no sería consecuente” colegir que la conducta de Ana Melva Naranjo de Giraldo resulte atípica, toda vez, que “el tráfico de influencias es un delito de doble vía” en el que en un extremo se halla el servidor público que intriga y en el otro, aquél quien de manera voluntaria actúa de conformidad con esa confabulación con el “único propósito de satisfacer el interés del traficante de turno”.

De otra parte, expresó que la responsabilidad penal de la aquí procesada no surge de la circunstancia antes referida sino además, porque se probó que Ana Melva Naranjo de Giraldo en su condición de Directora del SENA accedió a las exigencias de aquél a sabiendas de que estaba contratando a dos personas como recompensa por un buen número de votos puestos a favor del Senador Yepes Alzate, y ello constituye una desviación de poder toda vez que lo utilizó para satisfacer una finalidad “electorera”. 1.2.- Respecto de Norma Esperanza Gómez Martínez.- Recordó que ella en su condición de Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas se le atribuyó “haber decidido la suerte laboral” de Óscar Jhony López Marulanda, Alfonso Velásquez García, Marino Escobar Arias, Volver Mauricio Cardona Aristizábal, Carlos Jaime Gallego Sepúlveda, Carlos Alberto Quintero, Bertha Elisa Murillo y Sandra Betancur Suárez, quienes fueron algunas nombradas, otras trasladadas después de superar novedoso test de “ayudar” a la causa del grupo político de Josué Jaramillo Osorio, quien contactó a Gómez Martínez a fin de lograr esos propósitos.

Manifestó que el Tribunal no obstante que ella no era la nominadora, sino el Secretario de Educación, le derivó la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos, pues en razón de sus funciones participó en la selección del personal dado su cargo referido, pues entre sus funciones cumplía las labores de “dirigir y coordinar las actividades de administración de talento humano asignado a las instituciones de los municipios no certificados, de acuerdo con las normas legales, y realizar el concurso para el nombramiento de personal docente, directivo y administrativo en concordancia con las disposiciones del Ministerio de Educación Nacional”, es decir, cumplía “las labores previas de gestión”, para que con fundamento en ellas el Secretario de Educación procediera a firmar los actos relativos a la vinculación del personal.

El Ministerio Público conceptuó que la desviación de poder característica del interés indebido en la celebración de contratos puede presentarse en las etapas previas, concomitantes o posteriores a los mismos y no únicamente en la fase de celebración o firma de ellos, razón por la cual el legislador a través del tipo penal correspondiente y para el caso atribuido, protege el interés general “desde la fase pre-contractual hasta la de terminación y liquidación”.

Puso de presente que la conducta indebida de Gómez Martínez, estuvo dada en que intervino en la selección de unas personas que fueron vinculadas, luego de superar un novedoso test de “ayudar” al grupo político de Josué Jaramillo Osorio, movimiento al que pertenecía ella, y en esa medida, realizó actos de gestión en los cuales “exhibió un claro propósito” desarrollado merced a las influencias e intrigas del antes citado, de lo que se infiere que no se trató de una simple recomendación como lo indicó el casacionista.

Adujo que Jaramillo Osorio fue condenado como autor del delito de tráfico de influencias por intrigar los nombramientos de las referidas personas, lo cual evidencia que Norma Esperanza Gómez Martínez las aceptó con el fin de complacer un “interés politiquero” lesivo de la transparencia en la contratación pública. 1.3.- Respecto de Marleny Osorio Quintero.- Manifestó que a ella en su condición de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Caldas, el Tribunal le derivó el comportamiento de haber firmado las órdenes de servicios y los contratos sin formalidades plenas de Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araujo Culma, Julio César Gómez Arias y Marina Salazar Ríos, quienes lograron favores dadas las maniobras efectuadas por Josué Jaramillo Osorio, de lo cual se hizo evidente que la vinculación de éstos fue el resultado de un proceso de favoritismo, “compadrazgo”, “amiguismo”, es decir, de criterios que riñen con el interés general, la imparcialidad, objetividad y transparencia. En forma contraria a lo alegado por el casacionista, conceptuó que no se requería individualizar a otros aspirantes a los cargos otorgados para demostrar el menoscabo al principio de selección objetiva, pues para ello sólo basta con demostrar el interés particular que impulsó al funcionario, el que de manera idéntica a los casos anteriores fue el resultado de la “cadena de influencias e intrigas” de Josué Jaramillo Osorio, más no de una simple recomendación, de donde concluye que la responsabilidad individual de Osorio Quintero se deriva del hecho probado de haber accedido a las confabulaciones de Jaramillo Osorio para suscribir unos contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que se trataba de satisfacer intereses políticos.

Por lo anterior, consideró que el cargo no debe prosperar. 2.- En lo que corresponde al cargo segundo de violación indirecta por errores de hecho se refirió a la conducta de las aquí procesadas de la siguiente manera: 2.1.- En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo.- Respecto de la omisión de valoración de la Resolución No 00770-SENA del 11 de junio de 2001 y los testimonios de Hernando Alberto Guerrero Guío, Adriana Patricia Flórez, Susanita Alzate y la indagatoria de la procesada, la Delegada conceptuó que el reproche es intrascendente, pues la legalidad de los contratos realizados con Susanita Alzate y Patricia Flórez García no está en discusión, sino la desviación de poder de la funcionaria, comportamiento que se materializó en haberlas nominado merced a las intrigas de Josué Jaramillo Osorio y como recompensa electoral.

Adujo que en la Resolución en mención se establecieron los requisitos para contratar sin invitación pública, mediante orden escrita, previa verificación de la disponibilidad presupuestal cuando la cuantía no superara los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual se cumplió a cabalidad por la Directora del SENA, resultado sobre el que no se puede predicar menoscabo a los postulados de transparencia, objetividad e imparcialidad.

Advirtió que el Tribunal no omitió los aspectos referidos y al valorarlos consideró que eran irrelevantes, toda vez que la investigación penal no se orientó a esclarecer una celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales como pareciera entenderlo el casacionista. En igual sentido, observó que la segunda instancia no ignoró los testimonios de Susanita del Socorro Alzate Botero y Adriana Patricia Flórez García, y que lo que el demandante pretende es resaltar otros aspectos de esas declaraciones como los referidos a los perfiles laborales plasmados en sus hojas de vida, restando importancia a las conversaciones que las “dos señoras sostuvieron con Josué Jaramillo Osorio, de lo cual concluyó que para el caso no se ha desvirtuado la desviación de poder atribuida a la procesada”. 2.2.- En lo que dice relación con los falsos juicios de existencia, conceptuó que el impugnante no indicó cuál era la prueba inexistente que fue objeto de análisis por el Tribunal, su expresión objetiva e incidencia en la declaración de justicia, lo cual impide verificar la ocurrencia del yerro denunciado.

El censor lo que hizo fue enfrentar su criterio con los de la segunda instancia y plantear que no existe prueba del interés indebido por cuanto “(i).- entregar la hoja de vida en la casa de la Directora no configura ese propósito, y (ii).- porque no se individualizó a ninguna otra persona interesada en los mismos contratos, ni otra propuesta más conveniente para la administración”, aspectos que vistos de manera aislada no significan mucho, pero analizados en conjunto revelan que se produjeron dadas las intrigas de Jaramillo Osorio quien por esos hechos resultó condenado por el delito de tráfico de influencias.

De otra parte, como respuesta al casacionista, conceptuó que el comportamiento punible derivado a la procesada no exige para su configuración el perjuicio de una determinada persona ni la presencia de una mejor opción para el contratante, sino que tan sólo basta la inclinación del ánimo hacia una persona o entidad con menoscabo del postulado de selección objetiva, efecto que en el caso de Susanita del Socorro Botero Alzate se materializó al haber sido contratada como recompensa porque su hermano le puso un buen número de votos al Senador Yepes Alzate en Pereira. 2.3.- En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez.- Respecto de la omisión de valoración de los testimonios de Hugo Valenzuela Pérez, Guillermo Rodríguez Posada, Myriam Bedoya Correa, Álvaro Silva Garcés y la indagatoria de la procesada, conceptuó que a pesar de no haberlos mencionado de manera expresa, lo cierto es que el Tribunal sí se refirió a sus expresiones objetivas de manera conjunta y dedujo que Gómez Martínez a pesar de no ser la nominadora, sí era el eslabón de la cadena de ilegales favores que encabezaba Jaramillo Osorio en la Secretaría de Educación, y máxime cuando la vinculación de docentes era producto de “un perverso sistema de selección, merced a la pertenencia a un grupo político”, lo cual se evidenció en varias conversaciones telefónicas que no fueron abordadas por el casacionista y que al valorarlas de manera plural lo que revelaron fue el interés indebido en tanto que a aquellas se les ayudó fue justamente por pertenecer al grupo político al cual pertenecía Josué Jaramillo Osorio y la procesada, quien no era la nominadora, pero en virtud de su poder funcional cumplía labores previas de gestión que sirvieron de fundamento al Secretario de Educación para firmar los actos administrativos relativos a la vinculación del personal referido. 2.4.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero.- Conceptuó que el Tribunal a pesar de no haber mencionado de manera expresa la Resolución No 2700 del 27 de noviembre de 2001 del ICBF, como los testimonios de Francia Helena López López, Gabriela Gómez de Cardona, Ángela María Ríos Ossa, Diana Marcela Araújo Culma y la indagatoria de la procesada, se refirió a sus expresiones objetivas, resaltando las conversaciones que Osorio Quintero sostuvo con Jaramillo Osorio, en los que se revelan las intrigas de éste para lograr la vinculación de personas a esa entidad, razón por la que concluyó que el yerro denunciado no existió. 2.5.- En lo que corresponde al error de hecho derivado de falso raciocinio, consideró que el impugnante al formular el cargo partió de una premisa equivocada cuando afirmó que la recomendación de Josué Jaramillo Osorio es una conducta socialmente adecuada.

Advirtió que cuando aquél comportamiento no tiene la capacidad de limitar la libertad de ejercicio del servidor público y se limita a exaltar las condiciones personales, morales o profesionales de una persona se traduce irrelevante, pero en su contrario, cuando lo que se busca es intrigar o inclinar el ánimo hasta el punto de “imponer” el nombramiento dada su pertenencia a un grupo político determinado, como para el caso ocurrió, se convierte en punible.

Por lo anterior, consideró que el cargo no debe prosperar. 3.- En lo que corresponde al cargo tercero de violación directa por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000, consideró que le asiste razón al Tribunal cuando negó la procedencia de la prisión domiciliaria a las tres procesadas, toda vez que aquellas actuaron en ejercicios de desviación de poder y ello le permitió concluir que representan un peligro para la comunidad.

Por lo anterior, solicitó a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El cargo primero (principal) formulado en las tres demandas, al amparo de la causal primera por aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599 de 2000, está llamado a la no prosperidad de acuerdo con las siguientes razones: 1.1.- El casacionista de manera sutil pretendió equiparar el comportamiento desplegado por Josué Jaramillo Osorio para con las aquí procesadas, a la interpretación jurisprudencial que se plasmó en el auto inhibitorio en donde se consideró que la simple postulación o recomendación que haga un Congresista de una persona para un cargo público no constituye “punible alguno”, pero lo hizo de manera desacertada y fragmentada pues desconoció las valoraciones que la segunda instancia efectuó de las conversaciones telefónicas sostenidas entre Josué Jaramillo Osorio con las aquí procesadas, aspecto que no es dable efectuar tratándose de una censura de violación directa, porque en las motivaciones se puso de presente el interés indebido que estuvo visible tras la contratación de las personas que llegaron a la administración pública como respuesta a las intrigas políticas de aquél quien en concreto fue condenado por el delito de tráfico de influencias, y a las que ellas dieron eco.El Tribunal motivó de la siguiente manera: (i).- Respecto de la conducta de Ana Melva Naranjo de Giraldo, dijo: Concretamente, la vinculación contractual de Susanita del Socorro Botero Alzate, es clara muestra de cómo en la larga cadena de influencias e intrigas de Josué Jaramillo Osorio, estuvo también la señora Ana Melva Naranjo.

Josué le dice a la señora Ana Melva que Susanita es una “verraca” en sistemas (sic) y que es hermana del Padre Ramón Alzate (sic) quien “le ayudó al hombre en Pereira y le puso buen, buen número oyó” (Cfr, informe 337 de abril 18 de 2002, cuad. Anexo original 10, fls.229 al 235, casete 339, diálogo 11 del 14 de marzo de 2002). Es fácil colegir que se trata del “buen número” de votos que se pusieron al Senador, por Alzate en la ciudad de Pereira y por ello hay que recompensarle.

Y vincularla al SENA. Y es tan clara la preferencia e irrespeto de la transparencia que a Susanita no se la trata como a cualquier ciudadano, quien por ejemplo tendría que ir hasta la entidad, someterse a la fila de ingreso a la misma, presentar su hoja de vida, esperar se la radique y cumpla el ciclo de trámites que en todo caso es de usanza (…) Se trata pues, como se ve, de una argumentación absolutamente escamoteadora de la razón, porque, cómo colegir –a la vista de las conversaciones multi-reseñadas aquí, entre Jaramillo Osorio y la señora Naranjo- que existen transparencia, objetividad e imparcialidad en las contrataciones de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez García. El dossier dibuja la desigualitaria forma de acceder a la contratación en el SENA, pues, toda libre concurrencia ha sido anulada de un tajo por el acuerdo pleno de opacidad entre la Directora Regional del SENA y Jaramillo Osorio.

Como enantes hemos dicho, la anulación de la igualdad, la traición de la objetividad, la imparcialidad y la transparencia, son patentes en éste caso y ello es suficiente para concluir la violación del bien jurídico “administración pública” como en efecto se concluye. (ii).- Respecto de la conducta de Marleny Osorio Quintero: Tal olímpico desdén y desjuiciado trabajo valorativo, no pueden ser aquí avalados, parece ser que el a quo, a la hora de sentenciar, se le extravió el cuaderno contentivo de las transliteraciones así como las cintas de audio, contentivas de los diálogos entre la acusada y Josué Jaramillo Osorio, los mismos que retratan las intrigas de éste para lograr que personas como Julio César Gómez Arias, fueran vinculados al Instituto.

Por las manos del gestor Josué Jaramillo Osorio, pasaron las vinculaciones contractuales al ICBF de Esperanza Cardona Carvajal (contrato 172020020058). Diana Marcela Araujo Culma (contrato 172020020648), Julio César Gómez Arias (contrato 172020020588), Luz Marina Salazar Ríos (contrato 172020020648) (Cfr. cuaderno anexo original No 8 fls. 061 al 136).

Justamente las personas que son sujeto de la venta de humo de Jaramillo a la señora Osorio Quintero, son las que a la postre resultan contratadas (…). Debe decirse que la señora Osorio Quintero era la fiel ejecutora de los dictados de Josué Jaramillo Osorio, ello se ve cuando Josué le dice que el candidato para Salamina es Gómez Arias y Marleny le dice que se lo remita a su oficina.

Pero el a quo dice que esto no es suficiente enseña del desvío de poder, y para ello aporta una argumentación sofística, pues, nos dice que el psicólogo cumplía con todos los requisitos para ser contratado, que el contrato llena las demandas legales exigidas y que, por si no fuera bastante, fue la junta de licitaciones la que recomendó su contratación, como si las conversaciones de la acusada con Jaramillo, no existieran.

El dossier es rico en mostrar la forma como Jaramillo (Osorio) lograba sus fines, bien es cierto, como se dijo en el proceso que a éste se le juzgara, que no es claro cuando éste obraba abusivamente, abusando de la confianza de su jefe, más (sic) es lo cierto que todas las vinculaciones por él intermediadas, finalmente tenían cabal materialización. De esa manera, no queda camino diferente a colegir la existencia de intereses contrarios a aquellos que gobiernan la función pública y la contratación estatal, como se ha argumentado enantes en éste proveído, y a los que ahora simplemente reenviamos en aras de la brevedad.

(iii).- Respecto de la conducta de Norma Esperanza Gómez Martínez, dijo: El conjunto de conversaciones llevadas a cabo entre Gómez Martínez y Josué Jaramillo Osorio, y debidamente interceptadas, bien indican que la señora Gómez tenía una labor protagónica y definitiva en la vinculación de personal a la Secretaría, pues, no de otra manera se explica el que todos y cada uno de los nombres de las personas que aspiran a un nombramiento a un traslado o a una promoción a expensas del traficante de influencias Josué Jaramillo Osorio, finalmente lo hayan logrado.

La señora Gómez era el eslabón de la cadena de ilegales favores que encabezaba Jaramillo Osorio en la Secretaría de Educación (…). Resulta claro que el sistema de las autorizaciones de servicio, no es más que una vinculación temporal o por un periodo determinado, al servicio público de educación, entonces a cargo de los departamentos, también es de evidencia por lo que se ha probado enantes, que todo ese cúmulo de personas –y otras más- accedían a tales vinculaciones, por un perverso sistema de selección, merced a la pertenencia a un grupo político, ¿será que puede motejarse de neutro o carente de trascendencia jurídico-penal el actuar de la señora Gómez Martínez?.

De antaño se tiene claro que por las irregularidades contractuales, no responden apenas quienes suscriben el contrato, es evidente que las irregularidades de todo orden –entre ellas la desviación de poder que materializa el interés indebido en la celebración de contratos- no tiene como sede única y excluyente la del momento de la celebración del contrato.

No. También responden por la contratación indebida todos aquellos servidores que, con ocasión de sus funciones, extravían la búsqueda del interés general como guía y pauta de su actuar, para preferir y seleccionar sin reparar en los méritos a quienes se distinguen apenas por ser sus amigos o correligionarios, acudiéndose de esa guisa, al expediente de la desigualdad, el favoritismo y toda suerte de compadrazgos y amiguismos (…).

Y aquí es claro que en esa operación precontractual en que intervenía la señora Esperanza Gómez Martínez, por razón de sus funciones como Jefe Administrativa de la Secretaría de Educación Departamental, siempre estuvo animada en los intereses de partido a ella transmitidos por el señor Josué Jaramillo Osorio ya condenado –y en firme- por el delito de tráfico de influencias (negrillas fuera del texto).

Desde la prevalencia del derecho sustancial y en especial de las conversaciones telefónicas referenciadas por el Tribunal como soporte fáctico, se advierte que la conducta de Josué Jaramillo Osorio para con las aquí procesadas en el objetivo de materializar los contratos en los que ellas fueron protagonistas, no se limitó a la simple postulación o recomendación de personas.

Por el contrario, se dio como ejercicio de influencias e intrigas de aquél, quien abusando de la confianza de su jefe el Senador Ómar Yepes Alzate, postulaba y obligaba la nominación de ciudadanos y la adjudicación de contratos, y tan cierto lo es, que por esos comportamientos resultó condenado por el delito de tráfico de influencias. En esa medida, los contenidos de sus intermediaciones tenían definidos intereses de carácter político y las aquí procesadas actuaron movidas por ese propósito, sin que sea dable plantear que sus comportamientos fueron ajenos a esa motivación ni que su conducta se proyecte atípica.

Es claro y se reitera que la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado.

De manera complementaria dígase que la vinculación del mismo a la administración pública por razón de dichas menciones y como merecimiento a su perfil, trayectoria o experiencia, tampoco constituye conducta que sea objeto de reproche penal ni puede hablarse de interés indebido en la celebración de contratos, contenidos que respecto de las aquí procesadas no se dieron.

