CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No 29.602 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 29.602 Acta No. 58 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, dictada el 10 de marzo de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió JORGE NIÑO ANAYA contra ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Ante los estrados judiciales del trabajo y de la seguridad social, Jorge Niño Anaya convocó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., con miras a que se declare y reconozca a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación desde el 27 de diciembre de 2000; y a que se declare y reconozca que aquélla debe pagarle, “a título de sanción, el equivalente a los SALARIOS que haya devengado durante este lapso, o sea, desde el 21 de Diciembre del 2.000 hasta la fecha en que se haga efectiva la Pensión por el no pago oportuno de la misma”.

Afirmó que se encuentra vinculado a la empresa demandada desde el 7 de enero de 1981 y que con anterioridad había laborado al servicio del Ministerio de Defensa del 1 de mayo de 1969 al 27 de octubre de 1974 y de la Alcaldía de Bucaramanga desde el 17 de enero de 1975 hasta el 8 de enero de 1981; que, el 21 de octubre de 2000, solicitó ante la Gerencia de la enjuiciada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, “habiendo obtenido una respuesta negativa”; y que ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales para su pensión de jubilación desde la fecha en que se vinculó a trabajar a la empresa demandada, en razón de que ésta “no tenía Caja de Previsión Social y se hallaba inscrita al I.S.S.”.

Al contestar el libelo, la invitada a la causa sostuvo, en esencia, que la pensión no estaba a su cargo sino del Instituto de Seguros Sociales; y que el actor, a 1º de abril de 1994, laboraba para la Electrificadora de Santander S.A., que, para entonces, tenía la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, “condición que mantuvo hasta el 1 de agosto de 1995, cuando modificó su estructura y se transformó en una sociedad por acciones en virtud de la Ley 142 de 1994, en virtud de la cual quienes se encontraban laborando para las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas del Código sustantivo del Trabajo”.

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. La sentencia de 14 de diciembre de 2004, pronunciada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, deshizo el nudo jurídico de instancia. En su virtud, se absolvió a la parte demandada de todas las súplicas de la demanda; y se gravó al actor con las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelo la parte demandante.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado y condenó en costas al promotor de la litis. Comenzó por advertir que no ofreció controversia para las partes la vinculación del demandante a la entidad demandada, al Ejército y al municipio de Bucaramanga, así como los extremos temporales de las labores desarrolladas con tales entes públicos, relación que se mantiene con la primera, “de tal suerte que lo que acá se controvierte se contrae a definir si le corresponde a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor JORGE NIÑO ANAYA conforme lo clarificó…al subsanar la demanda o, por el contrario, como lo sostiene la demandada, ninguna responsabilidad tiene frente a esta pretensión”.

A renglón seguido, precisó: “Pues bien, en autos no se discute que para el 1º de agosto de 1995, fecha en que la Empresa Electrificadora de Santander, se constituyó como una sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, siguiendo los lineamientos de la Ley 142 de 1994, en la que sus trabajadores quedaban sometidos al régimen privado, el trabajador demandante había prestado sus servicios al Estado (Ejército Nacional), al Municipio de Bucaramanga y a la Empresa Electrificadora de Santander durante un lapso superior a los 20 años de servicio.

“Significa lo anterior, que la circunstancia de que la entidad demandada estuviera sometida al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del servidor oficial, no significa que también el actor esté sometido al régimen privado. “De esta manera, para la Sala resulta perfectamente claro inferir que el régimen legal aplicable en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que la entidad prestadora del servicio público, se adecuo (sic) a las previsiones de la Ley 142 de 1994, y para esa data el actor había prestado sus servicios por más de 20 años, no obstante que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a sus servidores le eran aplicables las disposiciones del sector privado.

Y ello por cuanto, esa condición que ostentó este servidor público hasta el momento mismo de la presentación de la demanda, no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución”. A propósito de lo expresado, transcribió un fragmento de la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1998 (Rad. 10876), luego de lo cual señaló que, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, esto es, el 29 de enero de 1985, el promotor de la litis tenía más de 15 años de servicios, conforme a los documentos de folios 13, 15 y 40, de manera que serían aplicables los preceptos contenidos en esa ley, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o el artículo 1º del Decreto 1848 de 1969, “como directrices relacionadas con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”.

