CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 29609 Miguel Antonio Parra Castaño PAGE 24 Casación Nº 29609 Miguel Antonio Parra Castaño Proceso No 29609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N.267 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Seccional Ciento Diecisiete de Cali (Valle), contra la sentencia de segunda instancia proferida en el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante la cual revocó la dictada por el Juez Catorce Penal del Circuito de dicha ciudad, y en su lugar absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos formulados por acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según los registros procesales el 18 de mayo de 2006, P. A. E. S., de 12 años de edad, rindió declaración jurada ante un agente investigador adscrito a la Fiscalía Seccional de Cali (Valle), en la cual narró que desde cuando tenía 6 años, MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO, esposo de su tía Soraya Jiménez, la sometía a prácticas libidinosas, y que el sábado santo de ese año (15 de abril), fecha en la que fue a dormir con sus hermanos a la casa de ésta, aquél aprovechando que su cónyuge había salido a una reunión, puso a los niños a jugar con el computador, mientras que a ella la llevó a una habitación del primer piso del inmueble, le quitó el pantalón de la pijama, hizo él lo mismo, la acarició y besó sus partes íntimas, le introdujo el pene en la boca y luego lo frotó contra la zona genital de ella hasta eyacular. 2.
Por esos hechos, el 23 de junio de 2006, ante el Juez Octavo Penal Municipal de Cali (Valle) con funciones de control de garantías, se practicó audiencia en la que, legalizada la captura de PARRA CASTAÑO, la Fiscalía le formuló imputación por la conducta punible de acceso carnal abusivo, en concurso material con actos sexuales con menor de catorce años, ésta en concurso homogéneo. 3.
El 7 de septiembre de de 2006, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación en el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con funciones de conocimiento, en la cual la Fiscalía precisó que los cargos contra el procesado comprendían los hechos acaecidos a partir del 1° de enero de 2006, incluidos los sucesos de 15 de abril de ese año, lesivos de la libertad, integridad y formación sexual de la menor, consistentes en acceso carnal abusivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, ambos comportamientos agravados, de conformidad con los artículos 208, 209 y 211, numeral 2° y 4°, de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 4.
Aun cuando el juicio debía iniciarse el 21 de noviembre de 2006, en varias ocasiones fue aplazado por la inasistencia de la víctima y su progenitora, Sandra Sarria, cuyas declaraciones habían sido ordenadas a petición del fiscal. Hasta el 7 de febrero de 2007 se instaló formalmente el debate con las alegaciones iniciales de las partes, e iniciadas las pruebas del ente acusador con la declaración del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, la audiencia fue suspendida con el fin de obtener el testimonio de la menor agraviada a través de la Defensora de Familia.
Sin embargo, al reanudar el juicio el 23 de febrero siguiente, una vez puestas en conocimiento de las partes las diligencias cumplidas por la Defensora de Familia, el juez comunicó la recusación propuesta por el fiscal, la cual no prosperó, pero durante su trámite ocurrió un cambio de titular del Juzgado Trece Penal del Circuito, y el funcionario entrante expresó que estaba impedido para conocer por concurrir en él la causal prevista en el artículo 56, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. 5.
Aceptada la manifestación impeditiva, el proceso pasó al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, cuyo titular en audiencia de 30 de julio de 2007 ordenó rehacer el juicio desde la alegación inicial de las partes, y culminado el debate el 3 de septiembre de ese año, profirió el 12 de octubre siguiente condena contra el procesado por los delitos atribuidos en la acusación, al encontrar acreditada su materialidad y la responsabilidad de éste con el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, mediante el cual se introdujo la declaración rendida por la víctima de los reatos debido a la imposibilidad de practicarla en el juicio, y con el dictamen del psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán respecto del estado psicológico de la joven agraviada, forense que rindió testimonio en la audiencia pública y reiteró su conclusión acerca de la congruencia y coherencia del relato que de los sucesos hizo ella en su presencia, y la correspondencia de los sentimientos expresados por ésta hacia ese episodio. 6.
Del fallo de primer grado apeló la defensa, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle), mediante sentencia de 30 de noviembre de 2007, lo revocó y absolvió al acusado por estimar que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía para acreditar las conductas punibles y la responsabilidad del acusado eran pruebas de referencia, y debido a la prohibición del artículo 381, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, la sentencia condenatoria no podía fundarse exclusivamente en tales medios de prueba, decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación el fiscal.
DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Fiscalía, a través del Fiscal 117 Seccional de Cali, propuso un reproche, con el fin de lograr la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes.
