CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia MPEDIMENTO No. 29605 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29605 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA Proceso No 29605 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 98 Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008) VISTOS: Decide la Sala sobre el impedimento manifestado por la doctora MARGARITA ROSA CORTÉS VELASCO, Conjuez de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda.

ANTECEDENTES: 1-. Los hechos fueron narrados por la Fiscalía en escrito de acusación de la siguiente manera: “ Tuvieron ocurrencia el día 30 de marzo de 2007, a eso de las 10 a.m., cuando en la unidad de Estupefacientes de la Policía Nacional Risaralda, se tuvo conocimiento acerca de una información que se suministró por un ciudadano en la que decía que muy probablemente en horas del medio día, se llevaría a cabo una transacción con sustancia estupefaciente en el sector de la carrera 7ª con calle 9, Barrio Villavicencio de esta ciudad, por una persona cuya descripción física y forma de vestir fueron relacionadas y hacía énfasis en que ese sujeto llevaba una cantidad de estupefaciente en una bolsa.

Una vez obtenida dicha información los investigadores Álvaro Londoño Patiño y Andrés López López, se dirigieron al lugar mencionado por el informante con el fin de verificarla, donde efectivamente observaron a una persona que por sus características y prendas de vestir coincidían con las de la persona que llevaba un paquete en sus manos y así fue como se le acercaron identificándose los agentes como funcionarios de la policía judicial y al averiguarle por el contenido del paquete, decidió huir, efectuando un disparo con arma de fuego e irrumpió en la residencia ubicada en la calle 9 número 7-30, donde arrojó un paquete en una de las habitaciones del primer piso y luego se desplazó hasta el segundo piso donde reside el señor Raúl Parra Molina, quien autorizó a los policiales el ingreso y donde fue inmediatamente capturado el señor JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA.

Igualmente se obtuvo por parte del técnico criminalístico el resultado de la diligencia de pesaje e identificación donde se constató que se trataba de cocaína y derivados y con un peso neto de 3002.8 gramos.” 2.- Con base en estos hechos, la Fiscalía formuló imputación al indiciado JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, en audiencia preliminar realizada el 31 de marzo de 2007, ante el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías, doctor FABIAN RICARDO BERNAL DIAZ, funcionario que declaró la ilegalidad de la captura, al considerar irregular el procedimiento cumplido por la policía judicial e inexistente la situación flagrancia, por lo que ordenó la exclusión del elemento material probatorio incautado. 3.- La decisión tomada por el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, en la audiencia preliminar de legalización de captura, fue denunciada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda como una probable falta disciplinaria, por el Jefe de Grupo de estupefacientes de la SIJIN. 4.- La Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, presentó escrito de acusación en contra de JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, cuya audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 15 de enero de 2008, en la que el defensor del acusado planteó una nulidad, la cual le fue negada y por ello, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación. 5.- Concedido el recurso de alzada ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, integrada por los Magistrados Leonel Rogeles Moreno, Ivanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque, de manera conjunta manifestaron su impedimento para resolver el asunto, bajo el argumento de haber conocido de dos acciones de tutela relacionadas con este mismo caso, y con fundamento en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, remitieron el expediente a esta Corporación. 6.- Así, y para resolver el impedimento planteado, que cobijó a todos los miembros de la Sala Penal del Tribunal superior de Pereira, la Sala de Casación Penal de la Corte, mediante decisión de veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), declaró fundado el impedimento expresado y dispuso la integración de la correspondiente Sala de Conjueces.

( Radicado 29264). 7.- La presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira integró la Sala de Conjueces, conformada por los doctores EDUARDO FRANCO DELGADILLO, quien actuará como ponente, MARGARITA ROSA CORTÉS VELASCO y CESAR AUGUSTO LÓPEZ LONDOÑO, quienes tomaron posesión del cargo los días 13 y 14 de marzo de 2008, respectivamente.

(Folios 28, 29 y 30 cuaderno 2). 8.- El ocho (8) de abril de 2008, la doctora MARGARITA ROSA CORTÉS VELASCO, manifestó hallarse impedida para actuar en este caso, conforme a la causal 4ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), bajo el argumento de ser “ apoderada de confianza del doctor FABIAN RICARDO BERNAL DIAZ, juez primero penal municipal con función de control de garantías, quien tuvo a su cargo la decisión materia de nulidad en este caso, pronunciamiento que dio lugar al proceso disciplinario por el cual le fue elevado pliego de cargos. ” En procura de demostrar su planteamiento, allegó al proceso constancia expedida por el Secretario de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, de fecha ocho (8) de abril de 2008, con la que se certifica que en esa Corporación se tramita el expediente disciplinario número 2007-0117, en contra del doctor FABIAN RICARDO BERNAL DÍAZ, en su calidad de Juez Primero Penal Municipal de Pereira con función de control de garantías, dentro del cual el disciplinado, el día 29 de octubre de 2007 confirió poder a la doctora MARGARITA ROSA CORTÉS VELASCO, para que lo represente en el mencionado asunto.

(Folio 32 cdno. 2). Explica además, que por lo tanto al contestar los descargos a nombre de su representado, hizo algunas consideraciones que tienen que ver con el aspecto sustancial del recurso de nulidad que se halla pendiente de resolución, con miras a demostrar que la decisión del Juez Primero Penal Municipal de Pereira con función de control de garantías ( declaró ilegal la captura del indiciado JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAITA), si fue acertada.

Por tal razón estima que las valoraciones fácticas y jurídicas realizadas por ella respecto del procedimiento cumplido por parte del doctor FABIAN RICARDO BERNAL DÍAZ (Juez disciplinado) y expuestas ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resultan de trascendencia a la hora de resolver el recurso y afectan su imparcialidad como Conjuez.

(Folios 33 – 37 cdno. 2). CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Sala Penal es competente para resolver el impedimento propuesto por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio ya implementado en el Distrito Judicial de Pereira, y tratarse del planteamiento que hace un Conjuez de los que integra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial para inhibirse del conocimiento del asunto.

Con relación al procedimiento, establece el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la suspensión de la actuación desde la manifestación del motivo por parte del funcionario judicial hasta su resolución definitiva. Si la exteriorización del impedimento es aceptada se ordenará la separación del servidor del conocimiento del asunto y se remite a quien deba asumirlo, en tanto que si es rechazada, se le devolverá para que continúe su trámite.

Los Conjueces como magistrados ad honorem que son, están llamados a intervenir en un determinado asunto, ya para completar una mayoría que no se ha podido formar en la discusión de un proyecto de sentencia, o para reemplazar a un magistrado impedido por causa legal, por consiguiente, de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 270 de 1996, (Estatutaria de la Administración de Justicia), “Los conjueces tienen los mismos deberes que los magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de éstos.” Uno de esos deberes consiste en declararse impedidos para conocer de actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal, de conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal.

(Ley 906 de 2004). Es así como, una vez integrada la Sala de Decisión Penal del Tribunal superior de Pereira, conformada por los Conjueces Eduardo Franco Delgadillo, Margarita Rosa Cortés Velasco y César Augusto López Londoño, la doctora Cortés Velasco anuncia hallarse impedida para conocer del asunto como juez colegiado, por haber dado consejo y manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, ya que funge como defensora del Juez Primero Penal Municipal con función de garantías a propósito de la investigación disciplinaria originada por la decisión tomada en el trámite de la audiencia preliminar de control de legalidad, en el caso seguido en contra de JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA por el delito de tráfico de estupefacientes, que dio lugar al tema de discusión por el que ahora deben pronunciarse con ocasión al recurso ordinario de apelación que negó la nulidad planteada por el defensor del encartado en el momento de la audiencia de formulación de acusación. Presentadas así las cosas, conviene señalar que la consagración del instituto del impedimento y la recusación en el derecho procesal, tiene por finalidad garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver un determinado conflicto legal sea ajeno a cualquier interés distinto al de dispensar una recta y cumplida justicia, en tanto que su imparcialidad y ponderación, no debe estar afectada por circunstancia alguna.

De esa manera, ha dicho esta Sala, su consagración en el ordenamiento jurídico pretende salvaguardar de manera clara y expresa uno de los más preciados derechos de los coasociados dentro de un Estado Social y Democrático, como lo es, la transparencia e imparcialidad de los jueces en el ejercicio de administrar justicia. De ese modo, el mínimo factor que pueda empañar su rectitud y buen juicio, se erige como motivo suficiente para separarlo del conocimiento del asunto sometido a su consideración. Así ocurre por ejemplo, cuando el funcionario debe decidir aspectos de un asunto sobre los cuales ya se ha pronunciado o ha emitido un juicio de valor con antelación, porque en ese caso, su criterio esta condicionado y predispuesto a decidir conforme al raciocinio preconcebido, lo cual, en últimas, constituye una evidente disposición hacia el prejuzgamiento, circunstancia que no le permite juzgar con absoluta imparcialidad y que por ello debe separarse del conocimiento del tema, en orden a garantizar la realización del fin último de la justicia. Las instituciones jurídicas del impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, se presume su imparcialidad.

Sin embargo, esta presunción puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan su pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, celeridad, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la Corporación llamada a dirimir el incidente –en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de ellos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida.

Ahora bien, en relación a la declaración de impedimento expuesta por la Conjuez del Tribunal Superior de Pereira, doctora Margarita Rosa Cortés Velasco, con fundamento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, resulta acertada porque el funcionario (La Conjuez) ha creado o podido crear un vínculo intelectual que lo liga a determinadas apreciaciones jurídicas dentro del proceso, circunstancias que moral y legalmente lo inhabilitan para obrar con la imparcialidad e independencia que la justicia requiere.

Pero, para que la opinión que se haya expresado sobre el asunto, constituya la causal de impedimento reclamada, debe tener una clara vinculación del funcionario con el proceso que debe juzgar, en el claro entendido que esa vinculación ha debido tener existencia antes de asumir la investidura oficial, y ser además, sustancialmente vinculante, aspecto que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.

Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción”. Resulta entonces, necesario traer a colación la opinión en que soporta la conjuez el impedimento, para determinar si los puntos de vista allí expresados como apoderada del Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías, constituye una intervención extraprocesal y si esa opinión resulta vinculante, al punto que en el evento de conocer del recurso de apelación no pueda ser modificada sin incurrir en contradicción. Efectivamente, el escrito de descargos presentado por la doctora Margarita Rosa Cortés Velasco ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, el 29 de octubre de 2007, a nombre del doctor FABIAL RICARDO BERNAL DÍAZ, Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías, de Pereira, contiene una referencia clara y concreta de los hechos que se debaten en este proceso, mismos por los que la Fiscalía Doce Seccional de Pereira presentó escrito de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, en contra del imputado JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, y en relación con el concepto jurídico expresó: “El problema central de carácter jurídico consiste en establecer si el doctor BERNAL DIAZ infringió la ley procesal penal con su decisión o si se trató de una sana interpretación de la misma que lo relava de responsabilidad disciplinaria por ausencia de culpabilidad.

Lo anterior impone una cuidadosa reflexión acerca de los argumentos que tuvo el señor Juez BERNAL para declarar ilegal la aprehensión. En su sentir, el eje alrededor del cual debió girar el procedimiento de la Policía Judicial debió ser la información de la fuente humana creíble, según la cual, se anunciaba que entre las 12 y las 14 horas del día 30 de marzo próximo pasado (se refiere al año 2007) se produciría la comercialización de sustancia estupefaciente, en el barrio Villavicencio de esta ciudad.

Tal información ameritaba, no un acto unilateral de los funcionarios de la policía judicial, sino un trabajo cuidadoso bajo la dirección de un Fiscal, porque el objetivo principal no podía limitarse a establecer un simple porte sino a descubrir un evento de mayor reproche y alarma social como es la comercialización de sustancias prohibidas.

Pero alejados de toda sindéresis que la información imponía, los agentes de manera irreflexiva y sin hacer valoración alguna sobre el informe, se precipitaron a aprehender “motu proprio” a quien tenía las características más próximas a las indicadas por el anónimo informante y a quien le atribuyeron el porte de una bolsa encontrada en el sitio donde se refugió para evitar la aprehensión, El señor Juez entonces, con una visión perfectamente coherente con la filosofía que orienta, no solo el nuevo sistema penal acusatorio, sino también bajo los principios propios del Estado Social de Derecho, consideró que el legislador ha establecido figuras como la vigilancia de cosas y lugares, entre otras, siempre bajo la dirección del fiscal, es porque estimó que la figura de la flagrancia no puede operar como una especie de mecanismo facilista que releve a los investigadores a adelantar averiguaciones más acuciosas y complejas, cuando pueda tener la oportunidad de desarticular verdaderas bandas delincuenciales, con procedimientos inteligentes y bien dirigidos.

Obsérvese cómo el doctor BERNAL DÍAZ tiene una gran claridad conceptual sobre las funciones jurisdiccionales de la policía judicial y las preventivas de la policía de vigilancia, plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1.994 y para cuyo efecto me remito al escrito que el mismo funcionario presentó ante la Honorable Sala el 7 de junio del año en curso.

(2007). (…) Por otra parte, no puede pasarse por alto que cuando el Juez BERNAL tomó la decisión, ni la Fiscalía ni la Policía Judicial habían hecho claridad sobre la aprehensión de dos personas más, supuestamente vinculadas al mismo caso, circunstancia que lo llevó a hacer la siguiente afirmación “ (…) (…) Y finalmente, cuando el juez resolvió excluir el elemento material probatorio obtenido durante un pronunciamiento con tintes de ilegalidad y ordenó sus destrucción, no hizo cosa distinta que obrar en consonancia con su posición anterior y considerar a la luz del artículo 29 de la Constitución Nacional que es “ nula de pleno derecho toda evidencia obtenida con violación al debido proceso.”” Finalmente la abogada (ahora conjuez), concluye en que el procedimiento cumplido por el Juez a quien defiende, estuvo revestido de legalidad y no infringió ninguna disposición constitucional o legal y solicita al Consejo Seccional de la Judicatura la absolución del funcionario y el archivo del expediente.

Es evidente que el punto de vista planteado por la doctora CORTÉS VELASCO contiene un análisis fáctico y jurídico en torno de la legalidad de la actuación cumplida por el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías al declarar la ilegalidad de la captura, respecto del caso adelantado contra JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA por el delito de tráfico de estupefacientes, aspecto sobre el cual versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de fecha 15 de enero de 2008, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, a través del cual no accedió a decretar la nulidad solicitada, lo que la inhabilita para resolverlo como Conjuez.

Los juicios de valor expresados extraprocesalmente por la funcionaria (conjuez) resultan sustancialmente vinculados al tema que ahora es materia de discusión, enervan la causal de impedimento planteada que limita la libertad para decidir con la necesaria transparencia e imparcialidad el asunto sometido ahora a su consideración, que versa precisamente, sobre los temas allí tratados.

En conclusión, no existe duda que la Conjuez del Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal, doctora Margarita Rosa Cortés Velasco se encuentra dentro de la causal establecida en el numeral 4º (que el funcionario judicial haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso) del artículo 56 de la Ley 906 de 2005 (Código de Procedimiento Penal), circunstancia que impone aceptar el impedimento planteado y, por tanto, ordenar a la Secretaría de esa Corporación proceda a integrar la Sala de Conjueces.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Conjuez MARGARITA ROSA CORTÉS VELASCO, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el pasado 15 de enero por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 2.- Remítase el expediente a la Secretaría del Tribunal Superior de Pereira, para que proceda a integrar la Sala de Conjueces. 3.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �.- Auto de 29 de febrero de 2008, radicación 29264. �.- Auto de 13 de julio de 2005, radicación 23840. _1177920619.doc _1177920622.doc