29608(03-08-07) — Corte Suprema

29608(03-08-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al planteado -si no se controvierte el tema de la no declaración de la existencia del contrato de trabajo, no le es dado al ad quem pronunciarse al respecto- Tesis: «Como acertadamente lo señala la réplica, el tema de la no declaración de la existencia del contrato de trabajo no fue planteado por el actor en el recurso de apelación, por lo que, en aplicación del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C. P. T., no tenía competencia el Tribunal para pronunciarse sobre este aspecto. Sobre el principio de consonancia que rige la decisión de segundo grado se pronunció la Corte, en sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 26225), en donde se dijo: “Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a "...las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”. “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda”. “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. “La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - Conforme lo dispuesto por los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año y el 1 del Acuerdo 049 de 1990 los trabajadores en calidad de trabajador oficial, son apenas afiliados optativos del ISS, por lo que no es procedente condenar a su empleador a pagar a dicho instituto los aportes a la seguridad social en pensiones -la relación laboral se desarrolló entre el 3 de diciembre de 1990 y el 22 de julio de 1992- Tesis: «Ambos cargos están cimentados, y en general las pretensiones de la demanda inicial del proceso, sobre la base de que la demandada estaba obligada a afiliar al demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la época en que se desarrolló la relación laboral, a saber, entre el 3 de diciembre de 1990 y el 22 de julio de 1992 y que, como no lo hizo, debe ser condenada, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977, a pagar los aportes correspondientes a dicha entidad. No obstante, para la época en que se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, el demandante, en su calidad de trabajador oficial, apenas era un afiliado optativo del ISS, conforme lo dispusieron los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año y 1 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, de donde resulta carente de todo asidero jurídico la pretensión formulada por el actor en el sentido de ordenar a la entidad demandada pagar al ISS los aportes a la seguridad social en pensiones a que supuestamente estaba obligada, por el período laborado antes mencionado. Al apenas ser un afiliado optativo del ISS, no podía ser constreñida la Caja Agraria a afiliar a su trabajador a esa institución, ni menos, a pagar los aportes correspondientes, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977. Sobre el punto de la afiliación facultativa de los trabajadores oficiales al ISS, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se pronunció, la Sala en sentencia del 20 de julio de 1998 (Rad. 10803), en donde se hizo un recuento normativo sobre el tema y que, para el caso, resultan pertinentes las consideraciones allí expuestas: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994”. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales”. “Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad”. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”. “Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo”. “Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera”. “Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”. “Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”. “II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales”. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes”. “A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios”. “Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes”. “De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido”. “III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación”. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono”. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria”. “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional. . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar”. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma”. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Aunque, si bien es cierto que el Tribunal se refirió al tema del bono pensional, como medio que debe optar la demandada para ayudar a financiar la pensión del actor por el tiempo que laboró a su servicio, de acuerdo a la legislación vigente, lo cierto es que ninguna aplicación hizo de las normas de la Ley 100 de 1993, que regulan el tema, porque, como lo advirtió al inicio de sus consideraciones el sentenciador, no se solicitó en el proceso que se expidiera el referido bono, de modo que no tomó decisión alguna al respecto y apenas se limitó a confirmar la negativa del a quo a ordenar el pago al ISS de los aportes para seguridad social en pensiones por el tiempo laborado. De modo, entonces, que no se dio por parte del Tribunal la infracción directa de las disposiciones relacionadas del Decreto 1650 de 1977, ni las correspondientes de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el tercer cargo, porque, se repite, al no ser el actor, en su calidad de trabajador oficial, afiliado obligatorio del ISS, sino apenas optativo, no estaba en la obligación la empleadora de hacer los aportes correspondientes, si se tiene en cuenta, además, que no está demostrado que lo hubiera afiliado a este instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que deberá contribuir la Caja Agraria en la financiación del derecho pensional que corresponda al actor, conforme a las normas establecidas para el caso en el nuevo Sistema General de Pensiones, contemplado por la Ley 100 de 1993, por el tiempo que laboró el trabajador a su servicio». SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » AFILIACIÓN - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 es facultativa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Tampoco incurrió el sentenciador en la aplicación indebida de los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el cuarto cargo, porque, como igualmente se dijo, no tomó el juez de la alzada ninguna determinación con base en tales disposiciones. En consecuencia, los cargos no prosperan». CONSIDERACIONES I: Como acertadamente lo señala la réplica, el tema de la no declaración de la existencia del contrato de trabajo no fue planteado por el actor en el recurso de apelación, por lo que, en aplicación del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C. P. T., no tenía competencia el Tribunal para pronunciarse sobre este aspecto. Sobre el principio de consonancia que rige la decisión de segundo grado se pronunció la Corte, en sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 26225), en donde se dijo: “Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a \"...las materias objeto del recurso de apelación.\", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”. “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: \"Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.