A continuación -y en lo que, a no dudarlo, constituye el fundamento cardinal de su decisión confirmatoria del pronunciamiento absolutorio de primera instancia-, el Tribunal dijo: “Ahora bien, frente a la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es necesario reseñar que la empleadora siempre fue inscrita como patrono y como tal afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, de tal suerte que en lo que concierne a esta institución en particular, la responsabilidad del riesgo de vejez del trabajador será de cargo del Instituto de Seguros Sociales, entidad en quien el empleador subrogó dicho riesgo, conforme lo sostuvo la pasiva con base en lo conceptuado por el Consejo de Estado al absolver consulta elevada por la Electrificadora de Santander…” Después de reproducir un pasaje de la consulta absuelta por el Consejo de Estado y los artículos 4º, 10 y 11 del Decreto 2709 de 1994 (referidos a la pensión por aportes), puntualizó: “En el orden de ideas expuesto, ninguna responsabilidad puede atribuírsele a la única demandada en este proceso –Empresa Electrificadora de Santander- frente al derecho pensional que se reclama, toda vez que, como queda visto, frente al eventual reconocimiento de la prestación, reitera la Sala, su pago radicaría en la entidad aseguradora encargada de la cobertura del riesgo de vejez del afiliado conforme a la cuota parte que a cada entidad de previsión le corresponda, con base en los aportes efectuados, según lo establece la norma antes transcrita”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. “al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, desde el momento en que adquirió el status de pensionado (27 de diciembre de 2000); el pago las indemnizaciones que se hubiesen generado ante la negativa de la empresa a reconocer la pensión de jubilación”.

Con esa finalidad formuló dos cargos, que fueron replicados. La Corte los estudiará en conjunto, en razón de venir orientados por la misma senda, perseguir el mismo fin y resultar complementarios. PRIMER Y SEGUNDO CARGOS Acusa la sentencia por ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, del Decreto 433 de 1971, los artículos 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 7 de la Ley 71 de 1988, 6 del Decreto 813 de 1994 y el Decreto 2709 de 1994, en relación directa con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, los artículos 1, 2 y 133 del Decreto 1650 de 1977, el Acuerdo 044 de 1989, el Decreto 3063 de 1989, el Decreto 3041 de 1966, los artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, 4 del Decreto 3130 de 1968, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 65, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 2527 de 2000.

Empieza por anotar que el Tribunal aceptó que la condición de trabajador oficial no es susceptible de modificación por causa del cambio de naturaleza jurídica que tuvo la Electrificadora de Santander y que, como el actor tenía 15 años, 6 meses y 14 días al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el régimen aplicable es el de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969 en lo atinente al reconocimiento de pensión, requisitos y monto en el sector público.

Recuerda que la posición de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral contenida en las sentencias de 6 de julio de 2000, Radicación 13336, y de 23 de marzo de 2006, Radicación 26155, emitidas en procesos seguidos contra el Banco Popular, es contraria al concepto del Consejo de Estado que utilizaron la demandada y el Tribunal para negar la pensión de jubilación. A su juicio, cuando el trabajador cumple el tiempo requerido al servicio de una entidad pública mas no la edad, no se presenta el fenómeno de subrogación, y que así lo ha determinado la Corte en varias sentencias, como la del 29 de julio de 1998, Radicación 10803.

De la jurisprudencia citada deduce lo siguiente: Que a partir de 1969 las pensiones del sector público quedaron a cargo de la Caja de Previsión Social a la cual estuviere afiliado el trabajador; y que si no lo estuviere, la pensión corre a cargo de la última empleadora. Que el Instituto de Seguros Sociales no es una caja o entidad de previsión social, según la Ley 33 de 1985.

Que si el trabajador oficial se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no necesariamente está afiliado a una caja de previsión social, según el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 y el 1 de la Ley 33 de 1985. Lo expresado le sirve para concluir que los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a que la pensión legal contemplada en aquélla les sea reconocida y pagada por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y después por el Instituto de Seguros Sociales, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos de ese Instituto, quedando a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere.

El segundo cargo denuncia la sentencia igualmente por la vía directa, pero en la modalidad de interpretación errónea, de quebrantar los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 21 de la Ley 72 de 1947, 4, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Acuerdo 224 de 1966, 75 del Decreto 1848 de 1969, 2 del Decreto 433 de 1971, 1, 6, 7, 8, 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 7, 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, 37 de la Ley 50 de 1990, 11, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1, 3 y 6 del Decreto 813 de 1994, 1 del Decreto 1160 de 1994, 21 del Decreto 1118 de 1995 y 1 del Decreto 2143 de 1995.

Plantea la demostración del cargo con argumentos similares, pero más resumidos y con la parcial trascripción de la sentencia de 29 de julio de 1998 con Radicación 10803, en la que esta Corporación determinó que los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Seguro Social, mas sin afiliación a una caja o entidad de previsión social, tienen derecho a reclamar de su último empleador oficial la pensión de jubilación hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez e indefinidamente por el mayor valor.

LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación de los cargos, pues, reiterando la posición que ha sostenido durante el proceso, la pensión oficial reclamada no está a su cargo, y por eso implora que la sentencia se confirme. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación interpuesto por la parte actora fue desatado por sentencia del 11 de septiembre de 2007, en cuya virtud se resolvió no casar el fallo de segunda instancia acusado.

Empero, la Sala, mediante auto del 13 de diciembre de 2007, decidió declarar la nulidad de su propia sentencia de casación y dispuso rehacer la actuación afectada con tal determinación. En cumplimiento de lo ordenado en la providencia que declaró la nulidad de su otrora decisión, procede ahora la Corte a resolver el recurso de casación, con fundamento en la precisa situación fáctica debatida y probada en el presente proceso.

Figura acreditado que Jorge Niño Anaya prestó servicios al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, del 1º de mayo de 1969 al 27 de octubre de 1974; y al Municipio de Bucaramanga, desde el 17 de enero de 1975 hasta el 6 de enero de 1981. Igualmente, aparece probado que el demandante labora para la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. desde el 7 de enero de 1981.

Así lo admite la parte demandada en el escrito de respuesta a la demanda (folio 40) y lo enseñan los documentos de folios 13, 14 y 15, agregados a la demanda introductoria de esta causa laboral y de la seguridad social. En esas condiciones, se exhibe evidente que, para el 1º de agosto de 1995, cuando la Electrificadora de Santander, en desarrollo del mandato contenido en la Ley 142 de 1994, se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad por Acciones, el demandante llevaba más de veinte (20) años de servicios al Estado.

El Tribunal, sobre esas bases fácticas, proclamó que el régimen legal aplicable es el que gobierna la pensión de jubilación en el sector público, al considerar que “la circunstancia de que la entidad demandada estuviera sometida al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del servidor oficial, no significa que también el actor esté sometido al régimen privado, bajo el argumento de que solo entonces se consolida el derecho” y que la condición de servidor público que ostentó el demandante “no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución”.

Tal postura jurídica del juez de la segunda instancia viene del todo acompasada con el criterio reiterado de esta Sala de la Corte. Empero, el juez de la alzada denegó el pedimento enderezado a obtener condena por concepto de pensión de jubilación, a cargo de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., por estimar que como la empleadora siempre estuvo inscrita como patrono y como tal afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, la responsabilidad del riesgo de vejez lo asumió éste, “entidad en quien el empleador subrogó dicho riesgo”.

No es acertado este entendimiento del Tribunal, en tanto que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial no comportaba la pérdida del derecho de éste a pensionarse conforme a las pautas del régimen pensional oficial. Claro que, en guarda del principio de unidad que informa la seguridad social, que propende por evitar la duplicidad de beneficios por una misma contingencia, el empleador oficial estaba en la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación cuando se cumplieran los requisitos (edad y tiempo de servicios) previstos en la legislación propia del sector oficial, la que debía cubrir hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con sus reglamentos, reconociese la pensión de vejez, hipótesis en la cual aquél sólo solucionaría el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, si lo hubiere.

Tal doctrina, por demás pacífica de esta Sala de la Corte, aparece plasmada, entre otras, en la sentencia del 22 de abril de 2004 (Rad. 22.402), ya citada, en la que se expresó: “ Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social” Cometió el ad quem los desaciertos jurídicos que le imputan los dos cargos dirigidos por la vía directa, lo que amerita la casación de la sentencia impugnada.

Antes de actuar en función de instancia, la Corte recuerda que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. Este aspecto ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado.

Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. Importa anotar que a los efectos de la pensión plena de jubilación –por oposición a la restringida-, es jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable a este asunto.

En sede de instancia, y para mejor proveer, se pedirá del Instituto de Seguros Sociales el envío de la historia laboral de Jorge Niño Anaya; y de la parte demandada, toda vez que no obra prueba de la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, se recabará información sobre si ese contrato se halla vigente y en caso contrario, la fecha en que se extinguió, así como la remisión de informe sobre los salarios devengados por el demandante desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha.

Como el recurrente salió airoso, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, dictada el 10 de marzo de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió JORGE NIÑO ANAYA contra ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP.

EN SEDE DE INSTANCIA, y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría: Se solicite del Instituto de Seguros Sociales el envío de la historia laboral de Jorge Niño Anaya (identificado con cédula de ciudadanía No 5.553.373 de Bucaramanga); y de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., que informe si el contrato de trabajo del demandante se encuentra vigente y, en caso contrario, la fecha de su terminación y la remisión del informe sobre los salarios devengados por el demandante desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha.

Sin costas en casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 17