Por el contrario, cuando de una parte, el funcionario público postula o recomienda a un ciudadano para acceder a un contrato, vinculación por nombramiento o servicio temporal, y de otra, éste resulta favorecido por los administradores, ya no tanto por sus calidades personales, profesionales o académicas las que incluso pueden ser óptimas y de altísimo nivel, sino que el acto contractual al celebrarse o suscribirse emerge como resultado del cobro, anticipo, pago, financiamiento, recolección de fondos, favores o prebendas de carácter electoral a favor de determinado grupo o partido político con articulaciones en el territorio municipal, departamental o nacional, o para el beneficio de pre-candidato, candidato ya elegido o por elegir, independientemente de sus tendencias ideológicas, es claro que el referenciador desborda sus intenciones, porque dirige su propósito a obtener provechos particulares que contrarían el interés general y se inmersa en el delito de tráfico de influencias.

Y, el funcionario público contratante al responder de esa manera a las variables que vienen de citarse, es decir, como producto de un favoritismo, favorecimiento una contra- prestación electoral, adecúa en un todo su conducta al delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues el menoscabo a los principios de transparencia y selección objetiva se consuma en toda su plenitud, tal como ocurrió con las aquí procesadas quienes accedieron a las intrigas de Josué Jaramillo Osorio, personaje que resultó condenado por la conducta punible referida, y contrataron a diferentes personas por preferencias políticas.

La Corte respecto de la conducta punible objeto de control constitucional y legal, entre otros pronunciamientos, ha dicho: El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales.

Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.

Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha.

Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública.

En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.

En el presente asunto resulta palmario el propósito o interés indebido que animó a las servidoras públicas a contratar a las personas mencionadas, lo cual se desprende de la conductas activas y de paso delictivas de Josué Jaramillo Osorio, que posibilitaron a ellas darle respuestas contractuales de carácter político-electoral a favor de un determinado grupo liderado por un Senador de la República, efectos que vistos en esa proyección constituyeron verdaderas desviaciones de poder.

Por lo anterior, el cargo no prospera. 2.- El cargo segundo (subsidiario) mediante el cual se acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia, no prospera por las siguientes razones: 2.1- En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo, el casacionista planteó que el Tribunal omitió valorar la Resolución No 00770 SENA del 11 de junio de 2001 en la cual se establecieron requisitos para “contratar sin formalidades plenas”, los testimonios de Hernando Alberto Guerrero Guío, Adriana Patricia Flórez y Susanita del Socorro Alzate, y la indagatoria de la procesada.

Para el evento es claro que en el fallo impugnado no se hizo referencia a la Resolución mencionada ni a lo declarado por el doctor Hernando Alberto Guerrero Guío, quien se desempeñaba como asesor jurídico de la oficina de recursos humanos de la entidad en cita y se refirió a un proceso de concurso de méritos, ni se tomó en cuenta lo manifestado por Adriana Patricia Flórez y Susanita del Socorro Alzate cuando relataron los trámites para lograr ser contratadas por el SENA, ni los contenidos de la indagatoria de Ana Melva Naranjo de Giraldo, pero esas ausencias no poseen ninguna trascendencia en lo decidido sustancialmente.

En efecto, de haberse incorporado no habrían conducido a proferir una decisión menguada ni absolutoria a favor de la procesada, pues los referidos a los perfiles laborales plasmados en las hojas de vida que daban cuenta de la idoneidad y registros académicos de las contratadas y cumplimiento de los requisitos esenciales para esos efectos, no excluían para nada, ni colocaban en el plano de la duda los soportes fácticos mediante los cuales se demuestra el interés indebido a que se ha hecho referencia. Debe recordarse que el Tribunal, al respecto dijo: (…) el traficante de influencias Josué Jaramillo Osorio siguió mostrando eficacia en sus gestiones: lo que reseña el proceso por lo menos en éstos dos eventos, es que se han vinculado personas con fundamento exclusivo en su recomendación. No se discute su idoneidad para desarrollar el objeto del contrato, sus títulos académicos dan fe de que el Estado no será timado y el objeto se cumplirá. Pero otra vez, como enantes, debe iterarse que no se ocupa ésta prolija investigación de esclarecer si se han celebrado contratos sin cumplir los requisitos legales esenciales para la contratación estatal, pero el a quo, en argumentación que zahiere la ortodoxia, dice que las contrataciones de la señora Naranjo, en representación del SENA, “cumplió con todos los requisitos que demanda la ley (F.802 y 803 del fallo), incluso sin entibo, dice que Susanita “desempeñó con lujo de competencia las funciones” que le asignaron y de allí, de haber –según el a quo- cumplido Susanita con largueza sus obligaciones, deduce la existencia de “transparencia, objetividad e imparcialidad en el (sic) selección de personal.

Se trata pues, como se ve, de una argumentación absolutamente escamoteadora de la razón, porque, cómo colegir –a la vista de las conversaciones multi-reseñadas aquí, entre Jaramillo Osorio y la señora Naranjo- que existen transparencia, objetividad e imparcialidad en las contrataciones de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez García. 2.2.- En relación con la misma procesada, el casacionista planteó que el Tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición, en tanto que se limitó a dar por probado el interés indebido sin señalar soporte que lo sustente.

La censura así formulada está llamada a la no prosperidad, pues el impugnante de una parte no se detuvo en singularizar cuál o cuáles fueron los medios de convicción que sin tener existencia material en la actuación, la segunda instancia los supuso y otorgó fuerza probatoria, razón más que suficiente para concluir que la censura así planteada se proyecta en un todo inane, pues impide verificar la ocurrencia del yerro in iudicando enunciado, el que además no ocurrió. En efecto: No es cierto que en el fallo de segundo grado se efectuaron conjeturas respecto del predicado de “interés indebido”.

Tampoco es acertado plantear que a dicho juicio se arribó a manera de conclusión y sin ningún soporte como parece entenderlo el demandante. Por el contrario, en la decisión en cita antes resaltada, se dijo: Concretamente, la vinculación contractual de Susanita del Socorro Botero Alzate, es clara muestra de cómo en la larga cadena de influencias e intrigas de Josué Jaramillo Osorio, estuvo también la señora Ana Melva Naranjo.

Respecto de la otra inconformidad planteada por el impugnante en sentido de que el tipo penal atribuido a la procesada exige para su materialización la presencia de “alguna otra” persona con interés en los mismos contratos y no los hubiera podido lograr por falta de transparencia, debe decirse que ese elemento alterno de referencia o de comparación no hace parte de la estructura típica.

La Corte de manera puntual ha dicho: De allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente: (…) La razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio.

Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión. Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública.

El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales.

Y, al contrario, si se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado. Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar: El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.

Demostrado como en efecto lo está que Susanita del Socorro Botero Alzate fue contratada como recompensa porque su hermano el Padre Alzate le puso un buen número de votos en la ciudad de Pereira al Senador Ómar Yepes Alzate, se evidencia con creces el presupuesto del interés indebido, mediante el cual se contrariaron los principios de objetividad y transparencia que orientan la contratación estatal, pues la administración pública y los intereses generales del Estado no pueden convertirse en un botín político-electoral presto a repartirse de manera selectiva, arbitraria o unilateral a merced del número de votos que pongan los amigos prosélitos del funcionario o a favor de una determinada campaña o candidato. 2.3.- En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez, el casacionista planteó que el Tribunal omitió valorar los testimonios de Hugo Valenzuela Pérez, Guillermo Rodríguez Posada, Myriam Bedoya Correa, Álvaro Silva Garcés y la indagatoria de la procesada.

Según el impugnante de haberse tenido en cuenta esos medios de convicción se habría podido concluir que ella no intervino por razón de sus funciones o de su cargo en los procesos de contratación que se adelantaban en la Secretaría de Educación y su comportamiento devendría atípico. No obstante que en el fallo de segundo grado no se hizo mención a lo declarado por aquellos, dígase que ello no tiene ninguna trascendencia, pues el argumento defensivo de la referencia, fue objeto de amplio tratamiento y desestimación por parte del ad quem, quien con respaldo en la jurisprudencia constitucional, de manera puntual dijo: (i).- Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo y que se realizan por medio de las operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general y particular de la entidad contratante (negrillas fuera del texto).

(ii).- De otra parte y dado que la norma se refiere a cualquier clase de contrato “u operación” en que el servidor público deba intervenir debe precisarse que el concepto de operación tiene en el derecho administrativo un significado que no solamente alude a la ejecución de las decisiones administrativas. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho énfasis en el carácter multicomprensivo de la noción de operación administrativa referida tanto a un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, como a la actuación administrativa en su integridad y no sólo del acto administrativo definitivo que la culmina (…) Desde ésta perspectiva resulta claro que el legislador pretende que el tipo penal sub examine proteja el interés general de la actividad contractual en todas sus etapas desde la fase precontractual hasta la fase de terminación y liquidación. No debe olvidarse al respecto que las etapas previas a la celebración del contrato, así como las de terminación y liquidación del mismo, son los momentos en que con mayor frecuencia se pueden dar las manifestaciones desviadas del interés general y las manipulaciones por parte de los servidores públicos de las finalidades de la contratación estatal.

Además, el Tribunal expresó: A la vista de ésta claridad, deviene necesario observar el complejo funcional que poseía la acusada que, como se ha dicho, no era el de finiquitar con su rúbrica las contrataciones de personal que hacía la Secretaría de Educación Departamental, sino el de participar de manera previa en su selección, sea que lo fuere por el sistema de concurso, tal como lo ha enfatizado la defensa y merced a decisión legal posterior a los hechos imputados o, en todo caso, como asunto de su competencia, habida cuenta de ser la persona encargada de talento humano en la citada Secretaría. Y al punto hay que decir que constituye un evidente caso de sesgo analítico, el exhibido por el señor juez a quo, al afirmar que Norma Esperanza “no intervenía por razón de sus funciones o de su cargo en los procesos de contratación”.

La señora Gómez por razón de ser la jefe administrativa de la Secretaría era la encargada de coordinar las actividades de administración del talento humano de las diversas instituciones de educación adscritas y, en todo caso, por su mano habrían de pasar los asuntos relativos a la vinculación de personal, para examinar los documentos y cumplir de esa manera con las labores previas de gestión dentro del ámbito de confianza a ella dispensado por su superior, el señor Secretario de Educación del Departamento, quien a la postre firmaba los actos administrativos de personal, en los cuales su subalterna había exhibido el más evidente y claro interés indebido, según lo reseña la plural, detallada y muy diciente prueba recogida en la investigación y que supra se ha reseñado.

Y aquí es claro que en esa operación precontractual en que intervenía la señora Esperanza Gómez Martínez, por razón de sus funciones como jefe administrativa de la Secretaría de Educación Departamental, siempre estuvo animada en los intereses de partido a ella trasmitidos por el señor Josué Jaramillo Osorio ya condenado –y en firme- por el delito de tráfico de influencias (negrillas fuera del texto). 2.4.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero, el casacionista planteó que el Tribunal omitió valorar la Resolución No 2700 del 27 de noviembre de 2001 del ICBF, los testimonios de Francia Helena López López, Gabriela Gómez de Cardona, Ángela María Ríos Ossa, Diana Marcela Araujo Culma y la indagatoria de la procesada, aduciendo que de haberse tenido en cuenta los contenidos de esos medios de convicción se habría llegado a la conclusión que ella obró sin menoscabo de ningún principio regulador de la contratación. El cargo así formulado no tiene vocación de prosperidad.

En efecto, el Tribunal hizo una referencia valorativa de conjunto a los contenidos probatorios de referencia, los que fueron objeto de ponderación singular en el fallo de primer grado, de lo cual se infiere que el error de hecho por falso juicio de existencia planteado no tuvo ocurrencia. El Tribunal de manera puntual dijo: El a quo, con igual facilidad argumentativa a la expuesta con ocasión de la conducta de la señora Esperanza Gómez Martínez, de entrada dice que no encuentra “ninguna actuación contraria a la ley”, y, al contrario, todo lo halla pleno de ilustración legal.

Y para ello dice que las conversaciones entre el señor Josué Jaramillo Osorio y la señora Osorio Quintero no ofrecen la contundencia suficiente como para enseñar que ésta se hallase comprometida en los nombramientos que tacha la Fiscalía de haberse celebrado a merced de indebidos intereses. Y, a tan errática conclusión llega, porque de manera parcial, valoró únicamente la prueba de descargo, esto es, aquella proveniente de las personas vinculadas al ICBF, quienes de diversa manera justificaron su vinculación en todo caso, nunca de manera indebida pues, hasta negaron que Josué Jaramillo, supiera de su necesidad o hubiera ayudado en su vinculación. Tal olímpico desdén y desjuiciado trabajo valorativo, no pueden ser aquí avalados, parece ser que el a quo, a la hora de sentenciar, se le extravió el cuaderno contentivo de las transliteraciones así como las cintas de audio, contentivas de los diálogos entre la acusada y Josué Jaramillo Osorio, los mismos que retratan las intrigas de éste para lograr que personas como Julio César Gómez Arias, fueran vinculados al Instituto.

Por las manos del gestor Josué Jaramillo, pasaron las vinculaciones contractuales al ICBF de Esperanza Cardona Carvajal (contrato 172020020058). Diana Marcela Araujo Culma (contrato 172020020648), Julio César Gómez Arias (contrato 172020020588), Luz Marina Salazar Ríos (contrato 172020020648) (Cfr. cuaderno anexo original No 8 fls. 061 al 136).

Justamente las personas que son sujeto de la venta de humo de Jaramillo a la señora Osorio Quintero, son las que a la postre resultan contratadas (…). Y aquí no se discute la legalidad de los contratos. Revisados los anexos, bien se ve el preciosismo y cuidado con que cada contratación se organiza: la justificación de la necesidad, los méritos y títulos académicos que hacen que el contratista sea idóneo con creces, las imputaciones presupuestales, las garantías suscritas, la aprobación de las mismas, etc.

Todo tan perfecto que bien sirve para demostrar, escolarmente, cómo es que se formaliza un contrato estatal (…). Debe decirse que la señora Osorio Quintero era la fiel ejecutora de los dictados de Josué Jaramillo, ello se ve cuando Josué le dice que el candidato para Salamina es Gómez Arias y Marleny le dice que se lo remita a su oficina.

Pero el a quo dice que esto no es suficiente en seña del desvío de poder, y para ello aporta una argumentación sofística, pues, nos dice que el psicólogo cumplía con todos los requisitos para ser contratado, que el contrato llena las demandas legales exigidas y que, por si no fuera bastante, fue la junta de licitaciones la que recomendó su contratación, como si las conversaciones de la acusada con Jaramillo, no existieran.

