CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 29.598 ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 29.598 ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia Proceso No. 29598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil ocho.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Tunja, Boyacá, fechado el 29 de octubre de 2007, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Miraflores, en el que se condenó a su representado legal, a la pena de diez (10) meses de prisión, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación. Además, se impuso como principal pena de multa por la suma de un millón trescientos mil pesos, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad, otorgándose al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de dos años.

LOS HECHOS El día 21 de diciembre de 1973, tomó posesión como Registrador de Instrumentos Públicos y Privados del municipio de Miraflores, Boyacá, ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ, cargo que desempeñó hasta el 18 de diciembre de 2000, cuando le fue aceptada la renuncia. En ese lapso se presentaron algunas irregularidades que fueron denunciadas por el personal adscrito a la Oficina, el 1 de diciembre de 1998.

Entre esas irregularidades, se denunció que el titular de de la dependencia firmó un contrato de obra para realizar algunas reparaciones y adecuaciones en la Oficina, con Héctor Donaldo Monroy Barreto, por la suma de dos millones de pesos y cuya orden de pago fue expedida el 7 de abril de 1997. Sin embargo, ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ, se hizo entregar el dinero del contratista y del mismo tomó para sí cerca de un millón trescientos mil pesos.

DECURSO PROCESAL Instaurada por escrito la denuncia penal ante la Superintendente Delegada para el registro de Instrumentos Públicos, de ella se dio traslado a la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, oficina que abrió investigación preliminar el 7 de enero de 1999. Después de obtener la ratificación jurada de las denunciantes y allegarse abundante prueba documental, el 30 de marzo de 1999, se abrió formal investigación, citándose para indagatoria al procesado ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ, en diligencia realizada el 21 de mayo de 1999.

El 13 de julio de 1999, fue resuelta la situación jurídica del procesado, absteniéndose la fiscalía de imponer medida de aseguramiento en su contra. El 13 de febrero de 2001, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 22 de marzo de ese año fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ, a título de autor del delito de peculado por apropiación. En contra de lo decidido interpuso los recursos de reposición y apelación el defensor del procesado.

El primero fue resuelto negativamente, a través de interlocutorio datado el 19 de abril de 2001. El segundo, también obtuvo respuesta negativa de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, pues, en proveído del 12 de noviembre de 2003, confirmó íntegramente lo decidido por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la etapa del juicio, al Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, el 21 de noviembre de 2003.

El 9 de noviembre de 2004, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 14 de junio y 14 de julio de 2005, se celebró la audiencia pública de juzgamiento. El 3 de agosto de 2006, fue expedida la sentencia condenatoria de primera instancia. Finalmente, resolviendo el recurso de apelación instaurado por la defensa del procesado, el 29 de octubre de 2007, se emitió la sentencia de segundo grado objeto del recurso de casación que ahora se analiza.

LA DEMANDA Un único cargo postula el defensor del procesado en contra de la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal segunda consignada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar que esa decisión se tomó en un trámite viciado de nulidad por afectación de las normas propias del debido proceso. Sustenta su pretensión el recurrente, advirtiendo que desde antes de calificarse el mérito del sumario, la acción seguida contra su representado legal se encontraba prescrita, circunstancia que imposibilitaba continuar con el trámite procesal.

Estima el impugnante que con la actuación de los funcionarios judiciales se aplicó indebidamente el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, agregando que “los errores de fondo cometidos que afectan derechos fundamentales se cometieron por la violación directa e indirecta de las normas sustanciales contenidas en los artículos 80, 133 inciso segundo y 139 del decreto Ley 100 de 1980.”.

En el acápite que denomina “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO”, el casacionista transcribe lo consagrado sobre prescripción por el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, añadiendo que de conformidad con lo establecido en los artículos 82, 83 y 84 del Código Penal, que no transcribe, el delito de peculado por apropiación atribuido al procesado, prescribió en la fase instructiva.

Para demostrar su afirmación el recurrente realiza una muy particular operación de determinación de la pena aplicable al procesado, partiendo por significar que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de noviembre de 2003. Luego señala, acorde con lo estipulado por el artículo 83 del Código Penal, que la acción penal prescribe en el término máximo fijado para la pena, aunque no inferior a 5 años, ni superior a 20.

Añade que en tratándose de un servidor público que ejecuta el delito por ocasión del cargo o funciones, esos términos se incrementan en una tercera parte, acorde con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. A renglón seguido significa que si bien la pena máxima para el delito de peculado, asciende, acorde con la normatividad vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, a 15 años, ella debe ser rebajada en la mitad, dado que el ilícito no superó en su cuantía los 50 salarios mínimos legales mensuales, con lo cual el rasero máximo se rebaja hasta los 7 años y 6 meses de prisión. Sin embargo, añade, atendido que su representado fungía como funcionario público y con ocasión de ello se ejecutó el delito, esa sanción ha de incrementarse en la tercera parte (2 años y 6 meses), con lo cual el tope máximo se eleva a 10 años.

De igual manera, sostiene el recurrente, como el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980, estatuye que en caso de reintegro de lo apropiado, la pena se disminuirá hasta en la mitad, esos diez años devienen en 5, que representan el límite para determinar la prescripción de la acción penal. Así las cosas, razona el demandante, si los hechos se ejecutaron el 7 de abril de 1997, y la resolución de acusación causó ejecutoria el 12 de noviembre de 2003, entre esos dos hitos temporales discurrió un lapso de 6 años, 7 meses y 5 días, desde luego superior a los 5 años que marcaban el límite máximo para adelantar la investigación sin que la acción prescribiera.

En consecuencia, afirma el impugnante, para el momento de calificarse el mérito del sumario ya había cesado la facultad persecutoria del estado, pero los falladores de primera y segunda instancias no lo reconocieron de esta forma, radicando allí el yerro que faculta la interposición del recurso extraordinario de casación, dada la trascendencia del mismo, pues, la omisión en reconocer la prescripción, condujo a que se emitiera sentencia condenatoria en contra de su representado legal.

Una dicha actuación, sostiene el recurrente, afecta el debido proceso, derecho de defensa, la dignidad humana y el principio de legalidad. Acorde con la argumentación reseñada, depreca el impugnante “CASAR la Sentencia Condenatoria impugnada y tomar las determinaciones de ley conforme los hechos y argumentos de esta demanda.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde un comienzo debe significar la Corte que la demanda presentada por el defensor del procesado ha de ser inadmitida, ya que su argumentación, a más de insuficiente, conforme la causal alegada y los hechos expuestos, emerge acomodada, partiendo de premisas erradas que finalmente conducen a conclusiones también equivocadas, aunque acordes con la pretensión de que se decrete la extinción de la acción penal por la supuesta prescripción operada en la fase instructiva.

En primer lugar, entonces, es necesario precisar al demandante que si bien, la propuesta casacional opera a través de la vía de la causal tercera adecuadamente despejada en el escrito introductorio, dado que haber pasado por alto un hecho objetivo como lo constituye el paso del tiempo y su consecuencia, la imposibilidad de proseguir la actuación penal, vulnera el debido proceso, es lo cierto que el desarrollo del cargo, o mejor, su sustento, opera dentro de los presupuestos de la causal primera, ya que la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.

Sin embargo, el recurrente se limitó a señalar de manera genérica cómo la omisión en decretar la extinción, genera violación a derechos del tenor del debido proceso, el de defensa y el de legalidad, para luego adelantar su particular tarea de determinación de los mínimos y máximos de pena aplicables por el delito de peculado, concluyendo de su propio magín que para el momento de calificarse el mérito del sumario ya se hallaba prescrita la acción penal seguida en contra de su representado legal.

Nada abordó, como era su obligación respecto de la causal propuesta, en punto de los motivos que indujeron a las instancias a continuar con el adelantamiento de la acción penal, pese a que discurrieron más de 5 años entre el momento en el cual se estiman ejecutados los hechos y aquel que representó la ejecutoria de la resolución de acusación. Solo se limitó a señalar, el impugnante, que “los errores de fondo cometidos que afectan derechos fundamentales se cometieron por la violación directa e indirecta de las normas sustanciales contenidas en los Artículos 80, 133 inciso segundo y 139 del decreto Ley 100 de 1980”.

Nunca, empero, señaló cuáles fueron esos errores que de manera directa e indirecta violaron normas sustanciales, ni cómo incurrieron en ellos las instancias, dejando completamente huérfana de soporte su pretensión, la cual, así planteada, no pasa de constituir una simple petición de principio. Incluso, se advierte de la demanda que lo buscado, ignorando que a la sede casacional ingresan los fallos de instancia prevalidos de una doble connotación de acierto y legalidad solamente desquiciable a través de la demostración efectiva de que se incurrió en yerros trascendentes, es anteponer la particular interpretación que de los términos procesales de prescripción y determinación legislativa de la pena tiene el recurrente, a la de los jueces unipersonal y colegiado.

No de otra forma se explica que el impugnante hubiese pasado por alto referirse, desde luego, para controvertirlos, como obliga la postulación del cargo, a las decisiones de primera y segunda instancias que por virtud de su solicitud de cesación de procedimiento –realizada después de la emisión del fallo de primer grado- y la apelación de la sentencia de condena, analizaron específicamente el tópico de la prescripción supuestamente operada en la fase instructiva, para negar su ocurrencia con base en lo que las normas disciplinantes del asunto consagran.

Si se trataba, entonces, de significar un yerro en las actuaciones de los jueces de ambas instancias, que presuntamente condujo a violar el debido proceso, derecho de defensa y principio de legalidad, era fundamental, para la sustentación del cargo, referirse a esos pronunciamientos y los argumentos que los sustentan, en aras de demostrar la disonancia con lo que las normas o las pruebas informan.

Como nada de eso se hizo, deviene ineluctable la inadmisión de la demanda. Pero, si se tratase de revisar la particular auscultación normativa efectuada por el casacionista, es necesario advertir que tampoco por este camino su pretensión tiene vocación de prosperidad, sencillamente, como se anotó al inicio, porque parte de premisas erradas.

Así, cuando menos elusiva ha de significarse esa tarea dosificatoria adelantada por el recurrente en aras de determinar cuál en concreto es, respecto del delito de peculado por apropiación atribuido a su representado legal, la pena aplicable, conforme el criterio del legislador y, en consecuencia, a cuánto asciende el término de prescripción en la etapa instructiva.

En este sentido, es menester hacer ver al demandante que el reintegro de lo apropiado, en tratándose del delito de peculado por apropiación y como así sucede en los ilícitos contra el patrimonio económico, se erige en circunstancia post delictual que no hace parte integral de la conducta punible y, en consecuencia, tampoco opera como factor o fundamento modificador de los límites de pena establecidos en la ley, sino apenas como elemento a considerar en concreto por el juez cuando ya adelanta su particular tarea dosificatoria.

En consecuencia, cuando se trata de determinar cuál es la pena objetiva que se establece para el delito de peculado, en aras de definir, entre otros factores, el tope de prescripción, allí no puede incluirse la atemperante de pena consagrada en el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980. Esta ha sido postura pacífica y reiterada de la Corte, recientemente ratificada de la siguiente forma: “A este respecto, debe dejársele en claro al libelista que si bien es cierto en este proceso se encuentra una consignación por razón del reintegro de lo supuestamente apropiado y por lo que habría de aplicarse una disminución punitiva al momento de concretarse e individualizarse la pena en caso de que hipotéticamente se llegue a ello, por ese sólo hecho no puede entenderse que los extremos punitivos de la infracción por la que se profirió resolución de acusación se hayan modificado como para concluir en la posibilidad de que se revoque la detención preventiva, como única medida de aseguramiento contemplada en la Ley 600 de 2000, que la impone cuando “ el delito tenga prevista pena cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.”.

A este respecto, ha dicho claramente la Sala: “c. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales.

Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642. d. El artículo 60 del Código Penal del 2000 es aún más nítido, cuando alude a los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables: el primer paso es la fijación de esos mínimos y máximos dentro del cuales se debe mover, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de dichos límites.

Mientras tanto, como se dijo, la restitución de lo apropiado en el peculado no es circunstancia modificadora. Es, solamente, un comportamiento que permite rebajar la pena imponible una vez esta sea individualizada.” Hecha la precisión, es claro que los términos de prescripción no estaban cubiertos para el momento en el cual se ejecutorió la resolución de acusación proferida en contra del procesado.

Al efecto, debe destacarse que el delito por el cual se acusó al procesado, contemplaba pena de 6 a 15 años de prisión, acorde con lo contemplado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, aunque esa sanción debía reducirse en proporción de la mitad a las tres cuartas partes, dado que lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales vigentes para ese momento, acorde con lo dispuesto por el inciso segundo de la norma citada.

Acorde con ello, la pena a aplicar al procesado oscilaría entre 18 meses, y 7 años y 6 meses de prisión, sin que se advierta de otro fundamento objetivo de modificación de los límites punitivos. Señala, a su vez, el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, aunque no puede ser superior a 20 años, ni inferior a 5.

A su vez, el artículo 82 ibídem, advierte que en tratándose de servidores públicos acusados de ejecutar el delito en razón de su cargo o de sus funciones, “el término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado”. Ninguna favorabilidad puede predicarse con la expedición de la Ley 599 de 200, pues, el artículo 80 de este estatuto regula en forma similar el asunto, para el delito que aquí se examina.

Entonces, si los hechos ocurrieron el 7 de abril de 1997, como lo sostiene el demandante, y la resolución de acusación se ejecutorió el 12 de noviembre de 2003, elemental surge que para ese momento no se habían cubierto los términos de prescripción, dado que discurrieron apenas 6 años 7 meses y 5 días, con mucho inferiores a los 7 años y 6 meses que constituían originalmente la pena dispuesta por el legislador para el delito de peculado en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, y aún más, a los términos ampliados de prescripción que para el servidor público consagra la ley (10 años, con el incremento de la tercera parte dispuesto en el artículo 82 del decreto Ley 100 de 1980).

Ahora, si se tratase de abundar en razones, aunque lo dicho es suficiente para delimitar inconcuso que jamás operó el fenómeno prescriptivo, es tempestivo anotar que incluso en el evento de asumirse, en contra de lo anotado antes, que el reintegro de lo apropiado puede constituir fundamento modificador de los límites de pena fijados por el legislador, la interpretación entregada por el recurrente asoma completamente errada y contraria a lo que la norma impone.

En efecto, si claramente el artículo 80 del Decreto ley 100 de 1980, normatividad utilizada por el demandante, aunque opera de manera similar a lo establecido en la Ley 599 de 2000, reseña que el tope mínimo de prescripción no puede ser inferior a 5 años –cuando el límite superior consagrado para el respectivo delito no supera ese margen temporal-, y a renglón seguido, el artículo 83 incrementa en una tercera parte el tope de prescripción por tratarse de funcionario público el procesado, evidente surge que nunca, para este segundo caso, puede establecerse en 5 años ese hito que impide la prosecución de la acción, independientemente de las cuentas que se hagan para atemperar los límites punitivos.

En otros términos, sea que la ley establezca que la pena máxima para el delito es precisamente de 5 años, o que a este tope se llegue por razón de que ese baremo resulta inferior, es lo cierto que siempre se debe añadir la tercera parte consagrada en el artículo 83 arriba reseñado, si el delito es ejecutado por servidor público por ocasión del cargo o de sus funciones.

Así las cosas, nunca el término de prescripción, cuando se referencia un ilícito realizado por servidor público en razón de su cargo o por ocasión de sus funciones, puede ser inferior a 6 años y 8 meses (5 años más su tercera parte), sea en la fase instructiva o en la del juicio. Y la razón es evidente, en tanto, si se tiene absolutamente claro que en ningún caso el término de prescripción para cualquier persona puede ser inferior a 5 años, el hecho de que a un servidor público se le tome en cuenta este lapso mínimo significa ni más ni menos que ningún efecto tuvo su condición y se deja sin aplicación lo ordenado en el artículo 83 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy reproducido en el inciso 5° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000).

Sobre el tema, ya esta Corporación se ha pronunciado, estableciendo lo siguiente: “En el caso de los servidores públicos, el término mínimo de prescripción es de 6 años y 8 meses, en atención a lo previsto en el inciso 5 del artículo 83 ibídem. A partir de la fecha de ejecutoria la resolución acusatoria quedó interrumpida la prescripción; y a partir del día siguiente se reanudó el cómputo de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que es del siguiente tenor: " Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) años” El artículo 86 transcrito debe interpretarse armónicamente con el artículo 83 ibídem, relativo al término de prescripción de la acción penal para los delitos atribuidos a los servidores públicos, que en su quinto inciso estipula: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.” A la sazón, en Sentencia del 1° de septiembre de 2004, después de un estudio detallado del asunto, esta Sala de la Corte expresó: “ En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años. ” Si, como lo dice el impugnante, entre la fecha de ocurrencia de los hechos y aquella que marcó la ejecutoria de la resolución de acusación, discurrieron exactamente 6 años, 7 meses y 5 días, es claro, si en gracia de discusión se tomase como fundamento modificador de límites de pena, el referido al reintegro de lo apropiado, que tampoco se vencieron los términos de prescripción, careciendo de fundamento, por ello, la pretensión que hoy postula en casación el defensor del procesado.

En suma, las deficiencias argumentales y la carencia de soporte fáctico en la demanda presentada por el profesional del derecho encargado de asistir los intereses del acusado, imponen su inadmisión, toda vez que, revisada la actuación, tampoco la Corte estima necesario intervenir oficiosamente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANTONIO ROLDÁN RAMÍREZ.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase, entre otros, auto del 18 de diciembre de 2001, radicado 12.265 � Auto del 19 de enero de 2006, radicado 9842 � Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de Junio de 2005.Rad. 19.093 � Auto del 11 de enero de 2007, radicado 26.580