\" “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda”. “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. “La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Ambos cargos están cimentados, y en general las pretensiones de la demanda inicial del proceso, sobre la base de que la demandada estaba obligada a afiliar al demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la época en que se desarrolló la relación laboral, a saber, entre el 3 de diciembre de 1990 y el 22 de julio de 1992 y que, como no lo hizo, debe ser condenada, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977, a pagar los aportes correspondientes a dicha entidad. No obstante, para la época en que se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, el demandante, en su calidad de trabajador oficial, apenas era un afiliado optativo del ISS, conforme lo dispusieron los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año y 1 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, de donde resulta carente de todo asidero jurídico la pretensión formulada por el actor en el sentido de ordenar a la entidad demandada pagar al ISS los aportes a la seguridad social en pensiones a que supuestamente estaba obligada, por el período laborado antes mencionado. Al apenas ser un afiliado optativo del ISS, no podía ser constreñida la Caja Agraria a afiliar a su trabajador a esa institución, ni menos, a pagar los aportes correspondientes, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977. Sobre el punto de la afiliación facultativa de los trabajadores oficiales al ISS, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se pronunció, la Sala en sentencia del 20 de julio de 1998 (Rad. 10803), en donde se hizo un recuento normativo sobre el tema y que, para el caso, resultan pertinentes las consideraciones allí expuestas: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994”. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales”. “Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad”. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”. “Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo”. “Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera”. “Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”. “Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”. “II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales”. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes”. “A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios”. “Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes”. “De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido”. “III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación”. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono”. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria”. “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional. . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar”. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma”. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Aunque, si bien es cierto que el Tribunal se refirió al tema del bono pensional, como medio que debe optar la demandada para ayudar a financiar la pensión del actor por el tiempo que laboró a su servicio, de acuerdo a la legislación vigente, lo cierto es que ninguna aplicación hizo de las normas de la Ley 100 de 1993, que regulan el tema, porque, como lo advirtió al inicio de sus consideraciones el sentenciador, no se solicitó en el proceso que se expidiera el referido bono, de modo que no tomó decisión alguna al respecto y apenas se limitó a confirmar la negativa del a quo a ordenar el pago al ISS de los aportes para seguridad social en pensiones por el tiempo laborado. De modo, entonces, que no se dio por parte del Tribunal la infracción directa de las disposiciones relacionadas del Decreto 1650 de 1977, ni las correspondientes de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el tercer cargo, porque, se repite, al no ser el actor, en su calidad de trabajador oficial, afiliado obligatorio del ISS, sino apenas optativo, no estaba en la obligación la empleadora de hacer los aportes correspondientes, si se tiene en cuenta, además, que no está demostrado que lo hubiera afiliado a este instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que deberá contribuir la Caja Agraria en la financiación del derecho pensional que corresponda al actor, conforme a las normas establecidas para el caso en el nuevo Sistema General de Pensiones, contemplado por la Ley 100 de 1993, por el tiempo que laboró el trabajador a su servicio. Tampoco incurrió el sentenciador en la aplicación indebida de los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el cuarto cargo, porque, como igualmente se dijo, no tomó el juez de la alzada ninguna determinación con base en tales disposiciones. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29608 Gonzalo Garcés Lloreda vs Caja Agraria en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29608 Acta No. 64 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GONZALO GARCÉS LLOREDA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de junio de 2005, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES GONZALO GARCÉS LLOREDA demandó a la CAJA AGRARIA, con el fin de que se disponga el reconocimiento y pago de los aportes por todos los conceptos de la seguridad social, ante las entidades pertinentes, correspondientes a todo el período laborado; que, como consecuencia, se debe solicitar la liquidación de lo adeudado a cada entidad, con el pago de intereses moratorios, para lo que hay que tener en cuenta que se realizaron los descuentos correspondientes cada mes y la entidad los retuvo indebidamente.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada del 3 de diciembre de 1990 al 22 de julio de 1992, como trabajador oficial; la Caja Agraria no le pagó al ISS sus aportes durante la relación laboral; requirió a la empleadora, quien le remitió información para su bono pensional, sin hacer constar el pago de los aportes, ni realizar el ajuste de salario base para cotización conforme el resultado del proceso laboral; durante la relación laboral la demandada no le pagó los salarios efectivamente devengados, por lo que debió iniciar un proceso ordinario laboral en su contra, que terminó por acuerdo conciliatorio entre las partes; conforme a lo anterior quedó establecido que había lugar al pago de los conceptos laborales debidos; con lo conciliado quedó determinado el salario base de aportes a la seguridad social, con el cual la entidad debía aportar para efectos de salud, riesgos profesionales y pensión, sin embargo no aparecen tales aportes; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 39 - 42), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la prestación del servicio y sus extremos. Lo demás dijo que no era cierto o debía probarse. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación por ausencia de reclamación a la masa de la liquidación, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, cosa juzgada, innominada o genérica.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió la decisión de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2004 (fls. 117 - 130), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 23 de junio de 2005, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, las siguientes fueron las consideraciones que llevaron al Tribunal a tomar la anterior decisión: “Tenemos claro que la demanda que originó el presente proceso no solicitó la expedición del bono pensional, no obstante debemos atender la argumentación de la apelación, respecto de la interpretación del a quo sobre el bono pensional”.

“Para resolver la cuestión en litigio esta Sala procede a revisar las pruebas allegadas al proceso”. “Obra de folios 11 a 12, certificación de empleadores para bono pensional, suscrito por Jairo Cortés, representante legal de Caja Agraria, en el cual consta que la entidad no reconocía sus propias pensiones ya que en la casilla del nombre de la caja o fondo de previsión se encuentra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y existe un párrafo en el mismo documento que establece: ‘…De omitirse esta información se presumirá que el empleador es el responsable de contribuir con la cuota para el bono pensional que le corresponde de acuerdo con la ley.”, de lo anterior se colige que al no excluir esa información de dicha certificación, el empleador no asume la cuota que le corresponde del bono, puesto que el accionante está afiliado a una caja o fondo de previsión”.

“A folio 18 obra documento suscrito por el Sr. Denny Rodríguez Espitia, Gerente de la Caja Agraria en el cual se certifica que el Sr. GONZALO GARCES LLOREDA, aportó al I.S.S., desde el 03 de diciembre de 1990 hasta el 22 de julio de 1992”. “Obra a folio 21 a 26 del cuaderno principal, comprobantes de pago de los meses de enero hasta julio de 1992, por los que constan que al accionante se le descontó por concepto de aportes al I.S.S., la suma de $17.957.60 y $22.447”.

“Observa esta Sala que de folio 66 a 67, aparece copia de la relación de novedades por el sistema de autoliquidación de aportes mensuales, del afiliado GONZALO GARCES, donde refleja pagos, bajo la razón social FUNDACIÓN FES, a partir de enero y hasta diciembre de 1995 para pensión y salud, de enero de 1996 hasta marzo de 1997 solo para salud; y bajo el empleador INGENIO PICHICHI, a partir de febrero de 1998 a diciembre de 2001, también para salud.

No existe ninguna cotización por los años 1990 a 1992, cuando laboró para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN”. “A folio 109, obra copia de reporte de novedades laborales, con nota de recibo por la sección financiera del I.S.S., con fecha ilegible, en el que consta como novedad el retiro del afiliado Sr. GONZALO GARCES LLOREDA, a partir del 22 de junio de 1992”.

