CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RAD. 2 9 5 7 5 ELÍAS SANABRIA QUINTERO CASACIÓN. RAD. 2 9 5 7 5 ELÍAS SANABRIA QUINTERO Proceso No. 29575 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 190 Tunja, quince de julio del año dos mil ocho Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ELÍAS SANABRIA QUINTERO.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, de que se ocupó el juicio, fue reseñada por el juzgador, de la manera siguiente: “El ciudadano Antonio Molina Solano, residente en el casco urbano de Charalá donde tiene un establecimiento de comercio, más exactamente un supermercado, recibió el 31 de mayo de este año (2007) un sobre de Manila contentivo de un escrito con el logotipo del frente 23 de las FARC-EP en el que bajo amenaza de muerte o secuestro de él o de uno de sus hijos se le exigía la entrega de veinticinco millones de pesos para el día dos de junio siguiente.

“Con posterioridad el mencionado comerciante recibió algunas llamadas telefónicas de interlocutor desconocido, en las que se le reiteraba la exigencia extorsiva y se le indicaba que el dinero debía ser entregado a Elías Sanabria Quintero en su residencia campestre. Como aquél hiciera caso omiso de esa petición este individuo decidió el 22 de junio ir al supermercado y preguntarle directamente al señor Molina Solano por un sobre que le llegaría a ese lugar, pero en razón a que ya éste estaba siendo asesorado por agentes del Gaula, le respondió que regresara al otro día por la mañana para entregárselo.

“El sábado 23 de junio a eso de las seis de la mañana se hizo presente el individuo Elías Sanabria Quintero en el establecimiento comercial del ofendido quien le hizo entrega de una sobre de Manila contentivo de un aparente fajo de billetes que aquél introdujo en un costal encaminándose hacia la salida que va al municipio de Coromoro, no sin antes detener su marcha y constatar el contenido del sobre.

“Los agentes del CTI que le vigilaban y seguían previa autorización judicial, decidieron capturarlo cuando había avanzado aproximadamente dos kilómetros”. 2.- Previa solicitud de la Fiscalía de realizar audiencia preliminar, el 23 de junio de 2007 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Coromoro con funciones de control de garantías, se llevaron a cabo las diligencias de legalización de la captura del indiciado JORGE ELÍAS SANABRIA, de formulación de imputación -por la conducta definida como tentativa de extorsión- e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado. 3.- Posteriormente, el 23 de julio de 2007, la Fiscalía presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado ELÍAS SANABRIA QUINTERO el delito de tentativa de extorsión agravada. 4.- Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Charalá, el día 26 de julio de 2007, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido delito-, el 22 de agosto siguiente la audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, el día 13 de septiembre de 2007, el juicio oral.

En esta última fecha se anunció el sentido condenatorio del fallo. 5.- La sentencia fue proferida el 29 de octubre de 2007, con la que se puso fin a la instancia condenando al acusado ELÍAS SANABRIA QUINTERO a las penas principales de 5 años de prisión y multa en cuantía de 750 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de extorsión agravada, en la modalidad de tentativa, a él imputado en la acusación. 6.- Apelada esta determinación por la defensa - que solicitó su revocatoria y la absolución del acusado -, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 6 de diciembre de 2007, al resolver la impugnación interpuesta decidió impartirle íntegra confirmación. 7.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal tercera de casación el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, en el que la acusa de incurrir en errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria.

El primero, enunciado como error de hecho falso juicio de existencia, según el casacionista “ recae sobre el vídeo utilizado como medio probatorio entregado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones a la Fiscalía delegada de Charalá para ser incorporado al proceso en etapa investigativa ”, y lo hace consistir en que “ lo que allí se aprecia no puede ser evaluado como prueba o indicio de la comisión de la conducta imputada al acusado ”.

Sostiene al efecto que dentro del material fílmico allegado al juicio, en relación con el momento en que el señor MOLINA SOLANO hace entrega del paquete al acusado, “ lo único que se aprecia es cuando un hombre campesino, en este caso el acusado, transita muy lentamente por el pueblo, pasando por la casa de su hija en donde toca a la puerta pero no es atendido, luego ingresa a una carnicería para posteriormente salir y dirigirse a la carretera que conduce a su lugar de residencia en donde es abordado por personal de la policía judicial, momento en que se realiza su aprehensión ”.

Sostiene entonces que el video lo único que contiene es el momento de una captura, ya que “ se desconoce dentro de la grabación el punto causal de la misma ”. Otra sería la situación si el video permitiera apreciar el momento en que el señor MOLINA SOLANO hace entrega del sobre al señor SANABRIA QUINTERO indicándole que se trata del dinero solicitado.

Anota que “ otra de las razones que destruyen el video como posible elemento probatorio ” consiste en las irregularidades que se presentaron en la realización del operativo, relacionadas con el hecho de que los investigadores del CTI no hubieren puesto dispositivos de grabación al aparato telefónico de la víctima, o el haber suministrado un número equivocado a la empresa de comunicaciones.

Considera asimismo que el juzgador realiza una suposición al afirmar que el procesado revisó el contenido del paquete, lo cual no aparece en el video. Antes por el contrario, lo que se establece de las circunstancias que rodearon la captura, es que su asistido desconocía el contenido del paquete y que no estaba involucrado en la conducta delictiva que se le atribuye.

Censura la postura del juzgador al estimar “ evidente ” la participación del acusado en los hechos, toda vez que “ no se entiende cómo no existe prueba directa de la comisión del delito, cuando por el contrario lo único que se aprecia es un conjunto de mal llamados indicios acomodados a la sabia conveniencia de quien los utiliza ”. El segundo, enunciado como “ error de hecho por falso juicio de identidad ”, según el casacionista “ recae sobre las llamadas reportadas por el CTI y sobre las cuales se argumenta el CONSTREÑIMIENTO en la persona del señor MOLINA SOLANO por parte del señor SANABRIA QUINTERO ”.

Considera que dicho desacierto se configura en cuanto “ las mencionadas llamadas fueron realizadas por personas diferentes al señor SANABRIA QUINTERO ”, pues, según dice, “ de acuerdo a lo establecido dentro del proceso, es imposible involucrar al acusado con llamadas realizadas a la víctima, puesto que la investigación sobre dichas llamadas no dejó una conclusión satisfactoria al no determinar quién las realizó ”, máxime si se suministró un número diferente al del señor Molina Solano a la empresa Telecom, con el fin de hacerle seguimiento a dichas comunicaciones telefónicas.

Finalmente, el tercero, enunciado como “ error de derecho por falso juicio de legalidad ”, según el demandante, recae sobre “ el documento representado en un panfleto con el logotipo de la Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC y sobre el medio de prueba testimonial de la señora NANCY PATRICIA RIVERA BUITRAGO ”. Respecto del aludido documento, sostiene que “ no se presentó el manejo de una cadena de custodia, necesario para llevar a cabo un estudio técnico profundo encaminado a obtener del documento una verdadera evidencia de la persona que estaba interesada en someter la voluntad del señor MOLINA SOLANO ”.

Sostiene que para que dicho panfleto pudiera ser considerado como medio de prueba válido en el juicio, “ era necesario identificar en forma plena el verdadero responsable de la amenaza, para lo cual se hacía necesario establecer si se trataba efectivamente del grupo armado e ilegal de las FARC, si se trataba de delincuencia común o de un particular escudado en los simbolismos del grupo armado ”.

Para ello se debía establecer si el logotipo del comunicado corresponde verdaderamente al del grupo armado, confirmar si el frente 23 de dicha organización ejerce presencia en la región de Charalá, analizar la impresión del documento y establecer si pudo haber sido elaborada en alguno de los pocos lugares que prestan servicios informáticos, establecer la presencia de huellas dactilares y verificar si el acusado tenía antecedentes con grupos criminales, nada de lo cual se hizo.

“ Era simplemente cuestión de establecer si el documento presentado por el señor MOLINA SOLANO, era digno de ser aceptado dentro del proceso como una prueba objetiva, en la que se pudiera sostener, tan siquiera un indicio de la persona o personas que pretendían cometer el ilícito de extorsión ”. En relación con la prueba testimonial, manifiesta que con ella se pretendió demostrar que el acusado merodeaba al señor MOLINA QUINTERO durante los días anteriores al operativo en que se le dio captura.

No obstante, dice, “ la señora RIVERA BUITRAGO se presentó en la audiencia de juzgamiento, pero en el momento en que el señor MOLINA SOLANO se preparaba para intervenir, la testigo no obedeció la orden del juez que solicitaba que se retiraran los testigos del recito hasta el momento de su llamado, pero ante la negativa esta persona escuchó tranquilamente las diferentes intervenciones expuestas en la audiencia ”, violándose de tal modo lo dispuesto por el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, pues dicho medio fue tenido en cuenta en la sentencia. Y, después de aludir a lo que en su criterio constituye la trascendencia de los errores que denuncia, solicita a la Sala casar la sentencia recurrida, absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados, y subsidiariamente negar la aplicación al caso de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

SE CONSIDERA 1.- Como lo tiene indicado la Corte, la casación no ha sido concebida por el órgano legislativo como un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino como una sede única que parte de suponer que el proceso ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada, sino íntegramente ajustada al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Dicho cometido sólo puede lograrse a través de una demanda en la que se exprese con claridad y precisión los fundamentos de la pretensión, y se demuestre la configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el estatuto procesal penal. El demandante debe demostrar, además, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones según las cuales, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ” y que la demanda debe señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos, según previsiones de los artículos 181 y 183 ejusdem.

Es tan cierto esto, que el modelo casacional previsto en el sistema procesal del año 2004, no exonera al recurrente del deber de cumplir en el libelo impugnatorio con unos mínimos requisitos que permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte, al punto que el artículo 184 del mencionado estatuto faculta al Juez de Casación para no admitir a trámite aquellas demandas en las cuales el impugnante carezca de interés, o cuando no se señale inequívocamente el motivo de casación en que apoya la pretensión, o cuando deje de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretende formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”. 2.- En torno a las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte tiene precisado lo siguiente: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado”. 3.- Además de lo dicho, en punto de la trascendencia que necesariamente deben tener los reparos propuestos en casación, la Sala ha dejado indicado que el demandante “…debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. “Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

“Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. “Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada”. 4.- La Corte tiene precisado, además, que cuando la demanda se orienta a denunciar que el Tribunal incurrió en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En tal sentido tiene indicado que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente, presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es vista en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (art. 380 cpp), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Además, de acogerse a la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta, esto es, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige. 5.- En el caso de la demanda que ocupa la atención de la Sala, se advierte que las anotadas exigencias básicas no son satisfechas por el defensor del acusado ELÍAS SANABRIA QUINTERO, lo cual determina tener que inadmitirla y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

Si bien acude a la causal tercera de casación para denunciar violación indirecta de la ley sustancial por incurrir el juzgador en errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria, es lo cierto que se aleja de los deberes de objetividad, claridad y precisión en la formulación de los ataques, deja de demostrar los desaciertos que enuncia, y abandona la exigencia de tener que acreditar la definitiva repercusión que los aludidos errores tuvieron en la declaración de justicia que el fallo contiene. 5.1.- En lo que se refiere al primer error, enunciado como falso juicio de existencia por suposición, la errática comprensión del fenómeno por parte del censor no podía ser más manifiesta.

Cuando era de esperarse que demostrara que el sentenciador fundó su decisión en una prueba que materialmente no fue practicada, presentada o controvertida durante el juicio oral, como corresponde proceder si se pretende denunciar dicho tipo de desaciertos, se dedica a cuestionar la percepción que tuvo el juzgador respecto del contenido de la filmación realizada por el CTI de la Fiscalía, en relación con el momento en que el indiciado recibía de la víctima el dinero producto de la extorsión, así como la legalidad del operativo con que dicho medio de conocimiento fue recogido, para lo cual ha debido acudir al error de hecho por falso juicio de identidad o al error de derecho por falso juicio de legalidad, según el caso, pero no presentar inopinadamente un ataque generalizado desde distintos flancos contra la prueba, pues en sede extraordinaria, esto resulta inadmisible.

En tales condiciones la Corte no logra entender, si lo pretendido por el casacionista es noticiar que el sentenciador apoyó su decisión en una prueba inexistente; o que pese a haber sido materialmente allegada y discutida en el juicio, debió excluirla por haber sido aducida con violación de las normas legales que establecen su práctica, o, desde otro punto de vista, que no obstante existir y ser válida, al proceder a su análisis la adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella, nada de lo cual demuestra ni puede suponer la Sala por el riesgo de transgredir la verdadera voluntad del censor.

Esto es lo que se establece cuando en la demanda se sostiene que “ nos encontramos ante el vídeo de una captura, pero se desconoce dentro de la grabación el punto causal de la misma, es muy posible que si el vídeo permite apreciar el momento en que el señor MOLINA SOLANO hace entrega del sobre al señor SANABRIA QUINTERO indicando que hace entrega del dinero solicitado el asunto sería diferente ”, o cuando señala que “ otra de las razones que destruyen el vídeo como posible elemento probatorio o simple indicio, consiste en la plena irregularidad del operativo planeado por el cuerpo técnico de investigaciones ”, lo cual no solamente deja de corresponder al tipo de error enunciado, sino que resulta contradictorio, pues en tales condiciones la prueba no podría ser válida -por tanto ponderable-, e inválida al mismo tiempo 5.2.- Respecto de lo que el censor aduce como error de hecho por falso juicio de identidad al sostener que se presentó adición en la expresión fáctica el medio que recoge las llamadas telefónicas sostenidas entre el extorsionista y la víctima, el reparo queda en su solo enunciado, en cuando no acredita qué objetivamente se establece del medio de convicción, cómo fue apreciado por el juzgador, en qué consistió la adición que pregona, y de qué manera ello repercutió negativamente para los intereses que representa.

Se dedica, por el contrario, a presentar particulares inferencias para anteponerlas al criterio del juzgador, pero sin acudir a los criterios de demostración establecidos para el error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Esto es lo que se establece de la demanda cuando menciona que en la actuación “ no existe prueba directa en contra del acusado inclusive dentro del presente caso de las llamadas telefónicas relacionadas con amenazas el reporte del ente de investigación llegó a la conclusión de no conocer el origen de las mismas, y menos a quienes las realizaron ”, para concluir que “ las mencionadas llamadas fueron realizadas por personas diferentes al señor SANABRIA QUINTERO, de acuerdo a lo establecido dentro del proceso, es imposible involucrar al acusado con llamadas realizadas a la víctima, pues la investigación sobre dichas llamadas no dejó una conclusión satisfactoria al no determinar quién las realizó ”.

Ello denota que la discrepancia del censor no es con la aprehensión del contenido objetivo del medio por parte del juzgador, sino con las inferencias realizadas, para lo cual debió acudir al error de hecho por falso raciocinio y demostrar al tiempo que el juzgador a pesar de considerar la prueba en su exacta dimensión fáctica, al asignarle mérito persuasivo transgredió los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia, o las reglas de experiencia, es decir la sana crítica, lo cual, además de no haber sido expresamente denunciado, no se demuestra en la demanda. 5.3.- Finalmente, en cuanto tiene que ver con el error de derecho por falso juicio de legalidad que el casacionista denuncia haberse configurado respecto de “ un panfleto con el logotipo de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC y sobre el medio de prueba testimonial de la señora NANCY PATRICIA RIVERA BUITRAGO ”, se advierte que los desaciertos de fundamentación no son menos evidentes que los que vienen de ser destacados.

No obstante ser de su cargo acreditar que el medio de conocimiento de carácter documental fue llevado al juicio con violación de las normas que reglan su aducción o práctica, abandona este presupuesto insoslayable del error de derecho y traslada la crítica a la fuerza persuasiva que le atribuyó el juzgador, propia del yerro de hecho. Así se establece de la demanda cuando so pretexto de denunciar irregularidades en la cadena de custodia lo que cuestiona es que la investigación no hubiere determinado “ si el comunicado recibido por el señor MOLINA SOLANO, en cuanto a sus logotipos, corresponde verdaderamente a un mensaje del grupo armado ”; que se haya dejado de “ confirmar si el mencionado frente 23 de las FARC ejerce presencia en la región de Charalá ”, que no se efectuó “ un análisis al tipo de impresión del documento ”, que no se estableció “ si el escrito objeto de las amenazas presentaba algún tipo de huella dactilar ”, o que tampoco se verificó si el acusado “ presenta algún antecedente o relación con grupos criminales ”, aspectos éstos que nada tienen que ver con la cadena de custodia, con las normas sobre la producción de la prueba ni con la validez del medio, sino con la fuerza demostrativa de la facticidad allí consignada, para cuyo cuestionamiento la ley procesal tiene reservado un tipo distinto de error.

Y en cuanto tiene que ver con el testimonio de NANCY RIVERA BUITRAGO, si bien el censor destaca que durante el juicio oral se incurrió en violación de lo dispuesto por el artículo 396 del Estatuto Procesal, en cuanto establece la obligación de interrogar separadamente a los testigos, sin que uno pueda escuchar la declaración del que le ha precedido, es lo cierto que es el propio casacionista quien se encarga de restarle trascendencia al yerro, en cuanto pone de presente que el juzgador no le dio credibilidad a la deponente respecto a la manifestación de haber observado al acusado en proximidades de la tienda o supermercado de la víctima durante los tres días anteriores a la captura.

Y pese a considerar relevante “ la afirmación de haber visto a Elías Sanabria Quintero cuando entró el viernes 23 de Junio al supermercado a preguntar por un sobre que dijo le habían mandado de Bogotá ” es claro que ello carece de la connotación que el casacionista reclama, en cuanto en dicha ocasión fue citado para que retornara al día siguiente y en esta nueva oportunidad tal hecho fue percibido no solo por la víctima, sino por los agentes investigadores que llevaron a cabo la aprehensión, y además quedó registrado en la filmación allegada al proceso.

De manera que por el lado que se observe, la inocuidad del reparo aparece manifiesta y, por tanto, deja inconmovible el fallo de segunda instancia. 6.- Como quiera que la demanda no cumple los requerimientos normativamente establecidos y a los cuales amplia y prolijamente se ha hecho alusión por parte de la jurisprudencia de esta Corte como para que se le dé curso al trámite casacional, no cabe más alternativa que inadmitirla. 7.- Advierte la Corte, además, que en este caso no resulta necesario superar los defectos de la demanda para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de fondo. 8.- No sobra aclarar, finalmente, que contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia. Sobre dicha temática la Corte tiene precisado lo siguiente: “c) El mecanismo de ‘insistencia’.

“Señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el ‘recurso’ de insistencia ‘presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público’. “Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. “En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario.

A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: ‘REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.

Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses’.

“A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un ‘recurso’ de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: ‘Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso.

Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal’.

“Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: ‘A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo.

Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público’. “Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un ‘recurso’, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la ‘insistencia’, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. “Ciertamente, no se concibe que la facultad de ‘impugnar’ la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el ‘recurso’.

“A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.

“De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

“A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. “Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

“Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. “Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

“Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

“De lo dicho en precedencia se desprende que: “(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. “(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

“(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

“(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

“A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. “Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es ‘mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes’, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

“A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del acusado ELÍAS SANABRIA QUINTERO, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. por todos, auto de casación de 5 de diciembre de 2007, radicación 28653. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Cfr. Auto.

Cas. mayo 4 de 2006. Rad. 25250 � Cfr. Auto cas. junio 22 de 2006. Rad. 25412 � Los Elementos materiales sólo se tienen en cuenta en tratándose de sentencia anticipada. � Cfr. Por todas. Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276. � Cfr. Por todas Cas. de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28213 � Cfr. Cas. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322 � Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso.

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