Señala el actor que el Tribunal no aplicó los artículos 402, 404 y 405 de la Ley 906 de 2004, al concluir que la declaración del perito psiquiatra incorporado en el juicio, no podía ser valorada como un testimonio, porque, según el ad-quem, para lo único que servía era para acreditar el respectivo dictamen forense. Indica que en el presente asunto el perito psiquiatra Oscar Díaz Beltrán concurrió al juicio para ilustrar al Juez acerca del estado de sanidad mental de la víctima; la plena correspondencia entre sus sentimientos, el episodio vivido, y los hechos narrados; la ausencia de alucinaciones e ilusiones en su versión, y el conocimiento personal que de estas impresiones tuvo a través del contacto que en cámara gesell sostuvo con la menor agraviada, por lo que se trata de un testigo que no puede ser ordinariamente analizado como testigo de oídas, sino de un experto que desde el punto de vista científico debe ponderarse su credibilidad conforme a las reglas de la sana crítica.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. El Fiscal Delegado ante esta Corporación expresó que el sentido del cargo propuesto por su homólogo en la ciudad de Cali, se dirige a evidenciar el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba en el fallo de segundo grado, determinante de la indebida aplicación del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al considerar el ad-quem que la prueba obrante en el proceso era de referencia, y que por lo tanto cobraba vigor la prohibición señalada en el citado precepto acerca de la ineficacia de esos medios de convicción para dictar sentencia condenatoria.
En concreto señala que el fallador de segundo grado desconoció la verdadera dimensión de las declaraciones del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno y del perito psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán, ya que estos son testigos de acreditación y no simples testigos de referencia, pues el primero, como investigador de la Policía Nacional, a través de diversos actos inherentes a su función, como las entrevistas a la víctima y su progenitora, quiso aprehender la realidad de lo acontecido para a su vez trasmitirlo al proceso, en tanto que el segundo, en aquello que advirtió y observó directamente en la entrevista psiquiátrica es un testigo directo.
Advierte que en el presente asunto, al explicar el perito psiquiatra cuál era el estado anímico de la víctima, las secuelas emocionales y psicológicas de la menor después de rememorar las vivencias a las que fue sometida, y la existencia de correlación clínica entre los sentimientos expresados por la joven en la entrevista y los sucesos que padeció, acreditó hechos de los que puede inferirse razonablemente que se cometió la conducta punible.
En términos generales precisa el Fiscal que el dictamen escrito, sustentado en el juicio por el respectivo galeno, es determinante para que el juez concluya la veracidad o la mentira de la menor en las situaciones detalladas, tanto en la declaración que rindió en la Fiscalía, como en la entrevista ante el perito, además que el testimonio de ese experto igualmente avala la credibilidad del agente investigador Aluma Moreno, razón por la que también ostenta la condición de testigo de abono. Concluye el Fiscal afirmando que en el presente evento se está ante dos testigos complejos que fueron reducidos arbitrariamente por el Tribunal a su faceta referencial, cuando lo cierto es que con los elementos probatorios se llega a la convicción mas allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado, motivo por el cual solicita casar el fallo absolutorio impugnado, y en su lugar dejar vigente la decisión condenatoria de primera instancia. 2.
La representante de la Procuraduría General de la Nación destaca, en primer lugar, que aun cuando es verdad que en el juicio no se recibió el testimonio de la niña víctima de los abusos, igualmente es cierto que la actuación da justificada cuenta de que ello se debió a la presión generada por sus propios familiares, lo cual hizo imposible la asistencia de la menor al debate oral.
En segundo término, la Agente del Ministerio Público agrega que cuando un menor es víctima de un delito la práctica de su testimonio en el juicio oral está regulada en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, y que en el presente caso se le recibió a la joven agraviada un testimonio que inexplicablemente no fue valorado en las instancias, pese a que debe ser considerado a la luz de lo normado en el artículo 150 de la Ley últimamente citada, Código de la Infancia y la Adolescencia que, en atención al interés superior de los niños consagrado en la Constitución, y de acuerdo con sus artículos 6, 8 y 9, debe aplicarse de manera prevalente.
Con base en lo anterior asegura que la entrevista practicada por el investigador Aluma Moreno a la joven ofendida no es ni siquiera prueba de referencia, por cuanto se efectuó sin consideración de los cánones estipulados en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, y que por el contrario se debe rescatar la entrevista realizada en este asunto en las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la Defensora de Familia, el 23 de febrero de 2007, obrante a folio 129 de la actuación, medio de prueba que fue debidamente ordenado por el Juez Trece Penal del Circuito cuando conoció del juicio antes de presentarse la situación de impedimento que lo separó del proceso.
Estima que el aludido elemento de convicción debe ser valorado con el dictamen del perito psiquiatra, porque gracias al mismo puede concluirse la credibilidad que merece la víctima, por la correlación que halló el galeno entre lo manifestado por la niña en la entrevista y los sentimientos expresados en ese momento. Con base en lo anterior la Agente del Ministerio Público solicita casar el fallo impugnado, recobrando mérito el de condena emitida en el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali. 3.
El defensor del procesado absuelto se opuso a la pretensión común de la Fiscalía y la representante de la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que Jorge Alberto Aluma Moreno y el perito Oscar Armando Díaz Beltrán no pueden ser considerados como testigos de reconstrucción y de abono. Acerca del agente Aluma Moreno precisa que al contrainterrogarlo terminó por reconocer que no llevó a cabo actos de investigación tendientes a establecer la realización del comportamiento delictivo, pues omitió entrevistar otros menores, no reconstruyó en términos estrictos los hechos, ni fue al inmueble donde tuvieron supuestamente ocurrencia. Respecto del galeno asegura el defensor que éste profesional no se centró en lo que era objeto de su declaración, sino que hizo un relato de lo que la menor le dijo, constituyendo entonces su versión otra prueba de referencia como la del otro declarante.
Destaca que controvirtió la intervención del perito en el juicio oral, pues éste no afirmó que la menor fuera veraz, sino que simplemente aseguró que era coherente, pero no logró explicar las contradicciones de la víctima, puestas de presente al galeno al contrainterrogarlo, actividad mediante la cual, además, cuestionó la técnica empleada por el psiquiatra para llevar a cabo la entrevista con la menor, circunstancias por las que estima que la confutación a la que sometió ese medio de prueba no lo deja en condiciones aptas para servir de sustento al fallo condenatorio.
En cuanto a los fundamentos de la pretensión de la Agente del Ministerio Público señala que el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 194 prevé el procedimiento para recibir declaración al menor que es víctima de un delito y que esa ritualidad no fue la observada en el medio de prueba que solicita aquella sea valorado, amén de que la aludida declaración recibida por la Defensora de Familia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue en su momento ordenada de manera equivocada por el juez de la causa, ya que dispuso su realización con base en el artículo 150 de la citada legislación y no con la norma que correspondía. Precisa, por otra parte, que la entrevista practicada por la Defensora de Familia a la menor, además de no cumplir los requisitos legales, tampoco puede en ésta sede valorarse por cuanto no fue apreciada en las instancias, ni sometida a contradicción o debate durante el juicio, y ello implicaría sorprender al procesado con un medio de prueba que no tuvo oportunidad de controvertir.
Pide en consecuencia el defensor, no casar la sentencia impugnada, ya que la misma es sólida desde el punto de vista conceptual, jurídico y probatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala no hará ningún examen acerca de los defectos que pueda exhibir la demanda presentada por la Fiscalía porque, como se ha señalado en otras oportunidades, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de su calificación y el censor adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos formulados a la sentencia de segunda instancia. El problema jurídico que la Sala está avocada a resolver consiste en dilucidar si los elementos probatorios con los que en primera instancia se fundamentó la condena contra el procesado tienen el carácter exclusivo de prueba de referencia y, por lo tanto, atendida la tarifa negativa que para esa clase de medios de convicción prevé el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, ese fallo debía ser revocado como lo dispuso el Tribunal acogiendo la solicitud la defensa —reiterada en ésta sede—, o si, por el contrario, como lo sostienen el fiscal impugnante y la Agente del Ministerio Público, el material demostrativo ostenta condición diversa, idónea y suficiente para arribar a la certeza del delito y la responsabilidad del acusado. 2.
El ad-quem sustentó la revocatoria del fallo de primera instancia con base en lo dispuesto en el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, aduciendo que el a-quo apuntaló la decisión apelada “ única y exclusivamente en prueba de referencia ”, habida cuenta que para el fallador colegiado: 2.1. Es “ obvio ” que la “ versión ” del perito psiquiatra recibida en el juicio “ no puede tomarse como prueba testimonial ”, ya que se limitó a explicar la ciencia de la valoración psicológica de la ofendida, merced a la cual concluyó que “ existe coherencia en el relato de la menor ”, pero tal dictamen “ en sí mismo ”, dado que la persona en relación con quien se practicó no declaró en juicio, “ es insuficiente para suministrarle al juez el conocimiento que la ley exige sobre la ocurrencia del hecho ”. 2.2.
Es “ indiscutible ” que el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno “ constituye prueba de referencia ”, porque no presenció los hechos, sino que narró la versión que acerca de lo acaecido le suministró la ofendida, la cual por no haber sido controvertida en el debate oral, “ legalmente no constituye medio de prueba suficiente para condenar al procesado ”. 2.3.
La Fiscalía no allegó elemento de convicción que justifique la no recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, es decir, no acreditó alguno de los supuestos contemplados en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, “ para que el juzgador admita la prueba de referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno de los elementos del delito ”, y 2.4.
No existe prueba que corrobore el testimonio del investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, como prueba de referencia que es. 3. La argumentación acabada de esbozar evidencia la comisión de distintos yerros de valoración probatoria. En primer lugar, se impone resaltar la estimación del testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, del cual reconoce el ad-quem que es prueba de referencia en cuanto a través del mismo se introdujo en el juicio la declaración de la menor víctima de los delitos, destacando, sin embargo, el fallador plural que no se allegó al proceso elemento de convicción para justificar la no recepción del testimonio de aquella y admitir, de acuerdo con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, “ la prueba de referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno de los elementos del delito ”.
La afirmación que veladamente aparece en esa argumentación es que la declaración del agente Aluma Moreno, como prueba de referencia, y cualquiera otra que en el proceso ostente igual condición, es inadmisible por no estar acreditado con medio de prueba alguno, uno de los supuestos señalados en la norma invocada por el Tribunal. Sin embargo, de manera ambigua también puntualiza el Tribunal que no hay en la actuación prueba que corrobore el testimonio de referencia del agente Aluma Moreno, es decir, que aun cuando soslayadamente lo estima ilegal por falta de requisitos para su admisibilidad, extraña otro medio de conocimiento que lo respalde, afirmación esta última que descansa en el hecho de que al apreciar el ad-quem la declaración del perito forense Oscar Armando Díaz Beltrán, concluyó que sólo se contraía a la explicación de la ciencia de su dictamen y en lo demás no podía tomarse como prueba testimonial.
Frente a lo anterior, se hace necesario ante todo aclarar que una cosa es la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia (artículo 379 y 438 ídem), lo cual está ligado con el debido proceso probatorio, y otra su capacidad para servir como medio de conocimiento en grado de certeza de los elementos de la conducta punible (artículo 9, Ley 599 de 2000), ya que ese aspecto, es decir, su poder suasorio, el ordenamiento procesal adjetivo expresamente lo tarifó de manera negativa en todos aquellos eventos en que no se disponga de otros medios de prueba distintos que la robustezcan (artículo 381).
En consecuencia, en punto de la valoración probatoria del Tribunal, lo primero que debe dilucidar la Sala en este asunto es si le asiste razón al ad-quem en cuanto a que la Fiscalía no allegó elemento de convicción que justifique razonablemente la no recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, para que a su vez el fallador tuviera por acreditado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y así admitir la prueba de referencia. Despejado lo anterior, una vez constatado que se acreditaron los supuestos para admisibilidad de la prueba de referencia obrante en la actuación, por tener estrecha vinculación con ese tema, habrá de despejarse el planteamiento de la Delegada de la Procuraduría acerca de posibilidad de valorar la declaración que recibió la Defensora de Familia a la menor víctima de los hechos.
Por último, le corresponde a la Sala determinar el acierto de lo afirmado por el ad-quem en cuanto a que no hay otros elementos de conocimiento que respalden o corroboren la prueba de referencia obrante en la actuación. 4. El testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno tiene contenidos que deben ser valorados como prueba directa y otros como prueba de referencia admisible.
Al no advertir el Tribunal aquellos, incurrió en un yerro de valoración probatoria consistente en falso juicio de identidad, pues desconoció que con la declaración del precitado, en primer término, se comprobó la imposibilidad de hacer comparecer a la víctima en el juicio para recibir su testimonio, y fue por ello que justamente el a-quo aceptó la incorporación, a través del mismo, la declaración rendida por la menor en la génesis de esta investigación. 4.1.
Ocurre que el testimonio de Aluma Moreno fue solicitado por el fiscal, en la oportunidad correspondiente, en relación con los hechos directamente percibidos por él en su labor policial, y ya en el desarrollo del juicio, concretamente en la práctica de esa prueba, al comprobarse a través de ésta la negativa de la madre de la menor a dejarla comparecer al juicio, el juez de conocimiento autorizó la reproducción de la declaración de la niña por conducto del agente y ordenó anexar el texto de la misma como “ prueba documental ” número uno. El Tribunal no tuvo en cuenta esa doble condición del testimonio de Aluma Moreno, pues únicamente advirtió su cariz de prueba de referencia, y no el de prueba directa del comportamiento asumido por la progenitora de la víctima ante el agente investigador, al manifestarle que no permitiría que la joven declarara en el juicio debido a las presiones ejercidas por los miembros de su familia, pues el procesado era esposo de una hermana de ella y su captura había ocasionado graves desavenencias entre los miembros de ese clan, incurriendo de esa forma en un falso juicio de identidad el fallador de segundo grado. 4.2.
Lo atrás precisado es de objetiva comprobación en los registros magnetofónicos de la actuación, empezando desde la audiencia preparatoria del 19 de octubre de 2006 en la que el fiscal solicitó, entre otros, los testimonios de Sandra Sarria (madre de la víctima), el de la víctima P. A. E. S., y los del agente Jorge Alberto Aluma Moreno y el perito psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán, mediante los cuales introduciría al debate los resultados de la actividad policial —entre ellos la declaración de la menor— y el respectivo dictamen pericial, descubiertos con antelación, medios de prueba que a la postre fueron ordenados por el juez.
Los mismos registros procesales enseñan cómo el juicio oral tuvo que ser aplazado cuatro oportunidades: el 21 de noviembre y el 11 de diciembre de 2006, el 23 de enero y el 7 de febrero de 2007, por la negativa a asistir de los testigos Sandra Sarria y la menor P. A. E. S., no obstante que el juzgado libró las respectivas citaciones, inclusive, a través de la Policía Nacional.
Con posterioridad, tras la asignación del proceso al Juez Catorce Penal del Circuito de Cali —debido al impedimento expresado por el funcionario que entró a fungir de titular del Juzgado Trece Penal del Circuito de esa ciudad—, al ordenar el nuevo juez de conocimiento que en observancia del principio de inmediación el juicio debía rehacerse desde las alegaciones iniciales o teoría del caso de las partes, esa primera sesión, celebrada el 30 de julio de 2007, tuvo que ser suspendida por la inasistencia de las testigos Sandra Sarria y la joven P. A. E. S., para reanudarla el 15 de agosto siguiente, oportunidad en la que tampoco comparecieron —ni el defensor— a pesar de las citaciones enviadas por el juzgado, señalándose el 3 de septiembre de ese año como fecha para continuar el debate, y con el fin de obtener la concurrencia de las aludidas declarantes se libró orden de conducción a través de la Policía Nacional.
Sin embargo, el 3 de septiembre de 2007, el juez prosiguió el juicio, dejando constancia de que no obstante las citaciones enviadas a través de la Policía Nacional para obtener la comparecencia de Sandra Sarria y de la menor P. A. E. S., ello no había sido posible debido a que habían abandonado su lugar de residencia, desconociéndose su localización, motivo por el que requirió al fiscal para proceder con la declaración del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, como en efecto ocurrió. Tras ser interrogado el testigo Aluma Moreno acerca de lo que percibió directamente de la actitud se Sandra Sarria para impedir la concurrencia al juicio de su hija, y las razones expresadas por ella al agente para proceder así, el juez admitió que a través del citado testigo se reprodujeran las manifestaciones de la víctima, otorgando a esa parte del testimonio el carácter de prueba de referencia, con la anuencia de la defensa y, luego, ordenó que el texto de la declaración rendida por ésta el 18 de mayo de 2006, fuera incorporado por medio del agente para ser valorado como “ prueba documental ” número uno. Le asiste, entonces, razón al planteamiento del casacionista, acerca de que la declaración de Jorge Alberto Aluma Moreno, no sólo fue aceptada como prueba de referencia por estar cabalmente justificada la indisponibilidad del único testigo directo de los hechos, esto es, la menor P. A. E. S., al configurarse una hipótesis semejante u homóloga a la contemplada en el artículo 438, literal b), de la Ley 906 de 2004, como así lo invocó el fiscal en la práctica del aludido testimonio, sino que, justamente, la misma declaración constituyó prueba directa, como testigo de reconstrucción, de las circunstancias posteriores al acaecer criminoso, determinantes de que se admitiera a través de aquél leer el contenido de la declaración que rindió la menor el 18 de mayo de 2006. 4.3.
Cabe advertir que la no comparecencia al juicio de la víctima de las conductas punibles, por las circunstancias atrás precisadas y debidamente acreditadas, se acomoda sin lugar a dudas a los eventos de admisibilidad de la prueba de referencia, señalados en el artículo 438, literal b), afirmación que se nutre de precisiones hechas por la jurisprudencia de esta Sala en relación con ese tema: “ 1.6 Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381. ” En fecha más reciente, en punto de la admisibilidad de la prueba de referencia, hizo la Corte el siguiente estudio: ” Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable.
Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria. ” Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras. ” Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia. ” Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas. ” El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba. ” Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor. ” El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible.
La norma aprobada, dice: ” “Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: ” “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; ” “b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; ” “c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; ” “d) Ha fallecido. ” “También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. ” Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante.
Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. ” Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares. ” La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. ” La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. ” La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
(…) ” En relación con las excepciones previstas en el último inciso del artículo en mención (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia de que el declarante esté o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, tienen un factor de justificación distinto: la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba. ” Si se entendiera que para la admisión de las pruebas relacionadas en el último inciso de la norma (registro de pasada memoria y archivos históricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no está disponible, el agregado sería absolutamente innecesario, porque la simple demostración del hecho de la indisponibilidad por alguna de las razones señaladas en sus cuatro literales, habilitaría la introducción al juicio de la prueba de referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere. ” Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende “toda declaración contenida en un escrito o grabación en relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria”.
Y por archivo histórico, aquel donde reposan documentos que por su valor para la investigación, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservación permanente. ” Adviértase, finalmente, que la admisibilidad a práctica de la prueba de referencia no opera por la mera circunstancia de concurrir los presupuestos señalados en el artículo 438 del Código.
Paralelamente a ello, el juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva, pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Código para la admisión de las distintas categorías probatorias (artículos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusión que se obtiene de interrelacionar no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artículo 441, inciso segundo, ejusdem: ” “Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental. ” Por último, dado que resulta congruente con las decisiones rememoradas, se ofrece oportuno observar la solución que a eventos semejantes al aquí analizado ha dado la doctrina y jurisprudencia foránea: “ En cualquier caso, la admisión de la validez de las pruebas testificales de referencia confiere eficacia probatoria a las declaraciones sumariales del testigo directo que, por razones debidamente justificadas, no ha podido comparecer a declarar durante el juicio.
La declaración del testigo de referencia viene a otorgar legitimidad a la declaración sumarial del testigo directo no comparecido durante el juicio oral, de la misma manera que —como más adelante se verá— la lectura de la declaración sumarial del testigo incomparecido justificadamente durante el juicio oral (por fallecimiento, enfermedad, ilocalización, etc.), al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite su valoración por el tribunal sentenciador. ” Dice, en este sentido, el Auto del Tribunal Constitucional 25/1994, de 28 de enero, que > ” En definitiva, el fundamento de la admisibilidad de esta modalidad probatoria es el mismo que el del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no es otro que el de la satisfacción de la justicia material cuando no se cuenta con más medios probatorios para enjuiciar un determinado caso, aunque siempre condicionando la valoración del medio probatorio a unas mayores exigencias que las que habitualmente se aplican para valorar la modalidad ordinaria de la prueba testifical” (…) ” En sentencia del Tribunal Constitucional 261/1994, de 3 de octubre (Sr. Cruz Villalón), en la que también se admite la valoración de la prueba testifical de referencia, se parifica este supuesto al de la lectura de las declaraciones sumariales del testigo justificadamente incomparecido durante el juicio oral: ” > ” 5.
Ahora bien, frente a las anteriores precisiones, es evidente el desacierto de la Delegada de la Procuraduría en cuanto a que no podía en las instancias apreciarse la declaración de P. A. E. S., que como prueba de referencia se introdujo por medio del testimonio del investigador Aluma Moreno, pues considera que esa versión no fue recibida con sujeción a lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en particular según lo normado en sus artículos 150 o 194. 5.1.
Basta con advertir que la declaración respecto de la cual la Agente del Ministerio Público predica la inobservancia de las normas del mencionado ordenamiento, tuvo lugar el 18 de mayo de 2006, esto es, seis meses antes de que fuera promulgada la Ley 1098 de ese año, que lo fue hasta el 18 de noviembre, de suerte que mal podían ser considerados por la Fiscalía o el respectivo agente investigador los aludidos preceptos.
En cambio, hay que destacar que esa versión de la joven agraviada fue recibida, en principio, como “ notitia criminis ”, con sujeción a lo normado en los artículos 67, 68 y 205 de la Ley 906 de 2004 dentro de las actividades propias de policía judicial en la indagación e investigación, y en el texto de la misma está consignado que a la exponente le fueron comunicadas las previsiones inherente a ese tipo de diligencias, es decir, las excepciones al deber de declarar (artículos 383 y 385 ídem), y por tratarse de una menor hizo su relato en presencia de su progenitora, representante legal de la misma, quedando a salvo los derechos y garantías de la niña. Además, importa precisar que esa declaración de la víctima no se incorporó al juicio como tal, es decir, como prueba testimonial, tampoco fue valorada como de orden documental, sino, reitérese, como prueba de referencia a través del testimonio del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, debido a que por las múltiples vicisitudes que tuvo el juicio, se hizo imposible acopiar el testimonio de la menor en el debate oral. 5.2.
Tampoco comparte la Corte la pretensión de la Agente del Ministerio Público en el sentido de que debe “ rescatarse ” la “ declaración ” rendida por P. A. E. S., ante la Defensora de Familia en cumplimiento de lo ordenado en el Juzgado Trece Penal del Circuito, cuando en ese Despacho se adelantaba el juicio. Los registros procesales, según quedó plasmado al inicio de esta decisión, enseñan que en la sesión del debate oral celebrada el 7 de febrero de 2007 en el citado juzgado, dado que para entonces ya era evidente la actitud obstructiva de la progenitora de la víctima para dejarla declarar en el juicio, por solicitud del fiscal, afianzada en la recientemente expedida Ley 1098 de 2006, se dispuso recibir a través de la Defensora de Familia el testimonio de la agraviada con sujeción a lo normado en el artículo 150 del mencionada ordenamiento.
Sin embargo y aun cuando tal declaración fue recibida por la Defensora de Familia, mas en cumplimiento de su función legal que en acatamiento de la orden judicial —inexplicablemente revocada días antes vía telefónica—, y puesta en conocimiento de las partes en la sesión de audiencia pública del 23 de febrero siguiente, al margen de los cuestionamientos que podrían hacerse a tal elemento de conocimiento por no satisfacer los principios de inmediación y contradicción, lo verdaderamente relevante aquí es que, como el juicio tuvo que rehacerse ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito desde las alegaciones iniciales —por el impedimento expresado y aceptado al nuevo titular del Juzgado Trece—, aquellas diligencias no fueron incorporadas al debate evacuado por completo en ese Despacho el 3 de septiembre de 2007, lo cual hace imposible, sin desconocer en su integridad los principios que regentan la práctica de pruebas, la valoración de las diligencias que extraña la Delegada. 6.
Finalmente, una vez acreditado que en éste asunto el aporte de la declaración de la víctima de los abusos sexuales se hizo a través del testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, constituyendo ello prueba de referencia admisible, pues se justificó razonablemente con elementos de convicción, legalmente incorporados, la imposibilidad de hacer comparecer a P. A. E. S., para que declarara en el juicio, resta a la Sala por ocuparse de sí, como lo afirmó el ad-quem al conceder la razón al defensor, en verdad no hay otro medio de conocimiento que corrobore el de “ referencia ”.
El yerro de estimación probatoria en este aspecto consiste en un falso juicio de legalidad, vicio que, como se sabe, está relacionado con el proceso de formación de la prueba, esto es, con las normas que regulan la manera de producir e incorporar en el juicio el respectivo medio de conocimiento, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada uno de los establecidos como tales en el ordenamiento penal adjetivo, de suerte que un falso juicio de legalidad se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia una prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque rechaza la estimación de alguna que sí las satisface. 6.1.
La prueba pericial en el contexto de Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) goza de una reglamentación especial en orden a su producción y valoración. En la reconstrucción de los hechos que constituyen el objeto del proceso, es frecuente que alguna de esas circunstancias, ya sean principales o accesorias, se refieran a cuestiones en las que el juez, como destinatario de la prueba, no tenga los conocimientos suficientes para apreciarlas y construir eficaz y acertadamente su valoración, es por ello por lo que del perito se espera que mediante sus opiniones o conclusiones pueda ayudar al fallador a adjudicar la controversia, cuando en ella está presente una materia especializada, técnica o científica que, de ordinario, rebasa los conocimientos del juzgador promedio.
Según el artículo 405 de la citada legislación, es procedente la prueba pericial cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, disponiendo el precepto en cuestión que “ Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio ”. De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de 2004, las partes, cuando sea menester y atendido el principio de libertad probatoria (artículo 373 ídem), pueden solicitar al juez en la oportunidad pertinente, valga decir, al inicio del descubrimiento probatorio luego de la formulación de la acusación, o en la subsiguiente audiencia preparatoria, que se tengan en cuenta informes presentados por peritos oficiales o particulares cuya idoneidad esté debidamente certificada, y solicitar que estos sean citados al juicio oral y público para ser interrogados en relación con esos dictámenes o para que los rindan en audiencia. El artículo 415 ídem consagra perentoriamente que toda declaración de perito debe estar precedida de un informe resumido en el que se exprese la base de la opinión experta pedida por la parte que propuso la prueba, y que dicho informe necesariamente ha de ser puesto en conocimiento de los demás sujetos con no menos de cinco (5) días de anticipación a la práctica de la sesión de audiencia pública en la que se recepcionará la peritación, esto, sin perjuicio de lo normado en el respectivo código procesal acerca del descubrimiento de los medios de prueba, y que en ningún caso el referido informe será admisible como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio.
Sintetizando, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas; y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral —o mediante video conferencia (artículo 419 ídem)—, exigencia que atiende a la necesidad de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento y que, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del testimonio, pues las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 de la Ley 906 de 2004, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez.
Entre las labores de los peritos oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa. Para tal efecto los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente, o analizan la información por él suministrada, u otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional y rendir el informe que será la base de su dictamen. 6.2.