El dossier es rico en mostrar la forma como Jaramillo lograba sus fines, bien es cierto, como se dijo en el proceso que a éste se le juzgara, que no es claro cuando éste obraba abusivamente, abusando de la confianza de su jefe, más es lo cierto que todas las vinculaciones por él intermediadas, finalmente tenían cabal materialización. De esa manera, no queda camino diferente a colegir la existencia de intereses contrarios a aquellos que gobiernan la función pública y la contratación estatal, como se ha argumentado enantes en éste proveído, y a los que ahora simplemente reenviamos en aras de la brevedad. 2.5.- En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero, el casacionista adujo que el Tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso raciocinio al haber utilizado el sofisma de “falsa relación causal” y por violación al principio de razón suficiente.

Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas contundentes y sustanciales dirigidas a socavar en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en este cargo ha ocurrido.

La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que se incurrió en el sofisma de la “falsa relación causal” y que se violó el “principio de razón suficiente”, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, en una ley de la ciencia y determinarla, además penetrar en la incidencia de dichos errores en las determinaciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a plantear desde su particular visión que de la remisión que hizo Jaramillo Osorio de una aspirante a un cargo y de la conversación telefónica que sostuvo éste con la procesada no se derivaba el interés indebido.

Desacierta el impugnante al plantear que el Tribunal reconoce que la recomendación que se hace de una persona “así la haga un político es una conducta socialmente adecuada”, pues en las motivaciones y juicios de inferencia efectuados para derivar la conducta punible a la procesada no se plasmaron esas frases a las que el censor alude. El pretendido error de hecho por falso raciocinio, en últimas se quedó en un juicio personal elaborado por el actor quien desde su singular visión insiste en argumentar que de “una simple recomendación” no es dable deducir el interés indebido, alegación que se proyecta en un todo inane pues la fundamentación, motivación y soportes materiales de ese elemento estructural del delito atribuido a la procesada se construyó con razones más que suficientes por parte del Tribunal, lo cual se advierte en las transcripciones vistas.

Por lo anterior, los cargos de violación indirecta formulados en las tres demandas no prosperan. 3.- El cargo tercero (subsidiario) mediante el cual se acusó a la sentencia de segundo grado de violar de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000, no tiene vocación de éxito. En efecto: Las facticidades atribuidas a las aquí procesadas no se adecúan a lo establecido en la norma en cita contentiva de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena.

El ad quem adoptó esa decisión de manera motivada y con respaldo en la jurisprudencia. Al respecto dijo: Ante la pena tasada, y por razón del factor objetivo se ocluye la posibilidad de la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en punto de la prisión domiciliaria, es lo cierto que hechos como éstos reclaman la ejecución intramural si sabido se tiene que se ha defraudado de manera grave la confianza pública depositada en el servidor público.

En caso que se refiere a perturbadores actos contra el sistema democrático de quienes han ganado la confianza de ser servidores públicos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, argumentó de manera que subsigue, para negar éste beneficio palabras que ésta Sala hace propias y extensibles al caso sub judice y que se realiza con sub líneas: En efecto, la sentencia destaca que la conducta desplegada por el exgobernador socavó las bases mínimas del sistema democrático que nos rige y fue de tal gravedad que no sólo comprometió la dignidad de su alta investidura como primer mandatario del departamento, sino que encontró realización a consecuencia del desbordamiento de poder que el cargo le otorgaba, pues con el torcido ejercicio de las funciones amenazó a los empleados subalternos para que adhirieran a la candidatura de su hermano, amenaza que se materializó desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales.

Desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento, y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar los intereses personales y familiares o como en éste caso, restringir los espacios de libre juego democrático desde la posición del poder con que han sido ungidos.

Ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares.

Por lo anterior, el cargo no prospera. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE

No casar sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Excusa justificada YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como en esas condiciones la actividad del imputado no fue más allá de la simple postulación, recomendación o referencia, es patente que ello por sí mismo –como lo ha venido sosteniendo la Sala- no constituye punible alguno, toda vez que “mayor dislate aún es considerar que el nombramiento de una persona en un cargo público es una utilidad indebida para ese mismo congresista recomendador o simplemente referenciador”, pues para arribar a tal conclusión es necesario determinar primero que la voluntad de quien hizo el nombramiento estuvo coaccionada por quien recomendó al candidato, posición meramente especulativa cuando para llegar a ella se tiene como único punto de partida el de la supuesta extensión de una recomendación por parte del congresista (…) Y en punto del tráfico de influencias que se ha pretendido imputar al Senador es claro que a pesar de sus recomendaciones o referencias, ellas por sí mismas no admiten un reproche penal toda vez que –como ya se ha dicho- no fue posible establecer con fundamento que él haya suplantado por cualquier razón a la autoridad nominadora o que de aquella se hubiere derivado una contraprestación para el vinculado o contratado que representara para él o para un tercero un provecho expreso o específico”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 22 de septiembre de 2004, Radicación 20.357. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, Radicación 23.915. � Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 64. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 18 de abril de 2002, Radicación 12658; en el mismo sentido Sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público «se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado». � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación, 18 de abril de 2002, Radicación 12658, y de 27 de septiembre de 2000, Radicación 14170. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, Radicación, 21.322. � Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003.

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