CASACIÓN 29591 FALSO RACIOCINIO LEY 600 CASACIÓN RAD. No. 29591 NNMR Y OTROS PAGE 2 CASACIÓN RAD. No. 29591 NNMR Y OTROS Proceso No. 29591 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se ocupa la Sala de examinar si la demanda de casación presentada por la defensora del procesado NNMR satisface o no los requisitos de lógica y adecuada argumentación establecidos para proceder a su admisión, la cual se dirige contra el fallo de segundo grado proferido el 18 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del dictado el 10 de octubre de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Descongestión de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado, junto con Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero como coautor penalmente responsable de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A eso de las 5:15 a.m. del 9 de octubre de 2003, Héctor Toro Garzón, quien conducía el camión de placa JKI 435 con elementos de aseo con destino a un almacén de cadena, acompañado por José Domingo Olmos Arenas, fue abordado por un supuesto agente del orden frente a la Terminal de Transportes de Bogotá, el cual, en asocio de dos sujetos, lo amenazó junto con su acompañante con armas de fuego, para encerrarlos en el furgón de otro vehículo, donde permanecieron hasta pasadas las cuatro de la tarde del mismo día, cuando fueron liberados en inmediaciones de la biblioteca El Tintal.

De otra parte, en la primera hora del 11 de octubre de 2007, la policía de Ibagué recibió información anónima sobre varios individuos pertenecientes a una banda dedicada al hurto de automotores, quienes pretendían guardar un camión en la bodega aledaña al Club San Simón de esa ciudad; así, tras algunas labores de inteligencia, se logró la captura de NNMR, Víctor José López Aguirre, Néstor Darío Saavedra Guerrero y dos personas más y determinar que el rodante era el mismo sustraído a Héctor Toro Garzón un par de días atrás en Bogotá. Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía Cuarenta y Tres Seccional de Ibagué, declaró abierta la instrucción y vinculó mediante indagatoria a NNMR, Víctor José López Aguirre, Néstor Darío Saavedra Guerrero, César Augusto Pinzón Cervera y Jinett Useche Sandoval.

La Fiscalía Cuarta Seccional de la misma ciudad definió la situación jurídica de los tres primeros con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como posibles autores de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mientras respecto de los dos últimos se abstuvo de emitir medida.

Asumido el conocimiento de las diligencias por la Fiscalía Once Especializada de Bogotá y perfeccionada en lo posible la investigación, una vez resuelta la impugnación contra el cierre de la misma, el 1º de octubre de 2004, se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de los procesados NNMR, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero, por su probable autoría en los delitos por los cuales se les impuso medida cautelar personal, mientras que a Jinett Useche Sandoval y César Augusto Pinzón Cervera les fue dictada preclusión de la instrucción. Apelada la convocatoria a juicio, el 30 de noviembre siguiente fue confirmada en su integridad.

La etapa de la causa la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Descongestión de Bogotá donde, agotadas las audiencias preparatoria y pública, se profirió sentencia el 10 de octubre de 2006, por cuyo medio se condenó a NNMR, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero, a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras hallarlos coautores penalmente responsables de los delitos por los cuales habían sido acusados.

Igualmente, cada uno fue obligado a pagar cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a favor de Héctor Toro Garzón por concepto de daños morales. Finalmente, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Este fallo que fue impugnado por el Ministerio Público, el propio Víctor José López Aguirre, su defensor y el de NNMR, fue confirmado totalmente por el Tribunal Superior de Bogotá en determinación del 18 de septiembre de 2007, providencia contra la cual el apoderado judicial del último de los citados interpuso recurso extraordinario y una letrada nombrada posteriormente allegó en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA La defensora de NNMR formula dos censuras contra el fallo, la primera discute el desconocimiento mediato de la ley sustancial y la restante prefiere enfocar el ataque a expensas de la violación directa, en virtud de cuyos reparos pide casar la sentencia. Con el propósito de evitar repeticiones, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada uno de los cargos presentados por la actora, se expresará frente al mismo, si satisface o no los requisitos de lógica y adecuada argumentación exigidos para acceder al recurso extraordinario.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Está suficientemente decantado por la Corporación, en relación con la tarea a realizar cuando entra a examinar la admisibilidad del libelo casacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, que su interés se concentra en verificar el cumplimiento de las exigencias de lógica y adecuada argumentación de las censuras, en punto de aquellas consagradas por el legislador, pero también las desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de impedir la transformación del recurso en cuestión en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas.

En este sentido, los requisitos reclamados por esas dos vías persiguen verificar en las demandas el cumplimiento de presupuestos mínimos de coherencia en los cargos que las conforman, lo cual supone expresar de forma clara, precisa y completa los argumentos en sustento de aquéllos para asegurar el entendimiento del problema jurídico a la Corte, pues no es su función constitucional y legal descifrar o desentrañar propuestas incompletas, confusas, ambivalentes o contradictorias.

Corresponde entonces al libelista, constatar si la sentencia contra la cual dirige el recurso extraordinario lo fue por delito y si su quantum máximo punitivo excede de ocho años. Así mismo, si el fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunal, o a pesar de no superar aquel extremo punitivo pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se pretende el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual debe argumentar previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención. A la par ha de contar con interés para demandar y, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se hace necesario señalar la causal, desarrollar el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar la trascendencia del fallo en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Lo anterior simultáneamente implica el respeto por los principios que gobiernan el recurso de casación y particularmente el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor.

Efectuadas estas precisiones, agota la Sala el examen sobre los cargos formulados por la defensora de NNMR en la forma como quedara anunciado inicialmente. El primer cargo se postula al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, y acusa la sentencia por haber incurrido en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, estimando por ello quebrantados el artículo 29 de la Carta Política, así como los 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.

Con el propósito de demostrar el yerro denunciado, señala del Tribunal haber sustentado el fallo en (i) las declaraciones de las víctimas José Domingo Olmos Arenas y Héctor Toro Garzón, de las cuales destaca datos como “El número plural de personas que intervinieron en el reato, la exhibición de armas de fuego, la afirmación del arrebato físico, la materialidad del despojo patrimonial y el uso de armas parar (sic) reducirlos”.

Así mismo, dice se apoyó en (ii) la “Denuncia penal como prueba del arrebatamiento material de los bienes”; (iii) “La recuperación del bien en posesión de los procesados como prueba del atentado patrimonial”; (iv) “La declaración de César Pinzón Cervera, en tanto revela que los tres condenados estaban íntimamente relacionados entre sí [y] los tres… quedaron involucrados con el vehículo recuperado”.

Por igual dice que el Juez Colegiado tuvo en cuenta (v) las “Deficientes justificaciones por parte de los procesados, en cuanto no lograron desvirtuar su estrecha vinculación con el vehículo”; así como (vi) “Los documentos aportados por el señor César Pinzón Cervera… [llegados] a sus manos por remisión de aquéllos (se refiere a los procesados), en… [donde] lo invitan a mentir [o] a acusar a terceros del proceder ilegal… [para] liberarlos de toda responsabilidad”.

A su vez, valoró (vii) “El informe policial, en tanto explica el comportamiento anterior a la captura por parte de los condenados”; (viii) “La cercanía de la captura (44 horas) con el momento del despojo material”; (ix) “La coincidencia del número indeterminado plural de personas que participaron en el despojo material”; (x) “El hecho de que los condenados provinieran de Bogotá”; y (xi) “que NNMR portara los papeles del camión”.

En otro sentido, aduce que para llegar a la certeza en relación con la “materialidad” de los delitos imputados, obra la denuncia penal, la declaración de las víctimas y la efectiva recuperación del bien hurtado. Igualmente, que para arribar al mismo nivel de conocimiento frente a la “responsabilidad” de los acusados, se cuenta, además de las circunstancias anotadas en el párrafo anterior, con “Las deficientes justificaciones… como indicio de mentira”.

Señalado lo anterior, recuerda cómo en la etapa del juicio los defensores sostuvieron que las pruebas con las cuales se pretendió demostrar la “responsabilidad” de los procesados, en realidad no eran suficientes para alcanzar la certeza frente al aspecto subjetivo de cara a los delitos imputados, postura compartida plenamente por la demandante, por cuanto las circunstancias atrás mencionadas “pueden perfectamente llevar al funcionario a la certeza frente a la responsabilidad… [respecto del] delito de receptación”.

Ahora, en concepto de la actora, la diferencia entre la receptación y el hurto calificado estriba en haber tomado parte del último, para lo cual el Tribunal tuvo en cuenta “el indicio de tiempo de [la] captura (44 horas) con el momento del despojo material, la coincidencia del número indeterminado plural de personas capturadas con el número indeterminado plural de personas que participaron en dicho despojo, y el hecho de que los condenados provinieran de Bogotá”.

En este sentido, recuerda que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, las pruebas deben valorarse conforme a las “reglas de la sana crítica”, entre las cuales el juez puede acudir a la “experiencia” respaldada “por la lógica y la factibilidad”, por lo tanto, en el caso particular estima que aquéllas fueron desconocidas al tener en cuenta los aspectos señalados en el párrafo anterior para descartar la configuración del delito de receptación, por cuanto, en primer término, las “44 horas son tiempo más que suficiente para deshacerse del producto de un delito y concretar la denominada receptación”, en apoyo de lo cual trae algunos pronunciamientos de la Sala.

En segundo lugar, porque “la coincidencia del número indeterminado plural de personas capturadas con el número indeterminado plural de personas que participaron en dicho despojo, resulta abiertamente ilógica”, pues de ello no es posible “inferir identidad entre unos y otros, solamente sobre la base [de] que se trata de una pluralidad, [pues] resulta una conclusión ilógica y hasta pueril”.

Finalmente, en tercer lugar, señala que ésta misma consideración resiste la circunstancia según la cual “los capturados provinieron de Bogotá”. Por esto, en su sentir, la sentencia “violó indirectamente los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal al incurrir en un error de hecho, básicamente por apreciar la prueba sin pasarla por un serio análisis de la sana crític a”, por lo tanto, concluye que si no se hubiera presentado tal yerro, su representado habría sido absuelto de “los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, como quiera que no existe certeza de su participación”.

Una vez trascribe el contenido de las normas que inicialmente denunció como violadas, insiste en la absolución de su representado por “duda”, por lo cual pide se case la sentencia en ese sentido, pues “lo probado en el expediente se acerca a la responsabilidad de un delito de receptación y no alcanza certeza de la responsabilidad” en los delitos por los que fue acusado.

Consideraciones de la Sala Desde el comienzo quedaron señalados los derroteros bajo los cuales deben presentarse los cargos, observándose en el que ahora se examina, su abierta contradicción con los más elementales requisitos de lógica y adecuada argumentación, pues la impugnante al tomar partido por la causal primera, cuerpo segundo, y discutir como sentidos de violación la aplicación indebida de normas carácter sustancial y la correlativa exclusión evidente de otras de la misma naturaleza, por lo menos ha debido identificarlas para que una vez pusiera de presente los defectos en la apreciación de las pruebas, señalara con total precisión y claridad, cómo en concreto se habían quebrantado, por cuanto las que asume tienen ese carácter, son eminentemente instrumentales.

Esta inexcusable omisión de suyo impide a la Corte pronunciarse de fondo, por cuanto es requisito de la censura explicar, una vez advertidos los yerros de apreciación probatoria, las consecuencias de los mismos en punto de la norma de derecho de carácter sustancial aplicada para arribar a la declaración de justicia. La indiferencia por el rigor casacional en desarrollo del reproche es constante, por cuanto luego de poner de presente las pruebas de cargo y su contenido, con total desparpajo avala la postura de sus colegas expresada en la etapa del juicio, en particular sobre la ausencia de medios de convicción que demostraran la responsabilidad de los procesados en los delitos imputados, pues en aquel entonces esos letrados concluyeron que más bien se estaba frente a un ilícito de receptación. Este singular enfoque suscita dos puntuales observaciones, por cuanto, en primer término, implica un decidido abandono de la actora por el modo como se debe desarrollar el esfuerzo discursivo en sede de casación, pues este medio de impugnación no está instituido para prolongar disputas en torno de las posturas personales abrigadas durante las instancias, sino para señalar mediante unas precisas exigencias formales, protuberantes y trascendentes, defectos en la valoración probatoria, ya en relación con su contenido, a través de errores de hecho, ora en virtud de irregularidades en su producción o en punto de su validez, alegando errores de derecho, al tratarse de un medio técnico jurídico extraordinario de impugnación. Entonces, al acudirse al recurso extraordinario queda proscrita toda opinión acerca de los elementos de convicción, por lo cual la posición asumida por la demandante indudablemente atenta contra los principios de crítica vinculante mencionado desde el inicio y de autonomía, según el cual de acuerdo con la causal seleccionada se exige una específica manera de formular y desarrollar el cargo.

En segundo lugar, se evidencia cómo la actora, fruto del incumplimiento de las exigencias que se vienen señalando, propone una temática adicional a la planteada hasta ahora, por cuanto sugiere la estructuración de un delito de receptación, situación que amerita un par de comentarios. En efecto, en primer término, si en rigor ese era su interés medular, debió denunciar un error en la calificación jurídica, el cual ocurre cuando se yerra al deducir la imputación jurídica en la acusación, bien sea frente al delito o en punto de cualquier aspecto que lo especifica.

Ahora, esta clase de yerro se alega en sede de casación a través de la causal primera, bien intentando demostrar en derecho la incorrección o tras evidenciar errores de hecho o de derecho al apreciar la prueba. No obstante, en los eventos en que se afecte la estructura del proceso, porque de la enmienda del desacierto resulte variada la competencia —como sucedería aquí—, o sea más gravosa la situación o incluso conduzca a la modificación de la imputación fáctica, es necesario acudir a la tercera, o también porque con la nueva denominación se afecte el derecho de defensa.

Así las cosas, de todo lo anterior se sigue que el error en la calificación tiene una particular forma de postularse y desarrollarse, siendo claro, entonces, que sólo desconociéndose el principio de autonomía podría admitirse su discusión simultánea como acá lo insinúa la libelista, yerro que de paso únicamente sustenta en la duda bajo la simple excusa de no estarse frente a los delitos imputados en la acusación sino ante un ilícito de receptación. Un segundo comentario que concita la doble postura de la impugnante hace relación a que pone a la Corte a decidir sobre la disyuntiva planteada, valga decir, entre tratarse de un delito de receptación y la ausencia de responsabilidad del procesado en los delitos por los que fue acusado, desconociéndose con ello el principio de limitación, por cuanto la Corporación no puede entrar a preferir ninguna de ellas por ser el recurso extraordinario eminentemente rogado.

De otra parte, como se alega error de hecho por falso raciocinio en relación con la prueba de cargo, conviene recordar que esta modalidad de defecto de valoración implica la violación de las reglas de la sana crítica, en particular porque en la estimación del elemento de convicción examinado el juzgador desconoce los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. En estos casos, entonces, es del resorte del recurrente señalar qué demuestra en concreto el medio de persuasión, cuál la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio concedido, pero también, compete identificar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, ha de expresarse con nitidez la apreciación correcta, pero además al actor le asiste el deber de indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto, por lo tanto, es imperativo acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado.

Visto lo anterior, es claro que este ingente esfuerzo lógico argumentativo en el caso particular simplemente se entiende cumplido con identificar una de las reglas de la sana crítica y acto seguido enfrentar el análisis probatorio ofrecido por el fallo con el de la demandante, para luego sostenerse que la conclusión del Juez Colegiado es “ilógica y hasta pueril”, lo cual sólo es posible a expensas de seleccionar caprichosa y aisladamente unas pruebas, luego extraer de ellas algunos apartes y hacer lo propio respecto de las deducciones del Tribunal.

Por consiguiente, con esta postura de la defensora se resiente aún más la ya malograda censura, pues bastaría con precisar que la sugerencia realizada por los procesados al testigo César Augusto Pinzón Cervera con el propósito de que mintiera e inculpara a terceros desconocidos, de la cual da cuenta la actora, exclusivamente podía ser obra de quienes participaron en el hurto del camión, pues de lo contrario, si se tratara de una eventual receptación como se quiere hacer ver, habrían señalado con exactitud al vendedor del automotor, así éste fuera ilegítimo.

Igualmente, como para finalizar la defensora insiste en alegar la duda a favor del procesado NNMR en punto de su responsabilidad en los delitos por los que fue acusado, sin que sobre tal pretensión haya un desarrollo lógico y adecuadamente argumentado conforme está decantado por la Corte, pues frente al principio de in dubio pro reo, además del deber de identificar sobre qué aspecto recae la incertidumbre, como en efecto se hizo aquí, también es necesario exponer la imposibilidad de eliminar la indecisión para rematar señalando su trascendencia y en este caso sencillamente la casacionista prefirió anteponer su personal visión, es indiscutible que dejó escasamente planteada la inquietud sin demostrarla.

En consecuencia, ante la ausencia de lógica y adecuada argumentación de la censura, pues evidentemente la intención de la actora se redujo a utilizar el recurso de casación como excusa para reiterar la postura discutida en las instancias frente a los medios de convicción, resulta obligatoria la inadmisión del cargo. El segundo cargo acusa la sentencia de la violación directa de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 168 del Código Penal, e incurrir en la exclusión evidente de los artículos 6º, 8º y 9º ibídem.

Con el propósito de comprobar esta postulación, señala que las normas citadas en último término exigen “que para imponer una sanción penal primeramente debe adecuarse determinada conducta a un tipo penal preexistente”, las cuales a su turno “establecen que solamente [se] puede ser juzgado una sola vez por cada conducta considerada típica”.

Posteriormente, tras puntualizar los requisitos fijados por la Corte Constitucional para dar por desconocida la garantía de non bis in ídem, valga decir, cuando haya identidad en la persona, en el objeto y en la causa frente a dos procesos de la misma índole, supuesto fáctico y motivo de iniciación, enseguida recuerda los hechos demostrados en el sub judice y, sin más, pregona la violación del principio en cita.

De otra parte, trae una decisión de la Sala en orden a determinar si la “retención es parte de los ingredientes del hurto calificado o si por el contrario se separa de éste… para convertirse en delito autónomo”, a partir de la cual afirma “que para definir que no se está ante un delito autónomo debe subsistir conexidad teleológica (para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables) y cronología (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido”, por lo tanto, aplicando ese criterio expresa: “1.

Justamente la retención a las claras (con el dicho de los declarantes) se observa como aunada a la necesidad de asegurar la impunidad del reato. 2. Quiere decir existe plena conexidad teleológica del delito contra el patrimonio con la retención, puesto que los delincuentes no mostraron propósito distinto al ya indicado. 3. Es tanto (sic) cierto lo anterior que cuando dejaron en libertad al conductor y su auxiliar, lo hicieron guardando todas las medidas para que no pudieran fácilmente encontrar autoridad alguna. 4.

Además, existe plena inmediatez cronológica entre el despojamiento y la retención” En otro sentido, señala que ante un concurso aparente de tipos se acude al “principio de consunción”, en virtud del cual “el juicio de desvalor de uno de ellos consume al del otro” y por esto sólo se procede por un solo delito, como sucede en el caso particular, donde el secuestro se subsume en el hurto calificado, por cuanto de no haberse producido la retención inmediatamente después de la sustracción del vehículo, se habría visto reducida significativamente la posibilidad de éxito de la empresa criminal.

Incluso no se debe olvidar que como el vehículo estaba cargado con productos de aseo, vaciarlo demandaba mucho tiempo, pues se sabe que fue movilizado hacía Ibagué estando desocupado, por lo tanto, era necesaria la referida retención. En consecuencia, pide casar la sentencia parcialmente para restablecer el principio de legalidad y por ende se absuelva al procesado del delito de secuestro simple.

Consideraciones de la Sala Como la censura objeto de análisis denuncia la violación directa de la ley sustancial, conviene recordar que ésta tiene ocurrencia cuando una vez son fijados los hechos a través de los distintos medios de conocimiento incorporados legalmente a la actuación, el juzgador omite aplicar la norma encargada de atender la situación concreta, por cuanto yerra sobre su existencia o validez (falta de aplicación o exclusión evidente), realiza una defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado frente a la hipótesis contemplada en el precepto (aplicación indebida) o, asigna a la disposición un sentido ajeno a ella, mas también puede atribuirle un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido (interpretación errónea).

Por tal motivo, la equivocación del juzgador recae sobre la normatividad, razón por la cual el debate se contrae al escenario exclusivamente jurídico, bien por dejarse de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición configurada con supuestos distintos a los establecidos, o por cuanto se desborda la inteligencia propia de la norma aplicable al caso concreto, circunstancia que precisa del casacionista la aceptación de la realidad fáctica declarada en el fallo objeto de impugnación extraordinaria.

Aclarado lo anterior, se observa que en el caso particular se incumplió uno de los presupuestos más importantes de esta causal, con lo cual de paso se quebrantó el principio de autonomía de los cargos, por cuanto a pesar del compromiso adquirido por la libelista al decidirse por la violación directa de la ley sustancial, de no conspirar contra los hechos proclamados dos por el fallo, así como frente a la apreciación de las pruebas realizada por el Tribunal, de entrada reniega de uno y otro aspectos, pues para demostrar que sólo se está ante un hurto calificado, desconoció totalmente la valoración probatoria realizada por el Juez Colegiado, quien concluyó que había lugar a predicar dos conductas punibles claramente separables, es decir, el delito señalado y un secuestro simple.

A pesar de esta insalvable deficiencia, la actora, con el propósito de sacar avante su postura, obstinadamente se resiste a aceptar lo evidente y para ello en su discurso incurre en una contradicción, pues al querer demostrar que la “retención” de las víctimas hacía parte del hurto calificado, por cuanto ésta era necesaria para la consumación del delito o en orden a asegurar la impunidad, pues finalmente no lo define, esto implica reconocer que inmediatamente se despojó del camión a su conductor, se logró la disponibilidad del objeto material del ilícito y, por lo tanto, allí se configuró de forma íntegra el atentado contra el patrimonio, de tal suerte que al sostener como necesario el cautiverio para librarse de las autoridades o garantizar el éxito de la infracción, está reconociendo que la posterior privación de la libertad no encaja dentro del tipo de hurto calificado.

De otra parte, de su discurso se desprende que confunde los institutos del concurso aparente de delitos con el concurso ideal, pues en el primer evento se parte de la base de que en principio deben aplicarse varios tipos pero finalmente uno comprende al resto, mientras en el segundo el comportamiento se adecua efectivamente a plural número de modelos comportamentales.

Es que incluso si hubiera seleccionado la causal primera, cuerpo segundo, a decir por la constante referencia a los hechos y las pruebas para dar sustento a su postura, le correspondía, tras evidenciar los errores de hecho o de derecho del caso, entrar a desvirtuar la afectación del bien jurídico de la libertad individual, pero sobre ello nada expresa, no obstante, basta señalar que de haber reparado en la sentencia de la Corte Constitucional que la misma actora trae para avalar su criterio, pronto habría descubierto el desvío de su planteamiento, vista su nota al pie de página No. 26.

Ahora, como el Tribunal fundamentó su decisión en la jurisprudencia de la Sala al traer un caso de inigualable semejanza con el que aquí concita la atención, era deber de la libelista entrar a señalar bajo una presentación distinta a la ensayada aquí, la necesidad de revisar esa postura tras evidenciar los desaciertos en las bases de ese pensamiento, pero obviamente este esfuerzo también se reputa totalmente inexistente.

Por lo tanto, ante la ausencia de todo rigor en la presentación del cargo, resulta obligatorio proceder a su inadmisión. Casación oficiosa Observa la Sala la violación de garantías fundamentales al dosificar las penas principales de prisión y multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en particular al sancionar el delito de secuestro simple, pues no se tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 171 del Código Penal.

Al respecto conviene recordar que los hechos reconocidos por el Juzgador Unipersonal dan cuenta que el procesado y otras personas aquí vinculadas, tras proceder al hurto de un camión, retuvieron al conductor y a su ayudante por espacio de diez (10) horas, luego de lo cual voluntariamente procedieron a liberarlos. A su vez, se observa que el Juez a quo al realizar la individualización de la sanción, expresó: “La pena señalada para el delito endilgado SECUESTRO SIMPLE (sic), es de doce (12) a veinte (20) años o lo que es lo mismo de 144 a 240 meses y multa de 600 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) Como a los procesados no se les dedujeron circunstancias de mayor y/o menor punibilidad, nos moveremos dentro del cuarto mínimo que oscila entre 144 y 168 meses. Tomando en consideración la gravedad del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente, es procedente dentro del ámbito de movilidad, alcanzar el extremo inferior, estimándose la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, atendiendo a que la conducta concursa con la de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL, la pena se incrementará en cincuenta y seis (56) meses más, arrojando un total de pena a imponer de DOSCIENTOS (200) meses de prisión y multa de (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El Tribunal, por su parte, interpretó los hechos de la misma manera sin modificar la adecuación típica y la dosificación de la pena.

Ahora, el supuesto fáctico que originó esta actuación ocurrió el 9 de octubre de 2003, época para la cual estaban vigentes los artículos 168 y 171 del Código Penal, el primero de ellos modificado por el artículo 1º de la Ley 733 de 2002, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 168. Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

“Artículo 171. Circunstancias de atenuación punitiva. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad”.

Es oportuno aclarar que por favorabilidad no se tiene en cuenta la modificación introducida al artículo 168 en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. De otra parte, la Sala ha interpretado en relación con el texto de la norma transcrita en último término, lo siguiente: “… para efectos de la diminuente de punibilidad que consagra, no la condiciona a que el delito imputado sea el secuestro extorsivo ni excluye de ese beneficio al secuestro simple… por el contrario, el artículo 171 ídem expresamente se refirió en el inciso segundo a la extensión de la rebaja de pena hasta en la mitad para la modalidad delictiva… [del] artículo 168… exigiéndose únicamente que el plagiado fuera liberado voluntariamente por sus captores dentro de los quince días siguientes al secuestro”.

A su vez, las sentencias de primero y segundo grado, como se dejó expuesto, reconocieron frente al secuestro simple, que los procesados voluntariamente liberaron las víctimas diez (10) horas después de su retención. Así las cosas, es oportuno recordar lo que la Sala ha expresado en punto de supuestos de hecho y de derecho semejantes al sub judice, veamos: “La certeza de una ley previa que describa las conductas punibles y sus consecuencias jurídicas son la esencia del principio de legalidad a que se refieren los artículos 29 de la C. P. y 6° del C. P., cuya aplicación debe integrarse… con las demás disposiciones pertinentes, como los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley penal, la favorabilidad y la reformatio in pejus, en aras de materializar la igualdad de las personas ante la ley y la seguridad jurídica.

La inaplicación del inciso segundo del artículo 171 del C. P. en la dosificación de la pena impuesta a… por el delito de secuestro simple, no obstante cumplir con su conducta los presupuestos fácticos exigidos por tal disposición, constituye un desconocimiento al límite de legalidad de la pena que al operador de la justicia le impone perentoriamente la Carta Política en su artículo 29, según se dejó consignado en el párrafo anterior… por lo que el fallo de segunda instancia debe ser casado en aras de ajustar a derecho la dosificación de la pena, haciéndose la rebaja a la que se ha hecho referencia…”.

Ahora bien, desviando la atención a otro asunto, la Sala se percata que en el proceso de determinación de la pena por parte el Juzgador Unipersonal, erróneamente sólo tuvo en cuenta un delito de secuestro simple, el cual concursó con los ilícitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a pesar de ser dos las personas plagiadas, pues al respecto basta remitirse al acápite de la sentencia denominado “Del delito de Secuestro Simple” para concluir que no se mencionó el concurso homogéneo surgido de la situación advertida, y lo propio ocurrió en el capítulo de la “punibilidad”, conforme se puede apreciar en la trascripción antes realizada.

Por su parte, el Tribunal, al confirmar la impugnación contra fallo en nada cambió las cosas. En cuanto hace a la Fiscalía, en la resolución de acusación, expresó: “Puede afirmarse que la hipótesis investigada se encuentra tipificada como secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, respectivamente, en el Código Penal, Libro Segundo, Título III, Capítulo Segundo, art. 168, modificado por el art. 1º de la Ley 733/02, en concurso previsto en el artículo 31 ídem”.

De donde se sigue haberse previsto la doble imputación por el delito de secuestro simple al identificarse su localización en el Código Penal y luego señalarse la norma relativa al concurso de conductas punibles. A pesar de que sin duda se presentaba el concurso mencionado, igual la Sala ha manifestado sobre el particular: “A… se le juzgó por haber vulnerado sin justificación alguna, de manera dolosa, el derecho a la libertad de… y …, conductas para la Corte, conforme al orden jurídico aplicable, constitutivas de concurso homogéneo de secuestro simple, pero que en este caso, los funcionarios de instancia, al hacer la adecuación y dosificar la pena, asumieron que se trataba de un único delito contra la libertad individual que concurría con los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

En la decisión de primera instancia, con base en el artículo 31 del C. P., se determinó la básica por el delito de mayor gravedad, que correspondía normativamente a uno de los dos delitos de secuestro cometidos y al incrementar la sanción se impusieron 30 meses por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego).

En la motivación de las fallos de instancia no se alude al concurso homogéneo de la conducta de secuestro simple de que fueron víctimas… y … por ende ningún incremento se hizo por tal concepto al dosificar la pena con base en el artículo 31 del C. P., omisión ésta última que constituye una violación al principio de legalidad que la Sala en esta oportunidad no puede corregir, debiéndose mantener la pena impuesta en las instancias, por las razones que se expresan seguidamente.

La jurisprudencia actual de la Sala, con criterio mayoritario, admite que al apelante único no se le puede agravar la situación jurídica, amparo que comprende las providencias interlocutorias y sentencias que resuelvan el recurso de apelación o de casación. En este caso, a… se le vinculó y procesó por el delito de secuestro simple cometido en las personas de… y …, conducta óntica que se dio por demostrada en las instancias y que se invocó como fundamento de los fallos de condena, asumiéndose por los operadores de justicia que legalmente correspondía a un único resultado normativo de secuestro simple, por lo que al individualizar la pena no se consideró el concurso delictivo homogéneo, se impuso la pena de un sólo delito contra la libertad individual y se condenó al procesado a pagar los perjuicios ocasionados con ese delito a las dos víctimas, al conductor y su ayudante.

En este caso concreto, el hecho de no haber involucrado en la decisión el otro delito de secuestro simple, el concurso homogéneo y la pena que correspondía, obedeció a un yerro de legalidad en la adecuación y tasación de la pena, omisión que en esta ocasión la Sala no puede corregir, dado que se agravaría la pena impuesta al procesado, cuando se le debe mantener la situación favorable declarada en los fallos de instancia, dada su condición de impugnante único, tal y como lo dispone el artículo 215 del C. P. P. en concordancia con el artículo 29 de la C. P. Cabe señalar que en este caso no es que se haya dejado de investigar e imputar una de las conductas punibles contra la libertad de que fueron víctimas… y … caso en el cual procedería la expedición de copias, sino que el juzgador, al adecuar la conducta y tasar la pena conforme a las reglas especiales establecidas para el concurso homogéneo y heterogéneo de conductas punibles, dejó de imponer la que correspondía al primero de los concursos en mención, evento éste que obliga a mantener la pena impuesta en virtud del principio de no agravación (artículo 215 del C. P. P.).

Así las cosas y sintetizando lo anotado hasta aquí, se observa, de una parte, que a pesar de haberse omitido sancionar uno de los delitos de secuestro simple ahora no es posible hacerlo en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el procesado es impugnante único. De otro lado, se concluye haberse dejado de reconocer la diminuente punitiva consagrada en el inciso 2º del artículo 171 del Código Penal, lo que obliga a redosificar las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a lo cual se procederá a continuación. Tal como quedó plasmado inicialmente, por el delito de secuestro simple se dedujo la “pena mínima” contemplada en el artículo 168 del Código Penal, es decir, ciento cuarenta y cuatro (144) meses, lo que quiere decir que ese mismo criterio debe aplicarse en relación con la diminuente punitiva consagrada en el artículo 171 ibídem, de tal forma que como allí se establece una reducción de “hasta en la mitad” de la sanción, restada esta cantidad a la infracción contra la libertad individual se tiene una pena de prisión para ella de setenta y dos (72) meses.

En cuanto hace al incremento de pena a aplicar por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas, se hace necesario establecer la debida proporción, así que los 56 meses inicialmente fijados para estas dos infracciones resulta equivalente al 38.88% de la pena de 144 meses asignada al secuestro extorsivo, por lo cual la cantidad de pena por los ilícitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública bajo esa proporción ahora corresponde a 27 meses y 29 días, por lo tanto, a esta cifra se le suma los 72 meses por el delito contra la libertad personal para un total de sanción privativa de la libertad de 99 meses y 29 días, término al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas.

En lo relacionado a la pena principal de multa, como ella también se fijó en el mínimo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 599 de 2000, es decir, en seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conservando el criterio anteriormente señalado se reduciría en la mitad, por lo tanto, queda en trescientos (300) salarios mínimos.

Finalmente, los efectos de los ajustes en relación con las penas principales de prisión y multa, así como respecto de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se extienden a los no recurrentes, de conformidad con lo estipulado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal. Conviene señalar que la Sala procederá de inmediato a restablecer la garantía fundamental afectada, en aplicación del criterio adoptado en decisión del 12 de septiembre de 2007, cuando recogió el anterior según el cual una vez identificada la violación del derecho esencial se hacía un traslado previo al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular, trámite inconsecuente frente al deber funcional de la Corte de reparar los agravios causados a los intervinientes una vez se percate de su vulneración. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de NNMR por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia y, en consecuencia, imponer a NNMR, Víctor José López Aguirre y Néstor Darío Saavedra Guerrero la pena principal de prisión de noventa y nueve (99) meses y veintinueve (29) días, así como multa de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente, fijar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. 4. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento Parcial de Voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento Parcial de Voto JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que a los procesales se les imputó la comisión del delito de secuestro simple en concurso, se deja de penalizar una de tales conductas punibles en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el recurrente es impugnante único.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado en el auto AP5699-2022(29591) del 07 de diciembre de 2022, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados. � Sentencia C-870 de 2002. � Sentencia del 30 de mayo de 2001, Radicado No. 11954. � Sentencia del 17 de agosto de 2005, Radicado No. 21382.

En igual sentido Fallo del 19 de julio de 2006, Radicado No. 23009. � Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicado No. 23020. � Cfr. fallo citado. � Cfr. Auto del 22 de noviembre de 2005, Radicado No. 22066. � Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicado No. 23020. � Cfr. Radicado No. 26967. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. _1097413356.doc