Se ha discutido, y en el presente asunto es de interés recapitularlo, si la prueba pericial, debido a sus particularidades, se torna en prueba de referencia. Tal y como se ha señalado, el informe escrito que rinde el perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de que los peritos estudian la historia clínica de los pacientes o analizan la información suministrada por los mismos.
Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contra- interrogado acerca del contenido del informe técnico científico, dado que es en esa oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas.
Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.
Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar: “ En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio. ” La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. ” Así lo explica CHIESA, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: ”“En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”.
Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.” ” El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública.
La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único. ” El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. (…) ” Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley ” 6.3.
Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.
Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.
El perito Oscar Armando Díaz Beltrán, fue enfático en que la técnica de la entrevista espontánea semi-estructurada mediante la cual auscultó a la víctima, le permitió percibir coherencia en su narrativa, tanto en el relato expuesto ante él, como en el contenido en la denuncia, la cual le fue suministrada previamente a efectos de rendir el informe preliminar, el cual, dicho sea de paso, fue descubierto oportunamente a la defensa.
Además, el forense precisó que de acuerdo con su experiencia de más de veinticuatro años tratando casos de abuso sexual, podía opinar que los niños no son capaces de sustentar una mentira en temas sexuales, y que en el caso analizado “ Las vivencias que ha tenido la menor en los hechos que se investigan, afectan psicológicamente su desarrollo personal (personalidad) ”, existiendo correspondencia clínica entre los sentimientos expresados por ella al momento de recapitular los sucesos, motivo por el que recomendó someterla a ayuda psicoterapéutica.
En consecuencia, el conocimiento indirecto que se obtiene a través de la prueba de referencia incorporada con el testimonio del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, y el que por vía directa se consigue con el dictamen del perito psiquiatra, reforzado con las explicaciones suministradas en su testimonio, permite superar cualquier duda acerca de la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad de MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO, como lo ordena el artículo 381 y 372 del Código de Procedimiento Penal, sin que haya espacio a demeritar los elementos de persuasión aludidos de cara a una tarifa probatoria que en el asunto analizado no es operante por las razones anotadas.
Por lo anterior se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali el 12 de octubre de 2007, mediante la cual condenó a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO como autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles consistente en acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, en cuya virtud le impuso pena principal de noventa (90) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Para dar cumplimiento a la condena impuesta al procesado, se dispondrá la expedición de la correspondiente orden de captura. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia impugnada, dictada el 30 de noviembre de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante la cual absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos formulados por la Fiscalía. 2.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de 2007 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por medio de la cual condenó a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo y acto sexual con menor de 14 años. 3. EXPEDIR la correspondiente orden de captura contra el procesado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre de la menor víctima en los sucesos se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 35 y 36. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 82 y 83; folios 84 a 98. � Carpeta Nº 1, folios 123 a 145. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 152 y 153. � Carpeta Nº 2, folios 159 a 164, y CD anexo entre los folios 172 y 173. � Carpeta Nº 2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record Nº 760013109014_0. minuto 1:56. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 47 y 48, record Nº 760013109013_2, minutos 13:00 a 16:24; 33:01 a 38:21; y 41:21 a 45:39. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 54 y 55. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 68 y 69. � Carpeta Nº 1, folios 76. � Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 82 y 83. � Carpeta Nº 1, folios 62, 63, 78 y 79. � Carpeta Nº 2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record Nº 760013109014_0. � Carpeta Nº 2, folios 242 y 244. � Carpeta Nº 3, folio 268 y 270. � Carpeta Nº 3, CD anexo entre los folios 311 y 312, minuto 03:11 a 07:15. � Ídem, minuto 28:03 a 30:26, y 58:15 a 59:06. � Ídem, minuto 01:21:00 a 01:24:36. � Ídem, minuto 15:00 a 16:12. � Cfr. Sentencias de 30 de marzo y 2 de noviembre de 2006, Rad.
Nº 24468 y 26089, respectivamente. � Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49. � Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional. � CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, Edt.
Forum, 1995, Volumen III, página 350. � Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 2008, Radicación Nº 27477. � CLIMENT DURAN, Carlos. “La Prueba Penal (Doctrina y Jurisprudencia)” Tirant lo Blanch, Valencia-España 1999. Páginas 167, 168, 170 y 171. � Carpeta Nº 1, folios 123 a 145. � CHIESA, Op. cit. Tomo I, pág. 522. � Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicación Nº 25920. � Artículo 404, Ley 906 de 2004.
“Apreciación del Testimonio: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” � Carpeta Nº 3, folios 301 a 303 y CD anexo entre los folios 311 y 312, minuto 01:29:00 a 02:50:13.