“De folio 107 a 108, reposa comunicación suscrita por el Sr. EDUARDO JOSE CARDONA, asesor liquidador de la CAJA DE CREDITO AGARIARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, que expresa lo siguiente: ‘…los descuentos que se efectuaron al salario del Sr. GONZALO GARCÉS LLOREDA, durante su vinculación con la Caja Agraria, corresponden a la protección del riesgo de salud… Teniendo en cuenta lo anterior, es importante aclarar que por el tiempo laborado en la Caja Agraria y no cotizado al I.S.S., la entidad de acuerdo con las normas vigentes, reconocerá el bono pensional a que haya lugar y así quedo incluida la reserva a cargo de la Nación – Caja Agraria por el Sr. GARCES LLOREDA, en el cálculo actuarial de la entidad aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con el Decreto 255 de 2000”.

“Ahora bien, del análisis de las pruebas procesales se demuestra efectivamente, que la entidad demandada no realizó los pagos correspondientes por los aportes deducidos al trabajador, con destino a los riesgos de vejez, invalidez y muerte al I.S.S., por el tiempo comprendido entre los años de 1990 a 1992, y ha sido corroborado por la empresa demandada cuando admite su responsabilidad respecto al hecho en mención, lo cual consta de folio 107 a 108”.

“Si bien es cierto que la entidad demandada omitió el pago de los aportes, aduciendo que solo cotizó por el riesgo de salud al I.S.S., y en la certificación empleadores para bono pensional obrante a folio 11 a 12, no excluyeron el nombre de la caja o fondo de previsión, esto quiere decir, que la empresa demandada no era la responsable de contribuir con la cuota parte correspondiente para el bono pensional, sin embargo en las pruebas documentales restantes, obrantes en el proceso, se observa que la entidad demandada cotizaba al I.S.S., presuntamente por el riesgo de salud, quedando a cargo de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, el riesgo de pensión, por tal razón al asumir la responsabilidad de la no cotización al I.S.S., de los aportes deducidos, se deviene en la entidad demandada la obligación de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar la pensión del accionante, cuando cumpla con los requerimientos exigidos para ello, en tal caso no procede la devolución de los aportes solicitados por la demanda porque los mismos deben respaldar la futura obligación de la entidad demandada de proferir el bono pensional cuando el trabajador así lo solicite.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente el primero con el segundo y el tercero con el cuarto, por estar dirigidos por la misma vía, perseguir el mismo objetivo, unos con otros, y ser su planteamiento similar.

PRIMER CARGO Lo plantea así: “Infracción directa de las siguientes disposiciones de la Constitución y de la ley por falta de aplicación: “a) Infracción directa del artículo 29, inciso 1º, de la Constitución Política”. “Infracción directa del artículo 1º, numeral 134, inciso 1º, del Decreto Ley 2282 de 1989, correspondiente al artículo 304, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, en cuanto remite aquél para llenar sus vacíos normativos.” En la demostración sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida violó las normas enunciadas, que, dice, garantizan los derechos al debido proceso y a la motivación de la sentencia, porque, al confirmar la decisión de primer grado, no motivó su decisión respecto a la primera petición de la demanda, que tiene por objeto se declare “que entre el señor Gonzalo Garcés Lloreda y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, hoy Banco Agrario, existió una relación laboral, mediada por contrato de trabajo a término indefinido, desde el día 03 de diciembre de 1990 hasta el día 22 de julio de 1992, ostentando la calidad de trabajador oficial.”.

Que como tal infracción directa de las normas señaladas afectó toda la decisión, se debe casar la sentencia en su integridad. LA RÉPLICA La hace conjunta con el segundo cargo. Dice que la falta de aplicación no es un concepto de violación en el recurso de casación laboral; que en ambos cargos se plantea por la vía directa una cuestión de orden fáctico, en tanto se reprocha al Tribunal no haber declarado la existencia del contrato de trabajo; que no se hizo pronunciamiento en las decisiones de las instancias, sobre la existencia del contrato de trabajo, porque se trató de un hecho que no fue objeto de litigio, ya que fue aceptado en la demanda y su contestación, lo que hacía innecesaria su declaración judicial; que el punto a la existencia del contrato de trabajo, no fue objeto de apelación; que ambos cargos atacan cuestiones diferentes al verdadero fundamento de la decisión. SEGUNDO CARGO Lo plantea así: “Infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación de las siguientes disposiciones de carácter nacional al caso sub judice: “Artículos 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º, inciso 1º, de la Ley 6ª de 1945, 5º del Decreto – Ley 3135 de 1968 y 97, parágrafo, de ley 489 de 1998, que constituyen el fundamento de la relación contractual, de carácter laboral, existente entre las partes”.

En la demostración sostiene, en síntesis, que el demandante, mediante contrato de trabajo celebrado el 3 de diciembre de 1990, que obra en el proceso, se vinculó a la demandada como trabajador oficial y duró hasta el 22 de julio de 1992; que la sentencia recurrida, con fundamento en las normas legales señaladas, debió acceder a declarar, como se pidió en la demanda, la existencia de la relación laboral, y como no lo hizo, infringió tales disposiciones directamente, por falta de aplicación, al confirmar la decisión de primer grado que denegó todas las peticiones de la demanda.

Que como la anterior infracción afectó toda la decisión, debe casarse en su integridad. LA RÉPLICA Como se dijo, fue conjunta con la del primer cargo, por lo que se remite a lo allí expuesto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como acertadamente lo señala la réplica, el tema de la no declaración de la existencia del contrato de trabajo no fue planteado por el actor en el recurso de apelación, por lo que, en aplicación del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C. P. T., no tenía competencia el Tribunal para pronunciarse sobre este aspecto.

Sobre el principio de consonancia que rige la decisión de segundo grado se pronunció la Corte, en sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 26225), en donde se dijo: “Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”.

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda”.

“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

“La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Lo plantea así: “Infracción directa por falta de aplicación de los artículos 13, 14, 16, 17, letra c, 19, inciso 1º, 22, 23, 25, 26, inciso 1º, 28, 29, letras a), c) y j), 30, 31 y 32 del decreto – ley 1650 de 1977, reiterados en lo esencial por los artículos 17, 22, 23, 210 y 271 de la ley 100 de 1993.” En la demostración sostiene, en síntesis, que, en la demanda inicial del proceso, se solicitó, además de la declaración de existencia de la relación laboral, se declare que la demandada adeuda al ISS el valor de los aportes que dedujo de su salario al demandante, para los seguros de invalidez, vejez y muerte, y que se ordene liquidar lo adeudado con intereses moratorios.

Por consiguiente, afirma: “…para resolver las peticiones de la demanda, que tiene por objeto que la parte demandada restituya, con intereses moratorios, los aportes que retuvo al demandante destinados al Instituto de Seguros Sociales, el tribunal debió aplicar las mencionadas disposiciones del decreto-ley 1650 de 1977 que era el estatuto de la seguridad social vigente en todo el tiempo de duración del contrato referido; especialmente el artículo 26, inciso primero ibídem, que dispuso que ‘el patrono será responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio’.

Como no las aplicó, no obstante ser pertinentes, las infringió directamente.” LA RÉPLICA Dice que la falta de aplicación no es un concepto de violación propia de la casación del trabajo; que la decisión está basada en las pruebas allegadas al proceso, por lo que la acusación se debió encausar por la vía indirecta; que, de todas maneras, no puede prosperar la acusación, porque los futuros derechos pensionales del actor, por el período laborado, quedaron en cabeza de la demandada, quien efectuó las reservas actuariales necesarias para la expedición del bono pensional; que las normas que se acusan como infringidas no se encontraban vigentes.

CUARTO CARGO Lo plantea así: “Infracción directa, por indebida aplicación, de los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida no ordenó el pago de los aportes al ISS solicitados en la demanda inicial, por considerar que esa obligación fue sustituida por la de contribuir, mediante un bono pensional, con una cuota “del capital necesario para financiar la pensión del accionante…”; que aunque la sentencia no lo menciona, es indudable que se apoyó en los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993, que son los que tratan de los bonos pensionales; que, no obstante tales disposiciones no son aplicables al caso, porque la controversia tiene por objeto exclusivo el pago de aportes al ISS, no se trata del traslado del demandante del régimen de prestación definida al de ahorro individual y la Caja Agraria no es una entidad pagadora de pensiones, únicas encargadas de expedir los bonos pensionales.

LA RÉPLICA Dice que le asiste razón al recurrente, en cuanto a que los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al caso controvertido, pero que el Tribunal no los aplicó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ambos cargos están cimentados, y en general las pretensiones de la demanda inicial del proceso, sobre la base de que la demandada estaba obligada a afiliar al demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la época en que se desarrolló la relación laboral, a saber, entre el 3 de diciembre de 1990 y el 22 de julio de 1992 y que, como no lo hizo, debe ser condenada, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977, a pagar los aportes correspondientes a dicha entidad.

No obstante, para la época en que se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, el demandante, en su calidad de trabajador oficial, apenas era un afiliado optativo del ISS, conforme lo dispusieron los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año y 1 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, de donde resulta carente de todo asidero jurídico la pretensión formulada por el actor en el sentido de ordenar a la entidad demandada pagar al ISS los aportes a la seguridad social en pensiones a que supuestamente estaba obligada, por el período laborado antes mencionado.

Al apenas ser un afiliado optativo del ISS, no podía ser constreñida la Caja Agraria a afiliar a su trabajador a esa institución, ni menos, a pagar los aportes correspondientes, con base en lo dispuesto en el Decreto 1650 de 1977. Sobre el punto de la afiliación facultativa de los trabajadores oficiales al ISS, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se pronunció, la Sala en sentencia del 20 de julio de 1998 (Rad. 10803), en donde se hizo un recuento normativo sobre el tema y que, para el caso, resultan pertinentes las consideraciones allí expuestas: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994 ”.

“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales”.

“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad”. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.

“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo”.

“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera”.

“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.

“II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales”. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes”.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios”.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes”.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido”.

“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación”. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono”. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria”.

“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar”.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma”.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Aunque, si bien es cierto que el Tribunal se refirió al tema del bono pensional, como medio que debe optar la demandada para ayudar a financiar la pensión del actor por el tiempo que laboró a su servicio, de acuerdo a la legislación vigente, lo cierto es que ninguna aplicación hizo de las normas de la Ley 100 de 1993, que regulan el tema, porque, como lo advirtió al inicio de sus consideraciones el sentenciador, no se solicitó en el proceso que se expidiera el referido bono, de modo que no tomó decisión alguna al respecto y apenas se limitó a confirmar la negativa del a quo a ordenar el pago al ISS de los aportes para seguridad social en pensiones por el tiempo laborado.

De modo, entonces, que no se dio por parte del Tribunal la infracción directa de las disposiciones relacionadas del Decreto 1650 de 1977, ni las correspondientes de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el tercer cargo, porque, se repite, al no ser el actor, en su calidad de trabajador oficial, afiliado obligatorio del ISS, sino apenas optativo, no estaba en la obligación la empleadora de hacer los aportes correspondientes, si se tiene en cuenta, además, que no está demostrado que lo hubiera afiliado a este instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que deberá contribuir la Caja Agraria en la financiación del derecho pensional que corresponda al actor, conforme a las normas establecidas para el caso en el nuevo Sistema General de Pensiones, contemplado por la Ley 100 de 1993, por el tiempo que laboró el trabajador a su servicio.

Tampoco incurrió el sentenciador en la aplicación indebida de los artículos 120 y 122 de la Ley 100 de 1993, que se denuncia en el cuarto cargo, porque, como igualmente se dijo, no tomó el juez de la alzada ninguna determinación con base en tales disposiciones. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GONZALO GARCÉS LLOREDA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.29608 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Ref: GONZALO GARCES LLOREDA VS. CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo; disiento en la argumentación expuesta al resolver los dos primeros cargos, en cuanto del alcance y sentido dado por la mayoría de la Sala al tema de la “consonancia” regulado en el art. 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné y mantengo, entro otros salvamentos de voto Radicaciones No. 26225, 24621 y que se trae como soporte para resolver el cargo.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 31