CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 29574 INADMISIÓN OMAR GIL AGUILAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 Rad. 29574 INADMISIÓN OMAR GIL AGUILAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29574 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 231 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de OMAR GIL AGUILAR contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, el 22 de noviembre de 2007, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de la misma ciudad, el 25 de septiembre de 2006, y lo condenó a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de perjuicios, como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Dan cuenta las diligencias que el sindicado OMAR GIL AGUILAR, presuntamente se ha sustraído desde septiembre de 2002 al cumplimiento cabal, ininterrumpido y oportuno de la obligación alimentaria, a que por ley se encuentra compelido para con su menor hijo…”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Veinticinco Local Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá, el 13 de abril de 2005, acusó a Omar Gil Aguilar por la conducta punible de inasistencia alimentaria, decisión que fue confirmada el 9 de febrero de 2006. 2. El Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, el 25 de septiembre de 2006, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Omar Gil Aguilar a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de perjuicios, como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, el 22 de noviembre de 2007, al desatar el recurso, lo confirmó en lo fundamental, en tanto que modificó el plazo para el pago de los perjuicios y de la multa. Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo El defensor del sentenciado, basado en la causal primera de casación, acusa al juzgado de instancia de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por “ INTERPRETACIÓN ERRÓNEA” del artículo 233, inciso 1°, del Código Penal.

Asevera que “el interés es plantear y mostrar como se fincó la decisión de primera como la de segunda instancia, contrariando todo el ordenamiento jurídico, con respecto a la tipicidad de la conducta. Y, en segundo lugar, desvirtuar el grado de certeza de la cual no goza dicho fallo”. Después de analizar la normatividad y el tipo penal, aduce que la acción de Gil Aguilar sí se enmarca dentro de algunos de los elementos descriptivos del tipo como son: “La sustracción parcial a su deber alimentario que tiene para con su hijo…., pero este incumplimiento, no se ha dado por que él haya querido de manera DOLOSA…se ha debido básicamente a su imposibilidad de mantener un trabajo estable que permita no solo cumplir con los alimentos de este hijo sino de sus otros hijos, como también suplir las necesidades de él básicas y diarias”.

Reitera que los empleos que ha tenido su defendido han sido esporádicos. Anota que el infante en cuanto a “ salud nunca ha estado desamparado ”, puesto que es beneficiario de su padre. Afirma que “ los alimentos no solamente son dinero, como siempre lo ha pretendido hacer ver la contraparte, incluyen también, salud, recreación, vestuario, los que de acuerdo a sus ingresos le ha prodigado mi defendido”.

Comenta que la familia del procesado también ha ayudado en las necesidades del menor. Insiste en que su actuar no ha sido doloso, “ sino que ha incumplido de manera parcial y no por voluntad de él…”, para lo cual cita jurisprudencia de la Corte Constitucional. En el acápite que llamó “ La sanción por incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución”, señala que el bien protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio económico.

Después de analizar la expresión “ sin justa causa” contemplada en el artículo 233 del Código Penal y de reseñar jurisprudencia de la Sala, comenta que el sostenimiento de la familia corresponde a los padres en igualdad de condiciones. Recalca lo anteriormente enunciado y aduce que “una persona solamente pude ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso”.

Así mismo, asevera que el incumpliendo parcial de su procurado encuentra fundamento en la justa causa. Una vez que reseña los fallos de las instancias, afirma que éstos manifiestan que “ no hay lugar a excusa alguna, pues en todos los casos el obligado debe atender una cuota fija mensu al”. Sostiene que su defendido sí se sustrajo a su deber alimentario con su hijo, pero debido a una “ fuerza mayor”, esto es, la falta de empleo estable.

También aduce que se condenó a su defendido por seis millones de pesos “ a favor del Consejo Superior de la Judicatura (Estado), suma superior a los mismos alimentos que debe de pagar como perjuicios materiales y morales a favor de su menor hijo”. Considera que la conducta de Gil Aguilar obedeció a una justa causa y, por ende, se impone la absolución por atipicidad.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar “parcialmente ” la sentencia impugnada y, por lo tanto, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto por el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el evento que ocupa la atención de la Corte, fácil resulta advertir que sólo procedía la casación excepcional, en la medida en que el fallo de segunda instancia lo profirió un juzgado penal del circuito. Ahora bien, también la jurisprudencia de la Sala ha sostenido, de manera incansable, que cuando de la casación excepcional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los de derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2.

Así, entonces, el recurrente no asumió previamente la demostración de que existía uno o los dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional, sino que entró a proponer el único cargo de acuerdo con la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en postura que deviene insuficiente a los propósitos de la casación discrecional, pues uno es el cargo que se formula dentro del marco de una determinada causal y otro es el motivo que justifica la necesidad de ejercer la facultad discrecional de abrir la puerta de la impugnación extraordinaria a un asunto que ordinariamente no tiene acceso a ella.

No obstante esta falencia, de por sí suficiente para desestimar el acceso a la casación excepcional, en el evento en que el actor hubiese cumplido con esta carga, de todos modos el único reproche no fue construido con los presupuestos de claridad y precisión que imponga su admisibilidad. En efecto, el actor pasa por alto que cuando la censura se postula por la vía de la violación directa de la ley sustancial se deben aceptar los hechos y las pruebas como fueron apreciadas en el fallo, en tanto que el debate se centra en la aplicación del derecho, esto es, en la exclusión de una norma que era la llamada a gobernar el asunto, en la aplicación indebida de otra que no resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndose escogido correctamente se le da un alcance que no consulta su texto.

De ahí que el ataque sólo tiene que centrarse a cuestionar los aspectos referidos a la selección o a la interpretación de la norma llamada a gobernar el asunto. Por manera que constituye un desatino que el actor entre a debatir que en el análisis probatorio hecho en el fallo no se pueda inferir el grado de conocimiento de certeza para dictar sentencia de carácter condenatorio.

Dentro del entendido de que se trató de un lapsus calami del libelista, de todos modos del discurso no se puede advertir la clase del error en que presuntamente incurrió el juzgador en la apreciación de los elementos de juicio, es decir, si fue de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, esto es, de existencia, identidad raciocinio, legalidad o convicción, puesto que el discurso está sustentado en una simple disparidad de criterios en torno al mérito dado a las probanzas.

Cómo no llegar a esta conclusión cuando, en lo que se podría entender como la demostración de la censura, el actor no hace otra cosa que afirmar que si bien es cierto que la conducta de su defendido encuentra correspondencia con algunos elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria, de todos modos dicho acto no se puede catalogar como doloso, en tanto que él no ha podido cumplir con las cuotas alimentarias dada su personal situación económica.

Así mismo, recuerda que su defendido cubrió al infante en lo referente a la salud. De ahí que concluya que en este asunto no es posible predicar que Gil Aguilar hubiese cometido la conducta punible por la que fue condenado, puesto que su actuar se encuentra justificado. Dicho de otra manera, como si la casación fuera una tercera instancia, presenta unas personales opiniones en torno a los hechos y a las pruebas, concluyendo, de manera simultánea, que el comportamiento de su defendido no es doloso y que es atípico.

En tales condiciones, el libelista pasa por alto que el fallo llega esta sede amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas fueron apreciadas correctamente, y que la norma sustancial escogida era la llamada a gobernar el asunto, presunción que sólo se desvirtúa al tenor de las causales de casación y demostrando la trascendencia del vicio frente a las decisiones adoptadas en el fallo.

Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de OMAR GIL AGUILAR, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, OMAR GIL AGUILAR, por lo anotado en la motivación de este proveído.

En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria