CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29601 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29601 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 06 RADICACIÓN No. 29601 Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente y MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

ANTECEDENTES La señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA solicitó la declaración referente a que es titular del derecho de sustitución pensional como compañera permanente del señor FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ y en consonancia con esta petición pide que se ordene a quien corresponda el pago de la mesada pensional que venía disfrutando su mencionado compañero, con retroactividad al momento de su causación. En adición a la demanda también reclamó el seguro de vida a que tiene derecho conforme al numeral 7º del artículo 294 del C. S. del T. En sustento de sus pretensiones aduce que inició una unión marital del hecho con el señor FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ el 10 de octubre de 1987, que perduró hasta el fallecimiento de éste, pese a lo cual el afiliado no había disuelto la sociedad conyugal que había conformado con la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ.

Igualmente refiere que el señor FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ disfrutaba de una pensión de jubilación a cargo del BANCO DE LA REPÚBLICA cuando falleció el 18 de marzo de 2002; razón por la que solicitó a la entidad el reconocimiento de la sustitución pensional, recibiendo como respuesta, en el oficio DHR-D 17230 del 21 de agosto de 2002, la manifestación según la cual hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral no definiera a quien le correspondía el reconocimiento de la prestación, el Banco se abstendría de reconocer el derecho a la sustitución pensional pretendido.

Así mismo, informa que ella y el señor Francisco Antonio Sánchez adquirieron una casa ubicada en la calle 18 Bis # 19-24 de la ciudad de Pereira, el 31 de octubre de 1990, conforme lo acredita la escritura número 3477 de la Notaria 3ª de este Circulo Notarial, en la que hicieron vida marital hasta cuando ocurrió el deceso de su compañero; como también que aparece inscrita en el sistema general de salud, como beneficiaria del mencionado señor, tal como aparece en el formulario del Seguro Social.

En consonancia con lo anterior, sostiene que el señor Francisco Antonio Sánchez la nombró como su beneficiaria en la Póliza número 1136266, referencia 16675, emanada de la Aseguradora Colseguros S.A. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco se opuso a las pretensiones de la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA arguyendo que de acuerdo con las normas laborales vigentes ésta no tiene derecho a la sustitución pensional del señor Francisco Antonio Sánchez, dado que estudiados los documentos aportados al trámite de sustitución pensional encontró que el pensionado tenía un vínculo matrimonial vigente y que la demandante no acreditó que hiciera vida marital con el causante bajo un mismo techo.

Además, propuso como medio de defensa las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación pretendida, carencia de derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido y la llamada genérica. ACUMULACIÓN DE PROCESOS El juez del conocimiento ordenó la acumulación del proceso adelantado por la señora MARGARITA LONDOÑO MUÑOZ, que también cursaba en su despacho, tomando en cuenta que tiene un demandado común, se persigue una misma pretensión, ambos procesos se encuentran en una misma instancia y deberán continuar con el mismo trámite.

En el proceso que se acumuló la apodera judicial de la señora MARGARITA LONDOÑO MUÑOZ reclamó la pensión de sobrevivientes a partir de la muerte de su esposo Francisco Antonio Sánchez y los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las mesadas atrasadas, desde la ejecutoria de la fecha de la sentencia. Informan los hechos que sustentan las pretensiones precedentes que la señora MARGARITA LONDOÑO MUÑOZ contrajo matrimonio con el señor Francisco Antonio Sánchez el 28 de febrero de 1960, procreando cuatro hijos en esa unión, como también que el señor Francisco Antonio Sánchez laboró en el BANCO DE LA REPÚBLICA, como Vigilante “A” Protección y Seguridad por espacio aproximado de 29 años, por lo que se hizo acreedor a una pensión mensual vitalicia de jubilación especial por parte de tal entidad a partir del 1º de noviembre de 1993.

Igualmente relatan que el señor Francisco Antonio Sánchez falleció en la Clínica Comfamiliar de Pereira el 18 de marzo de 2002, cuando se encontraba en compañía de su esposa y del cura Alfredo Arias y, agregan que la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ dependía económicamente de su esposo, de allí que al momento de su muerte iniciara la reclamación respectiva de la sustitución pensional y del reconocimiento del Seguro de Vida como su beneficiaria ante el BANCO DE LA REPÚBLICA, obteniendo el reconocimiento del 50% de la segunda reclamación y sus hijos recibieron el restante 50%.

Además refieren que el 21 de agosto de 2002 la señora Londoño de Sánchez recibió la comunicación suscrita por el Director del Departamento de Recursos Humanos del Banco de la República en donde se apunta que a la negativa del reconocimiento de la pensión por el fallecimiento de su esposo se agrega que la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Francisco Antonio Sánchez.

Sostiene también que la demandante MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ no convivía bajo el mismo techo con el pensionado al momento de su muerte, pero se equivoca al señalar que la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA acreditó convivencia con el pensionado fallecido, porque tal presupuesto solo se predica cuando existe una unión marital de hecho. RESPUESTA A LA DEMANDA A través de su apoderada judicial la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ sosteniendo que, en su calidad de cónyuge, no es beneficiaria de la sustitución pensional del señor Francisco Antonio Sánchez, por cuanto no demostró que hiciera vida en común con él ni tampoco que se encontrara en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado su esposo el hogar.

Así mismo, propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido y la denominada genérica. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 25 de noviembre de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al BANCO DE LA REPÚBLICA a reconocer y a pagar en forma vitalicia a la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA, en calidad de compañera permanente, la pensión de sobreviviente en el valor que corresponda, por la muerte del causante Francisco Antonio Sánchez, a partir del 18 de marzo de 2002, teniendo en cuenta los reajustes de ley y las mesadas adicionales.

Igualmente declaró no probadas las excepciones de prescripción, existencia de la obligación demandada, carencia del derecho, falta de causa y cobro de lo no debido. Decisión que confirmó el juzgador de segundo grado, adicionando el numeral primero para absolver al BANCO DE LA REPÚBLICA de las pretensiones de la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ y modificando el numeral tercero en el sentido de que ésta y la entidad accionada deben pagar, en proporción del 50% cada una, las costas procesales causadas a favor de la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA.

En la decisión recurrida en casación el Tribunal dio por sentado que son hechos que se encuentran acreditados en el proceso las referentes a que el fallecimiento del señor Francisco Antonio Sánchez se produjo el 18 de marzo de 2002, que estaba casado con la señora RUTH MARGARITA LONDOÑO desde el 28 de febrero de 1960 y también que el BANCO DE LA REPÚBLICA concilió con el causante el otorgamiento, a partir del 1° de noviembre de 1993, de una pensión especial de jubilación, en tanto que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al señor Sánchez la pensión de vejez desde el 9 de junio de 1999.

Antecedentes en los que se fundó para concluir que las normas aplicables en este caso son el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el inciso primero del literal a) del artículo 47 y el Decreto Reglamentario y los artículos 7, 10, 11 y 16 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, por ser la normatividad vigente para el momento del deceso del afiliado.

Disposiciones que, advirtió, determinan que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, en un orden excluyente que encabezan el cónyuge o compañera permanente supérstite, con prevalencia del cónyuge con respecto al compañero o compañera permanente, a quien como tal y para los efectos de la pensión de sobrevivientes se ordena tener a la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él durante un lapso no inferior a dos (2) años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado.

Reitero que es en consecuencia la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante pensionado o afiliado la circunstancia que legítima la sustitución pensional o el derecho a la pensión de sobrevivientes; correspondiendo entonces acreditar esa exigencia a la cónyuge o a la compañera permanente para lograr, una vez producida la muerte del pensionado o afiliado, que se defina a favor suyo tal derecho.

Al respecto se encuentra que en la decisión recurrida se concluyó, con fundamento en el examen de las pruebas aportadas al proceso, que la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ no acreditó convivencia con el causante para el momento en que éste falleció y por el contrario se determinó que quien hizo vida marital con el pensionado en los últimos años de su vida, por un tiempo superior al exigido fue la señora MARÍA ELENA GALLEGO CARDONA.

Situación fáctica que a la postre se convirtió en el soporte fáctico de la decisión confirmatoria de segundo grado. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case en su totalidad la sentencia recurrida para que la Corte en sede de instancia revoque en su totalidad la decisión de primer grado y en su lugar condene al BANCO DE LA REPÚBLICA al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas en la demanda instaurada por la señora MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ.

Con este propósito la acusación, fundada en la causal primera de casación laboral, presentó un cargo único orientado por la vía directa, que sólo fue replicado por el apoderado de la señora MARÍA ELENA GALLEGO DE CARDONA. CARGO UNICO Acusa por la vía directa la aplicación indebida, en la sentencia recurrida, de los artículos 46, numeral 2°, y 47, literal a, inciso primero, de la Ley 100 de 1993; así como de los artículos 7°, 10, 11 y 16 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

Violación legal que anota condujo a la infracción directa de los artículos 1° y 2° de la Ley 12 de 1975; 1° y 2° de la Ley 113 de 1985, 3° de la Ley 71 de 1988; 6° y 7° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Sostiene la acusación en la demostración del cargo que el sentenciador de segundo grado incurrió en el quebranto de las normas señaladas como aplicadas indebidamente, por cuanto las reglas que regulan la pensión de sobrevivientes no son las que estén vigentes al momento de la muerte del pensionado sino aquellas vigentes al momento en que el afiliado adquirió esa garantía y su derecho a transmitirlo en las condiciones señaladas por la ley vigente en ese momento, que en el presente caso, como el mismo demandado lo señaló desde su respuesta a la reclamación administrativa no son otras que las previstas en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

En sustento de esta aseveración se remite a varios criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, de los cuales cita apartes. Posteriormente anota que el artículo 3° de la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones de sustitución pensional contenidas en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia y preferente al cónyuge supérstite; en tanto que el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, permite colegir el derecho preferente de la cónyuge supérstite, cuando señala las causales taxativas por las cuales o no puede adquirir el derecho o puede perderlo, al establecer que “ el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria ”.

“ El cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. Agrega a lo anterior que el artículo 6° del mencionado Decreto 1160 de 1989 habría permitido al sentenciador de segundo grado del derecho preferente de la cónyuge respecto a la presunta compañera permanente, en cuanto extiende a esta última el derecho a la sustitución pensional, pero sólo a falta de cónyuge, entendiéndose que hay tal falta, en los siguientes eventos: a) Por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y; c) por divorcio del matrimonio civil.

Aduce además que la cónyuge puede perder el derecho a la sustitución pensional en el evento en que no haga vida en común con el pensionado para el momento de su muerte, pero exceptuando el caso en que haya estado impedida para hacerlo por haber abandonado el causante el hogar sin justa causa, o haberle impedido su acercamiento, situaciones estas en que la carga de la prueba, sobre la culpa de la falta de convivencia recae sobre la compañera permanente que estuviere pretendiendo mejor derecho.

Criterio que sustenta en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1989, radicación 12223. LA RÉPLICA Expresa que la norma aplicable es la vigente al momento de ocurrir la muerte del causante, momento en el que surgen para los beneficiarios el derecho a reclamar la sustitución pensional, dada la aplicación inmediata de las normas de carácter laboral y su efecto retrospectivo, que para el caso concreto es la Ley 100 de 1993, normatividad que en este caso se encontraba vigente al momento del deceso del pensionado.

Así mismo, resalta que la posición de la censura no está acorde con el espíritu del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, porque si bien ésta garantiza los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores, entre estos no se encuentra la pensión de sustitución reclamada porque ni la cónyuge ni la compañera permanente habían obtenido la pensión de sobrevivientes y menos había tenido ocurrencia la contingencia generadora de tal prestación. SE CONSIDERA El tema referente a la aseveración de la existencia de un mejor derecho de la cónyuge a la pensión de sobrevivientes, cuando no convivía con el causante al momento de su deceso por culpa atribuible a éste, respecto de la compañera que hacía vida en común con el pensionado, corresponde a una controversia ya superada por la jurisprudencia laboral con soporte en la Carta Fundamental, al entenderse que en ésta se amplió el concepto restringido que existía en el país hasta su expedición del concepto de familia, para extender su protección en un total plano de igualdad no sólo a la conformada por vínculos jurídicos sino que también a la nacida de la voluntad libre y permanente de la pareja.

En este sentido es pertinente anotar que la simple vigencia formal del vínculo matrimonial no es una circunstancia que conduzca forzosamente a la configuración de la vocación para percibir la pensión de sobrevivientes, pues si no está acompañada de la convivencia real al momento de la muerte o desde cuando el pensionado alcanzó los requisitos para la pensión, tal vocación no alcanza a nacer, ni determina tampoco un derecho preferencial en caso de controversia con la compañera permanente, mucho menos cuando esta última sí logra acreditar los reseñados requisitos.

En este sentido la Corte señaló en sentencia de 10 de mayo de 2005, radicada con el número 24445, lo siguiente: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido.

La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

“En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

“A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).

“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia.” “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” ( subraya la Sala ).” En las condiciones anotadas y citadas es claro que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los errores jurídicos señalados por la censura.

El cargo, en consecuencia no prospera; por tanto las costas en el recurso son de cargo de la recurrente y a favor de la única opositora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por MARÍA ELENA GALLECO CARDONA y MARGARITA LONDOÑO DE SÁNCHEZ contra EL BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente y a favor de la única opositora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22