CORTE SUPREMA DE JUSTICIA • República de Colombia 11;› RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 093. Bogotá D.C., abril dieciséis (16) de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación presentada por el Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez (Sder.) contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, conformada por los Magistrados Dres.

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, MARÍA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN para conocer del recurso de apelación promovido por ese mismo sujeto procesal contra la sentencia condenatoria dictada el 27 de febrero del ario en curso por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, dentro de la actuación penal surtida en contra de DTEGO LUIS VELASCO VELASCO por el delito de porte, fabricación y tráfico de estupefacientes.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 21 de septiembre de 2007, en el casco urbano de la ciudad de Barbosa (Sder.), fueron sorprendidos DIEGO LUIS República de Colombia 1Y" Corte Suprema de Justicia 2 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO VELASCO VELASCO y Fer Tilín León Castañeda, en posesión de 27,1 grs. de marihuana, motivo por el cual resultaron capturados y puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. El ente fiscal optó por judicializarlos de forma independiente solicitando, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de la misma localidad, la realización de audiencia preliminar para legalizar la captura de VELASCO VELASCO, formular imputación y decidir acerca de la viabilidad de imponer medida de aseguramiento.

Durante la audiencia realizada al día siguiente de ocurridos los hechos, se legalizó la captura de DIEGO LUIS VELASCO VELASCO en contra de quien la Fiscal Quinta Seccional de Vélez formuló imputación por el delito de porte, fabricación y tráfico de estupefacientes, conducta por la cual se lo afectó con medida de aseguramiento de privación de la libertad en su lugar de residencia. El imputado, en desarrollo de la diligencia, se allanó al cargo formulado en su contra.

Asignado el to del asunto al Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez, éste solicitó, ante el mismo despacho judicial, la aplicación del principio de oportunidad, petición acogida mediante República de Colombia ":mr ? Corte Suprema de Justicia 3 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO decisión de fecha octubre 19, disponiendo en consecuencia la extinción de la acción penal a favor de VELASCO VELASCO.

Coetáneamente, en virtud del allanamiento a los cargos manifestado por el imputado, se remitió la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, el cual, mediante auto del 27 de noviembre ulterior, en virtud de la referida aplicación del principio de oportunidad, se abstuvo de dictar fallo y validó la extinción de la acción penal decretada.

Contra esta determinación, interpuso recurso de apelación el Procurador Judicial respecto del cual, el 16 de enero del ario en curso, se pronunció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, conformada por los Magistrados LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, MARÍA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN, en el sentido de revocarla y, en su lugar, "disponer que el mencionado despacho judicial proceda a convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia, como producto del allanamiento a los cargos".

Acatando la. decisión adoptada por dicha colegiatura, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez el 27 de febrero siguiente dictó fallo en contra de DIEGO LUIS VELASCO VELASCO por cuyo medio lo condenó a las penas República de Colombia At,-?.1 •'V f: ) -?` Corte Suprema de Justicia 4 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO principales de treinta y tres (33) meses de prisión y multa por valor equivalente a 1.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor penalmente responsable del delito de porte, fabricación y tráfico de estupefacientes.

Durante la audiencia de individualización de pena y sentencia, el Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, razón por la cual se remitió la actuación al superior funcional. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, conformada por los Magistrados LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, MARIA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN, señaló el 2 de abril de la anualidad en curso para llevar a cabo audiencia de debate oral.

Otorgada la palabra al impugnante, previo a exponer las razones de disenso, procedió a recusar a la Sala del Tribunal. En virtud de esa manifestación, esa corporación dispuso la finalización de la audiencia y, mediante auto de la misma fecha, ordenó el envío inmediato de las diligencias a la Corte para que, con sujeción a lo normado en el artículo 341 de la Ley 906 de 2004 "y con precedente jurisprudencia!" del 27 de julio de 2007 -sin señalar número de radicación-, decidiera lo pertinente.

República de Colombia." 'y A Corte Suprema de Justicia 5 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO MOTIVOS DE RECUSACIÓN Con fundamento en los artículos 2, 13, 29, 31, 209, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, en armonía con los numerales 4 y 6 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez considera que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil debe marginarse de desatar el recurso de apelación por él interpuesto contra el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez en contra de DIEGO LUIS VELASCO VELASCO, por cuanto dicha impugnación versará sobre los mismos argumentos abordados en la providencia del 16 de enero de esta anualidad.

A través de esa última providencia, añade, se desató el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la decisión adoptada por la última autoridad judicial mencionada el 27 de noviembre de 2007 en el sentido de abstenerse de dictar fallo y validar la extinción de la acción penal a favor del procesado por el Juzgado Municipal de Barbosa con Funciones de Conocimiento, consecuente con la aplicación del principio de oportunidad.

De manera especial se concreta el motivo de recusación, agrega, porque el Tribunal carecía de República de Colombia 6 RECUSACIÓN N°. 29580 p,„a:H1 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO Corte Suprema de Justicia competencia funcional para decretar la inexistencia de esta última determinación en tanto ya había adquirido firmeza. Además, en cuanto la sentencia impugnada fue determinada por esa corporación, al revocar la decisión tomada inicialmente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez en sentido de abstenerse de dictar fallo y avalar la extinción de la acción penal en contra de VEL SACO VELASCO por aplicación del principio de oportunidad.

Desde esa perspectiva, estima que el Tribunal comprometió su criterio y que, por lo tanto, la única forma de preservar la imparcialidad judicial es marginando a los citados Magistrados del conocimiento del asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte es competente para resolver este incidente de recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 341 de la Ley 906 de 2004. 2.

Como lo tiene sentado la Sala, el trámite de la recusacion de los magistrados de los Tribunales varió sustancialmente con la Ley 906 de 2004 frente a lo previsto en la Ley 600 de 2000, de manera fundamental porque ahora, a diferencia de lo regulado en el anterior estatuto República de Colombia,Fulf: je:c;z: Corte Suprema de Justicia 7 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO procesal, interviene la Corte para resolverlo como superior jerárquico del funcionario objeto de recusación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del primer estatuto en cita, mientras que en la legislación anterior, según el artículo 106, dicha recusación era resuelta, con carácter obligatorio, por los demás integrantes de la Sala, sin que se previera la intervención de esta Corporación'.

Sin embargo, en uno y otro caso, esto es, tanto para el trámite previsto en la Ley 600 de 2000 como ahora con la Ley 906 de 2004, antes de remitir el asunto al funcionario a quien legalmente compete su decisión, el recusado debe expresar si acepta o rechaza la causal invocada para recusarlo. Sobre ese aspecto, esta Sala, en punto de un incidente de recusación tramitado conforme al procedimiento contemplado en la Ley 906 de 2004, recientemente tuvo la oportunidad de advertir: "Conviene aclarar que en tratándose de recusación, una vez formulada ésta por alguna de las partes con base en los motivos expresamente señalados en la ley, el juez o los magistrados, deberán manifestar razonadamente si aceptan o rechazan la causal argüida, pero el competente para 1 Cfr., entre otros, auto de fecha julio 27 de 2007, rad. 27904.

República de Colombia, "d'y?. IY Corte Suprema de Justicia RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO resolver de manera definitiva acerca del acierto o no de la recusación es el respectivo superior, conforme quedó precisado en los párrafos anteriores"2 (subrayas fuera de texto). Lo anterior, fundamentalmente, porque es necesario conocer el criterio del funcionario recusado en procura de brindar, a quien corresponde su resolución, elementos de juicio que faciliten su resolución, especialmente útiles cuando la causal invocada compromete aspectos subjetivos o del fuero íntimo del recusado (Vg. enemistad grave o amistad íntima), como ocurre con la mayoría de la causales contempladas en la ley.

En ese orden de ideas, procedería en este caso devolver la actuación al Tribunal, por cuanto una vez revisados los registros escritos y magnéticos de la actuación se observa cómo dicha corporación nada dijo sobre el motivo de recusación, no obstante haber anunciado, a través del Magistrado ponente, que se pronunciarían acerca de su aceptación. En lugar de ello, se dio por finalizada la audiencia y se dispuso, mediante auto proferido inmediatamente, el envío de las diligencias a esta Sala, con fundamento en lo normado en el artículo 341 del estatuto procesal y con base en un precedente de esta Corporación, 2 Auto de fecha marzo 12 de 2008, rad. 29361.

República de Colombia - tr•-• ritt7Z,17 LZ:V, Corte Suprema de Justicia 9 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO en donde se trazan pautas muy generales sobre el trámite incidental de los impedimentos y recusaciones en la Ley 906 de 2004. Sin embargo, como en el presente caso la causal planteada no comporta análisis de elementos subjetivos o del resorte personal del funcionario, toda vez que está orientada a que sobre la materia a resolver ya se han pronunciado los funcionarios recusados en una decisión previa, estando comprometido su criterio y, por ende, su imparcialidad para resolver el asunto, se abordará su estudio en salvaguarda del principio de economía procesal. 3.

Ahora bien, en lo relacionado con el motivo de recusación propuesto contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, conformada por los Magistrados LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, MARÍA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN, por el Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez cuando se le otorgó el uso de la palabra con el fin de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, sustentado en las circunstancias previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, conviene precisar lo siguiente: República de Colombia ),Aai -#1/49 Corte Suprema de Justicia 10 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO La Sala encuentra fundada la recusación invocada por el representante del ente fiscal, pues aun cuando dicho sujeto procesal todavía no ha expuesto los argumentos sobre los cuales versará el recurso de apelación, afirmó expresamente que las razones de inconformidad frente al fallo de primer grado conciernen a los mismos aspectos tratados por el Tribunal en su decisión del 16 de enero pasado por cuyo medio revocó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez del 27 de noviembre anterior, en el sentido de abstenerse de proferir fallo en virtud de haberse extinguido la acción penal en favor del procesado DIEGO LUIS VELASCO VELASCO por aplicación del principio de oportunidad, promovida a instancias del mismo representante de la Fiscalía y con el aval del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa.

Principios como los de lealtad y buena fe orientadores de la actividad procesal (artículo 12 de la Ley 906 de 2004) obligan a tener por cierta la aseveración del fiscal recusante; además, porque sin dificultad alguna se advierte que la problemática jurídica fundamental en este asunto gravita sobre el hecho de que en forma paralela el procesado VELASCO VELASCO se allanó a los cargos durante la audiencia de formación de imputación y luego se vio beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad. 2'1/ República de Colombia Y-y»;

Aar 1.1 Corte Suprema de Justicia 11 RECUSACIÓN N °. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO Esa temática, además, no sólo se erige en la de mayor controversia en el proceso, sino que también ha generado especial preocupación al fiscal recusante, tanto porque fue él quien promovió la aludida aplicación del principio de oportunidad al encontrar la conducta del sindicado carente de lesividad, como porque así lo ha exteriorizado en el decurso procesal, particularmente cuando intervino en calidad de no recurrente en el trámite del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la aludida decisión del 27 de noviembre anterior proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez.

De esa forma, se cuenta con suficientes elementos de juicio para inferir, como lo puntualiza el Fiscal recusante, que la Sala de Decisión Penal del Tribunal de San Gil al momento de resolver el recurso de apelación deberá abordar los mismos puntos consignados en su decisión del pasado 16 de enero, motivo por el cual lo más sano para la administración de justicia en orden a precaver prejuzgamientos y garantizar la absoluta imparcialidad y transparencia, es marginar a dicha Sala de Decisión Penal, conformada por los Magistrados LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, MARÍA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN, de su conocimiento y, en su lugar, proceder a la designación de conjueces para tal efecto.

(1r/- República de Colombia r 12 RECUSACIÓN N°. 29580 ' 1 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO Corte Suprema de Justicia Máxime lo anterior si, como bien lo indica el promotor de la recusación, la providencia objeto de apelación fue determinada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal de San Gil con su providencia del 16 de enero de esta anualidad cuando resolvió "disponer que el mencionado despacho judicial proceda a convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia, como producto del allanamiento a los cargos". 4.

Resta puntualizar que si bien el recusante invocó en sustento de la recusación simultáneamente las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley 906 de 2004, la primera, por cuanto considera que los integrantes de la Sala "manifestaron su opinión sobre el asunto materia del proceso" y, la segunda, bajo el entendimiento de que «participaron dentro del proceso", no se remite a duda que la llamada a prosperar es esta última, pues al respecto tiene sentado la Sala: "Específicamente en relación con la declaración de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal de, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, prácticamente idéntica a la contenida en el mismo numeral del artículo 99 del estatuto procesal precedente, destáquese, en primer lugar, su acierto al invocarla, porque, comiéncese por reseñar, el conocimiento previo en sede de tutela, como de antaño lo tiene decantado República de Colombia Corte Suprema de Justicia 13 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO la Sala, constituye una forma de intervención extraprocesal, diferente a la prevista en el numeral 6 de las dos legislaciones referidas, cuando se alude a la que surge por haber participado dentro el proceso"3 Así las cosas, no se remite a duda que los Magistrados • se encuentran dentro de la causal de recusación aludida, esto es, la establecida en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que impone marginarlos del conocimiento del asunto y, por tanto, ordenar a la Secretaría de esa Corporación proceda a integrar la Sala de Conjueces.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el motivo de recusación planteado por Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez (Sder.) respecto de los Magistrados Dres. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, 3 Auto de fecha noviembre 10 de 2007, rad. 28606. República de Colombia 11'1 31:CH1 41, Corte Suprema de Justicia 14 RECUSACIÓN N°. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO MARÍA TERESA GARCÍA SANTAMARÍA y MAREY PINZÓN PINZÓN, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada el 27 de febrero del ario en curso por el Juzgado 'Primero Penal del Circuito de Vélez En consecuencia, remítase el expediente a la Secretaría de dicho Tribunal para que proceda a integrar la correspondiente Sala de Conjueces.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. IOSA PÉREZ N ALFREDO GÓMEZ QUINTERO República de Colombia •CISt" ",7utr Corte Suprema de Justicia 15 RECUSACION N °. 29580 DIEGO LUIS VELASCO VELASCO gL(7