CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29584 ó ELIO BERNAL OSPINA y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 CACcasacion CASACIÓN 29584 ó ELIO BERNAL OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 29584 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.144 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de ELIO BERNAL OSPINA, contra la sentencia de segundo grado de 28 de septiembre de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la emitida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Leonardo Andrés Ortíz como coautores del delito de cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: “El 2 de septiembre de 2002 fueron aprehendidos Elio Bernal Ospina y Leonardo Andrés Ortiz Sarmiento cuando agentes de la policía, alertados por familiares de la señora Lilia Romero Espitia, llegaron al restaurante Puerta de Oro donde trataban de convencerla de entregarles la suma de trescientos noventa y ocho mil ($398.000) pesos como anticipo del premio de lotería que supuestamente ellos se habían ganado, que resultaron ser argucias para engañar a la incauta mujer.

“Al ser sorprendidos por miembros de la Policía Nacional en esa actividad, los señores Bernal Ospina y Ortíz Sarmiento, ofrecieron a los patrulleros que los capturaron la suma de quinientos treinta y cuatro mil ($534.000) pesos que retiraron de un cajero ATH, más nueve piedras de color verde envueltas en papel blanco, para que desistieran de ponerlos a disposición de la Fiscalía.” La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a ELIO BERNAL OSPINA y Leonardo Andrés Ortíz, bajo las imputaciones de los delitos de estafa y cohecho, pero de acuerdo con la normatividad adjetiva penal de 2000, al no ser necesario, no se les resolvió la situación jurídica.

Ante la indemnización integral hecha a la víctima del ilícito de carácter patrimonial mediante proveído de 14 de agosto de 2003 se les precluyó la investigación por ese delito, y una vez clausurada la investigación por el otro comportamiento punible, a través de decisión de 13 de enero de 2004 se profirió resolución de acusación como coautores del delito de cohecho por dar u ofrecer, decisión que adquirió firmeza con su confirmación de 30 de noviembre siguiente por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez llevó a cabo el acto público de juzgamiento, por sentencia de 28 de septiembre de 2007 condenó a ELIO BERNAL OSPINA y Leonardo Andrés Ortiz como coautores del delito objeto de acusación, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, concediéndoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación promovido por la apoderada de ELIO BERNAL OSPINA, el Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión de 28 de septiembre de 2007 confirmó en su integridad la sentencia, por lo cual la misma profesional insiste a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) formula dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial, debido en uno y otro caso, a un error de derecho por falso juicio de legalidad y un error de hecho ante la “indebida interpretación de la prueba testimonial ya que va en contravía de la objetividad que revela la prueba”.

Primer cargo: Error de derecho por falso juicio de legalidad Postula la infracción de los artículos 232, 235, 241, 288, 289 y 299 del Código de Procedimiento Penal, ante la valoración de pruebas obtenidas en forma ilegal. Explica que tanto los billetes objeto del presunto ilícito de cohecho, como los comprobantes del cajero automático en los que consta la operación de retiro del dinero corresponden al momento en el cual los procesados ya se encontraban privados de su libertad si se tiene en cuenta que la denuncia por el delito de estafa que originó el otro punible aquí investigado fue formulada por la ofendida a las 11:00 de la mañana del 2 de septiembre de 2002 y a las 11:20 fueron informados los capturados de sus derechos, en tanto en los comprobantes del cajero aparecen registradas las horas de las 11:34 y 11:35 a.m. Pone de manifiesto que en la declaración Jhon Alejandro López Niño reconoce que después de estar privados de su libertad en el CAI de Venecia los procesados fueron trasladados en la patrulla hasta un cajero automático para realizar la transacción. Por lo expuesto, considera que la actuación policial fue ilegal por incumplir lo normado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, pues una vez capturados en flagrancia debieron ser conducidos inmediatamente ante el funcionario judicial competente al no existir norma legal que permita a la autoridad trasladar a una persona privada de su libertad hasta un cajero automático bajo ningún pretexto o excusa.

Señala que de haberse excluido por su invalidez las pruebas no se hubiera proferido fallo condenatorio al no obrar otra prueba legalmente obtenida que acredite la materialidad del delito de cohecho imputado a su asistido. Segundo cargo: Error de hecho por la “ indebida interpretación de la prueba testimonial ya que va en contravía de la objetividad que revela la prueba.” Reseña que el instructor configuró la conducta delictiva con base en que los procesados acordaron entregar la suma de $534.000,oo a los policiales que en primer momento conocieron del caso, esto es, el Intendente Arango y el Agente Amortegui a cambio de que los dejaran ir, pero en la sentencia de primer grado el juzgado acoge la acusación pero omite citar o identificar a los agentes a quienes los procesados ofrecieron el dinero.

Indica que según el informe del Intendente Tiberio Arango el ofrecimiento pecuniario fue hecho a los policiales Jhon Alejandro López Niño y Jaime Sarmiento González integrantes de la patrulla 015 cuando los capturados eran trasladados a su sitio de reclusión, de lo cual la defensora resalta que en ningún momento se anota que el intendente Arango fuera a recibir el dinero ni menos que lo haya recibido como contrariamente lo manifestó en su declaración Jhon Alejandro López Niño, quien además manifiesta que estando en el CAI uno de los sujetos le indicó que no los fueran a perjudicar y la patrulla Venecia comandada por Tiberio Arango le comentó que los sujetos les estaban ofreciendo dinero para que los dejaran ir.

En este orden, señala que se desvirtúa el informe policía acerca del ofrecimiento a Jhon Alejandro López, pues también Alirio Amortegui Bejarano en su declaración dijo no recordar detalles de los acontecimientos al no tener presentes a los procesados, y en el mismo sentido Jaime Humberto Sarmiento González afirmó no recordar que los incriminados les hayan hecho alguna proposición. En criterio de la demandante, lo concluido por el Tribunal es equivocado al pasar por alto aspectos fundamentales de la prueba testimonial que desvirtuarían los cargos formulados a su defendido y por ello resultaron infringidos los artículos 6°, 20, 232, 238, 277 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia a fin de absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los citados tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior a dicho quantum punitivo, el inciso 3º del artículo 205 del ordenamiento adjetivo penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior es dable siempre y cuando el impugnante precise la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad para la actualización o unificación de la jurisprudencia, así como también, debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la doble utilidad de dar solución al asunto y servir de norte en la actividad judicial.

También cuando la pretensión del actor apunta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, ha de acreditar tal pretermisión e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y de manera obvia, la forma como fue desconocido en el fallo recurrido. Advertido esto, dado que el delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 de la Ley 599 de 2000 establece una pena máxima de prisión de seis (6) años, en todo caso inferior al límite establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso sólo es posible a través de la casación excepcional.

Por lo expuesto, el precario desarrollo de los cargos formulados por la demandante impide motivar la atención de la Corte acerca de las vertientes que admiten tal vía, sea para la clarificación de la jurisprudencia a fin de emitir un pronunciamiento respecto de un tema jurídico especial, unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para restaurar el agravio de alguna garantía fundamental que le fuera vulnerada al procesado.

Si bien la libelista opta por la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, en el primer reparo motivado en un error de derecho por falso juicio de legalidad al haber sido obtenidas alguna pruebas cuando los procesados se encontraban ya capturados ante la flagrancia relacionada con el inicial delito de estafa, no explica si tal situación los hizo actuar bajo la presión policial en contra de sus garantías fundamentales, o si los servidores públicos actuaron como agentes provocadores, hipótesis que no puede suplir la Corte debido al principio de limitación que rige esta sede extraordinaria.

La postura asumida por la defensora desconoce, de un lado, que de manera general aún las personas privadas de su libertad pueden desarrollar comportamientos lesivos o atentarios de los bienes jurídicos tutelados, y de otro, que aquí desde la misma aprehensión de los procesados medió el ofrecimiento dinerario, conducta que de por sí configura el ilícito en cuestión, por eso el Tribunal concluyó que el delito “se configura con el simple hecho de ofrecer dinero u otra utilidad al servidor público, para que retarde u omita un acto propio de su cargo, la posterior entrega del dinero retirado por el cajero no desnaturaliza la acción inicial del ofrecimiento, por el contrario, la reafirma conllevando a la realización de los dos verbos rectores facultativos dar u ofrecer que no implican que al haberse realizado el ofrecimiento deba realizarse la entrega, es decir, la prueba fundamental para el caso en estudio es la del ofrecimiento, no la de la entrega, que simplemente, es el reforzamiento de la idea delictiva.” Precisamente en este caso los enjuiciados anhelaban eludir o impedir la judicialización de su conducta con ocasión del engaño que pretendían hacerle a una ciudadana.

Asimismo, no explica la libelista si el traslado de los procesados a un cajero automático con el fin de materializar el ofrecimiento de dinero hecho a los policiales como servidores públicos, una vez fueron capturados, postergó indebidamente el tiempo en que debían ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente si se tiene en cuenta que el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 conmina a que todo capturado sea conducido inmediatamente al funcionario judicial competente o a más tardar en el término de la distancia, dispone de un plazo improrrogable de 36 horas para tal cometido.

En este sentido, la demandante no se detiene a explicar la necesaria trascendencia del yerro que denuncia en la parte dispositiva del fallo, lo que en todo caso atenta contra el principio lógico de razón suficiente de observancia en esta sede el cual conlleva que la explicación metódica se baste a sí misma. Igual precariedad demostrativa se advierte en el cargo que postula por violación indirecta de la ley sustancial motivado en un error de hecho por “ indebida interpretación de la prueba testimonial ya que va en contravía de la objetividad que revela la prueba”, porque de entender tal postulado como un falso raciocinio no indica la pretermisión en la valoración probatoria de los postulados de la sana crítica.

En efecto, tratándose de esa modalidad de yerro fáctico, le correspondía establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, actividad que la defensora no acometió. Simplemente pretende sembrar contradicciones al confrontar el informe policial que dio cuenta de la aprehensión de los procesados en relación con algunas declaraciones de los miembros de la policía respecto de con los servidores públicos receptores del ofrecimiento dinerario, pero sin derruir la conclusión judicial acerca de que el “conjunto testimonial es competente como prueba de cargo para determinar la intención que tenían cuando ofrecieron a los agentes de policía la suma de dinero, a cambio de torcer la función que ejercían.” Así las cosas, la recurrente no cumple con las exigencias legales dispuestas para que proceda la admisión de su libelo de casación por la vía excepcional, además, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de ELIO BERNAL OSPINA; o del procesado no recurrente Leonardo Andrés Ortiz como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de ELIO BERNAL OSPINA, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria