CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 29572 P/.ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 29572 P/.ALBERTO RODRÍGUEZ DAVID Corte Suprema de Justicia Proceso n° 29572 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 48 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Alberto Rodríguez David contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla -Sala de Justicia y Paz- el 31 de agosto de 2007, confirmatoria de la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena el 28 de septiembre de 2006, que condenó al aquí procesado a la pena principal de veinte (20) años de prisión al declararlo responsable del delito de acceso carnal violento agravado -en concurso homogéneo.-.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos de este proceso fueron denunciados en la ciudad de Cartagena los días 10 y 17 de noviembre de 2004 por las señoras Ana Isabel -madre de AdeJNG de 7 años de edad- y Magdalena González Cardales -madre de AdeJGG y ADLG de 13 y 4 años de edad, respectivamente- (cuya identidad se protege dada su minoría de edad en virtud de lo dispuesto por el artículo 47 num 8° de la Ley 1098 de 2006), quienes dieron cuenta de diversas prácticas sexuales que comportaron inclusive accesos carnales violentos, acaecidas durante prologando período e imputadas a Alberto Rodríguez David, en esa época compañero permanente de la progenitora de las quejosas y abuela de los infantes, Isabel Cardales de González.

Una vez fue sumada a la denuncia la valoración médico forense del CTI del menor AdeJNG, fechada el 10 de noviembre de 2004, cuya conclusión señala: “Examinado de siete años de edad, con ano infundibular, característico de acceso carnal a ese nivel repetitivo y crónico; sin lesiones áreas extra y para genitales”, el propio día 10 de noviembre la Fiscalía 33 Seccional de Cartagena dispuso apertura instructiva (fl.4).

Previa su captura (fl.15), Alberto Rodríguez David fue vinculado mediante indagatoria (fl.21). Se aportaron las valoraciones sexológicas de los menores AdeJGG, cuya conclusión señaló: “Examinado de 13 años de edad, sin lesiones personales al momento del examen, con ano infundibular (característico de accesos carnales repetitivos y crónicos) más submucosa equimótica (que es el resultado de ruptura de vasos submucosas durante los coitos repetitivos a ese nivel).

No hay huellas recientes” (fl.34) y de ADLG respecto de quien la conclusión señala: “Examinado sexo masculino de cuatro años de edad, sin lesiones personales, áreas extra y paragenitales, ano infundibular (característico de accesos carnales repetitivos y crónicos). No hay huellas recientes” (fl.35). Escuchada la versión del menor AdeJNG (fl.36) y los testimonios de Ana Isabel González Cardales (fl.41), Isabel Cardales de González (fl.47) y Edelsy Enriqueta Rojano Pérez (fl.56), el 22 de noviembre posterior se resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal violento agravado (fl.64).

Ampliada la injurada al imputado (fl.76) y practicada inspección judicial a la vivienda ubicada en la diagonal 32 No.84-109 Barrio Ternera de Cartagena (fl.87), previo cierre del ciclo instructivo (fl.84), el 16 de marzo de 2005 se calificó el mérito probatorio de la investigación por parte de la Fiscalía 21 Seccional de esa ciudad, emitiéndose resolución acusatoria en contra del incriminado por el concurso delictivo que ameritó su detención (fl.117).

Tramitada la fase del juicio, se aportaron las valoraciones psicológicas de ADLG (fl.23 c.2) y AdeJNG (fl.29 c.2), escuchándose en desarrollo de la audiencia pública ampliación de los testimonios y versiones de Ana Isabel González Cardales (fl.75 c.2), AdeJNG (fl.79 c.2), Magdalena González Cardales (fl.81 c.2), Miladis Orozco Rojano (fl.94 c.2), ADLG (fl.97) e Isabel Cardales de González, siendo proferidas las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados preliminarmente.

DEMANDA Primer cargo La primera censura es presentada por el defensor del procesado por violación directa de la ley sustancial, acusando la sentencia impugnada de no haber sometido a análisis y respuesta la totalidad de alegatos sustento del recurso de apelación, dejando así a la defensa sin la posibilidad real y material de controvertir las consideraciones y valoraciones insertas en primera instancia, con quebranto de los derechos de defensa, contradicción e igualdad.

Exalta los atributos inherentes a estos derechos con cita doctrinaria y jurisprudencial que estima pertinente, haciendo notar cómo la ausencia de respuesta impide afirmar que el procesado hubiera sido vencido en juicio en términos del artículo 29 superior, pues se evitó contestar a todos y cada uno de los argumentos expuestos en contra de la decisión a quo, con quebranto de multiplicidad de disposiciones de la Carta Política, Código Penal y Código de Procedimiento Penal.

Segundo cargo Acusa en este caso el actor quebranto indirecto de la ley sustancial derivado de falso juicio de identidad por tergiversación o distorsión en el análisis de diversas pruebas. En dicho orden asegura está el examen psicológico del menor AdeJNG, demostrativo de que éste presenta problemas de personalidad, además de tratarse de una persona manipulable y con tendencias homosexuales, por lo que sus dichos, para el censor, no son fiables, pues pudo ser determinado a mentir por otras personas.

Estas circunstancias y caracterización del menor fueron ignoradas (cercenadas) en la sentencia, bajo la referencia genérica de tener “alteraciones en la esfera emocional y comportamental”, pero sin evaluar las implicaciones de las mismas en su versión, aspectos todos que conducirían a reconocer, por lo menos, una duda probatoria razonable sobre los cargos enrostrados, pues se trataría de manipulaciones de terceras personas en contra del procesado.

Para el libelista, si se hubiese valorado el referido examen en forma integral otra habría sido la conclusión del Tribunal sobre la responsabilidad del imputado, por lo que se está frente a una distorsión que afecta el derecho de defensa, máxime cuando esta prueba pericial desvirtúa el testimonio del menor, en forma tal que la tergiversación alegada evitó la controversia real en cuanto a la no fiabilidad de su fuente.

También distorsionó el fallo el testimonio de Isabel Cardales de González, quien declaró en dos oportunidades dentro del proceso, pues precisamente en ninguna de ellas expresó haber percibido algo extraño en la conducta de su compañero que le permitiera maliciar los abusos y/o accesos carnales que se le atribuyeron. Por ello, para el censor, la evaluación del Tribunal emerge contraria a sus dichos, pues se trataría de una versión en favor del procesado, máxime cuando también expresó que sus nietos iban muy pocas veces a su casa y generalmente coincidía cuando el incriminado no se encontraba, además de mostrarlo como colaborador y haber sostenido siempre con él relaciones normales sin propuestas indebidas, realzando el hecho de poseer un “miembro bastante desarrollado”, característica que convierte en inocultable un acceso carnal en los menores como el imputado, por los efectos que el mismo habría producido sobre las víctimas y el grado de lesión que consecuentemente les causaría. Igualmente la testigo fue enfática en señalar que para la fecha de los hechos el procesado no se encontraba en el país, además que los infantes pernoctaban en su casa sólo cuando aquél no estaba en ella, realzando su versión sobre la respuesta que le diera frente a las sindicaciones que ya se le hacían y que para el demandante configura prueba determinante de su inocencia. Lo propio reclama a partir de la segunda oportunidad en que la testigo Isabel Cardales de González depone, pues fue enfática en señalar que jamás vio a su compañero “en comportamientos violatorios con sus nietos”.

Dentro del mismo supuesto de ataque acusa como distorsionados los testimonios de Edelsy Enriqueta Rojano Pérez y Miladis Orozco Rojano, pues contrariamente a lo señalado en la sentencia éstas sí aportan elementos en favor del inculpado. Así, previo contraste entre la síntesis que de sus dichos recogió la sentencia y el propio texto de las declaraciones, asegura el censor derivarse la imposibilidad en que estaba el procesado de cometer el punible que se le atribuyó, de donde no emerge duda ninguna de la aptitud que los mismos tenían de obrar en favor de aquél pues evidencian que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar era un imposible físico realizarlo, haciendo latente que se trató de un complot urdido por las denunciantes Ana Isabel y Magdalena González Cardales -cuya condición personal de ser la primera prostituta y la segunda “alcahueta” de esa actividad quedó evidenciada-, con el propósito de perjudicarlo y chantajearlo.

El fallo igualmente tergiversó el testimonio del menor AdeJNG, asegura, pues aun cuando el sentenciador adujo no encontrar razones para dudar de lo por éste afirmado, el resto de elementos posibilita una conclusión contraria, no sólo los exámenes sexológicos, demostrativos de que los accesos carnales eran permanentes, sin que el imputado estuviera en posibilidad de realizarlos, el escaso contacto que tenía con los menores, como se infiere de lo depuesto por Ana Isabel González e Isabel Cardales.

Enseguida resalta las que considera evidentes contradicciones e inconsistencias entre las dos versiones suministradas por el menor AdeJNG. Entre otras disparidades, realza que las oportunidades en que adujo haber sido accedido no darían para producirle ano infundibular ni lo por éste atestado respalda la experticia que recaba relaciones sexuales repetitivas y crónicas, que estaba en imposibilidad física de realizar el procesado.

Regresa sobre el testimonio de Isabel Cardales en relación con el tamaño del pene de su compañero, considerando que para un niño como AdeJNG ese aspecto no hubiera pasado desapercibido. Somete a diversas críticas lo depuesto por este menor, anotando que lo por él referido carece de respaldo en lo señalado a su turno por ADLG, pues por el contrario lo contradice abiertamente en muchos aspectos.

Concluye el actor señalando que de no haberse dado plena credibilidad a AdeJNG “en la forma tergiversada en que lo comprobamos”, la sentencia ha debido ser absolutoria, pues el mismo no produce certeza sobre la responsabilidad del procesado en los hechos que le fueron imputados. Alega entonces quebranto del derecho de defensa, pues a la par que se distorsionaron pruebas en favor del procesado, en este caso se agregan cualidades de lo depuesto por AdeJNG que no tiene, con quebranto del debido proceso.

Se ocupa enseguida el actor de lo que denomina “distorsión de las pruebas relativas al comportamiento relevante en el proceso de Ana Isabel y Magdalena González Cardales”. A espacio reproduce sus dichos y descalifica paso a paso la credibilidad que merecen, así como su parcialidad por una sostenida animadversión en contra del acusado, la desatención a sus menores hijos y la prostitución como actividad de Ana Isabel, consentida por su hermana y madre.

Tras sostener reiteradamente quebranto del derecho de defensa y contradicción y de garantías constitucionales y legales en la valoración de pruebas, concluye como inobjetable la mala voluntad en contra del imputado, la vida y dedicación de una de las quejosas que propició el descuido de los menores, todo lo cual permite entender que todo se trató de un montaje.

Tercer cargo Acusa violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso raciocinio por irrespeto a las reglas de la sana crítica. Reflexiona el actor que de acuerdo con lo expresado por el menor AdeJNG los hechos habrían ocurrido en horas del medio día en la casa de su abuela en momentos en que se utilizaba el inmueble como restaurante.

Contrasta lo por éste afirmado con la declaración de Isabel Cardales -a quien califica repetidamente como “único testigo presencial de los hechos”- y lo declarado por el imputado, para afirmar así que escoger dichos instantes para su ejecución es un “contrasentido”, en forma tal que “las reglas de la sana crítica señalan con toda claridad que este testimonio no es creíble”, pues “éstas mismas reglas de la sana crítica nos indica (sic) que un violador sexual escoge circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales puede abusar de su víctima”.

Para el actor, se dio credibilidad al infante AdeJNG con desmedro de la sana crítica y violación de los derechos de defensa y contradicción del procesado -con quebranto del art. 29 constitucional-, pues pese a su inverosimilitud se le concedió plena convicción. De otra parte, para el demandante yerra el Tribunal al sostener que los exámenes sexológicos respaldan los dichos de los menores, pues aquéllos no señalan quién es el responsable de las repetidas penetraciones anales de que fueron objeto aquéllos, sin que en momento alguno se pueda inferir que su ejecutor fuera Alberto Rodríguez David.

Así, para el actor, el defecto de apreciación emerge del hecho de aducirse en el fallo que los testimonios de los menores AdeJN y ADLG y los exámenes sexológicos son demostrativos de que quien accedió carnalmente a los infantes fue el procesado, cuando evidentemente esto no es así, pues producir la consecuencia de “anos infundibulares”, impone una frecuencia en los accesos carnales con los tres niños que no estaba en posibilidad física ni humana de realizar el imputado, como que era esporádica la visita de aquéllos a la casa de su abuela, de donde las conclusiones en sentido contrario logradas carecen de toda lógica.

Auna a lo expuesto también como falso raciocinio el hecho de no haberse considerado como relevante para el juzgamiento la homosexualidad de los niños y la actividad de prostituta de Ana Isabel González Cardales, pues son dichas circunstancias las que crearon el marco propicio para que los menores fueran abusados. Asegura configurar igualmente falso raciocinio, el hecho de negarse todo valor probatorio al pasaporte del procesado de acuerdo con el cual se conoce que salía de manera frecuente del país y que no estuvo para las vacaciones de mitad del año 2004 en Cartagena, desconociéndose por tanto las conclusiones médicas en tanto señalaron que los menores fueron sometidos a crónicas y repetitivas relaciones sexuales por vía anal, lo que no estaba en posibilidad de ejecutar el procesado.

Insiste en la vulneración del derecho de defensa y contradicción, máxime cuando se sostiene no haberse allegado pruebas que desvirtuaran los cargos, pues está visto que median múltiples elementos en favor del procesado tales como todas aquellas a que ha aludido y que reitera en cuanto asume obran en favor de aquél. Cuarto cargo Como otra censura, adujo el libelista violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento de diversos elementos de prueba obrantes en el expediente.

Las inspecciones judiciales a las casas donde residían el procesado y aquella en que lo hacían los menores, toda vez que en relación con la primera es un hecho que por sus características hacían imposible la realización de los actos impúdicos y la visita a la segunda muestra que -tal y como lo adujo el incriminado-, los niños vivían la mayor parte del tiempo en la calle, obrando igualmente oficio en el que consta las agresiones de que fuera objeto la testigo Edelsy Enriqueta Rojano Pérez, por parte de las quejosas.

El desconocimiento de dichas pruebas a la hora del juzgamiento de Alberto Rodríguez David hace evidente la violación de sus derechos de defensa y contradicción, pues demuestran su inocencia como que dadas las condiciones del lugar en el que se afirma ocurrieron los hechos no tenía posibilidad alguna de realizar las conductas que se le atribuyen, siendo palmario el descuido en que se encontraban las criaturas, mediando un simple complot en contra del imputado por parte de las hijas de su compañera.

Solicita, así, se case la sentencia y revoque en su totalidad, para absolver en su lugar al procesado. Concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal A través del estudio pormenorizado y global de los diversos reproches propuestos en la demanda, concluye la señora Procuradora solicitando a la Corte no casar el fallo impugnado.

A esta conclusión arriba el Ministerio Público haciendo notar en relación con el primer cargo, que son notables sus desajustes técnicos en tanto aduce defectos de motivación con desmedro de la defensa, pero no acude como era debido a la causal tercera sino a la primera, inconsistencia que es también predicable al omitir precisar las normas vulneradas y el sentido de su quebranto.

En el fondo, para la Procuradora sí se dio respuesta a los alegatos defensivos sólo que se hizo en forma resumida. Como quiera que esa réplica se orientó a cuestionar la prueba sustento de la condena, el Tribunal expresó las razones por las cuales no compartía la discrepancia del apelante frente a la capacidad demostrativa de la responsabilidad del imputado que tenían y sobre este particular se detuvo en forma suficiente como para desecharlos.

De modo que es diferente, acota, “que la contestación a los alegatos del recurrente no satisfaga sus expectativas, seguramente por cuanto el juez de conocimiento no le halló la razón en sus argumentos”, en forma tal que considera el cargo impróspero. Para contestar al segundo ataque presentado por error de hecho por falso juicio de identidad, observa la Delegada que se hace imperioso abordar las pruebas a que alude el actor con miras a determinar si, en efecto, concurre el yerro acusado.

Así, encuentra que el examen psicológico del menor AdeJNG fue sopesado por el Tribunal en su objetiva dimensión, sin que de él se infiera, como lo pretende el censor, que se está en presencia de un homosexual, pues no es tal la conclusión del dictamen. Ninguna de las glosas a que se contrae la valoración referida apoya las inferencias defensivas que enmarcan el ataque en este caso, pues tampoco es dable sostener que el mismo evidencia una manipulación del niño por parte de sus familiares y orientadas a perjudicar al procesado.

Procurar desvirtuar la credibilidad que merecen los dichos del menor a través del examen referido, no hace cosa distinta que oponerse a la propia conclusión allí contenida y de acuerdo con la cual se trató de un testimonio “probablemente creíble”. Respecto a lo referido por Isabel Cardales de González, considera que el demandante incurre en un presupuesto errado como es sostener que ésta es “la única testigo directa o presencial de los hechos”, cuando ella misma refuta tal circunstancia al afirmar que nada fue por ella advertido, sin que esto signifique, desde luego, que los mismos no hubieran tenido ocurrencia, en forma tal que nada sugiere un pretendido cercenamiento de la prueba.

En similares condiciones dice está su aseveración según la cual el procesado tenía “un miembro bastante desarrollado”, pues el hecho de no ser referida esta circunstancia por los menores tampoco conduce al yerro acusado. En lo que concierne a lo depuesto por Delsy Enriqueta Rojano Pérez, nada se opone a lo por ella aseverado, en tanto respalda al procesado y al documento que así lo acredita, en el hecho de haber salido del país el 25 de julio de 2004, pues esto significa, como se precisó en la investigación que por lo menos entre el 10 y 18 de ese mes habría coincidido con los menores.

Por lo demás, los hechos juzgados dan cuenta de haber sido violentados los menores en diversas oportunidades, en forma tal que nada obsta en pos de procurar desvirtuarlos que precisamente durante el período citado por el actor con pretendido apoyo en lo depuesto por la testigo no se hayan realizado, aspecto desde luego indiferente que no implica por tanto tergiversación probatoria.

En cuanto a lo depuesto por Miladis Orozco Rojano, esto es, que la casa de Isabel Cardales era utilizada por parejas para tener relaciones sexuales y que inclusive su hija Isabel González la frecuentaba con diversos hombres, así como la constancia dejada en desarrollo de esta diligencia por el abogado en tanto se sostiene que Delsy Rojano Pérez habría sido objeto de amenazas por las quejosas, con atinado criterio el Tribunal estimó que estos hechos no fueron materia de investigación ni era útiles para esclarecer los acá indagados, de modo que no es que haya falseado su contenido.

En lo que se refiere a lo depuesto por AdeJNG, el actor se opone a su sindicación sobre la base de que no estaba en posibilidad de tener relaciones en las vacaciones de 2004 con los menores y tampoco en forma repetida. No basta que para el censor los dichos de aquél se asuman como desvirtuados, pues para el sentenciador se trata de un relato contundente, coherente y uniforme, en criterio que respalda plenamente la Procuradora.

Finalmente, sobre el comportamiento que se asume relevante de las quejosas, madres de los ofendidos, sustentado entre otras pruebas en los testimonios de las señoras Rojano Pérez y Orozco Rojano, nada obsta a lo que allí se acredita, esto es, a la pretendida animadversión que se supone existente en contra del imputado, o a sus actividades personales y en relación con sus deberes como madres, así como la aducida manipulación de éstos al hacer las sindicaciones al procesado, pues este cúmulo de circunstancias en nada revelan distorsión probatoria sino una valoración de las mismas en forma diversa a aquella que sugiere el actor les correspondía. Trátase, por tanto, de una simple disparidad de criterio de valoración que no debe prosperar.

Respecto del tercer ataque que acusa falso raciocinio, para la Delegada expresa las mismas inconformidades del cargo anterior pues está referido a los testimonios de los menores, los exámenes sexológicos que les fueron practicados, su supuesta homosexualidad y prostitución de una de las quejosas, para concluir en la vulneración de las reglas de la sana crítica.

En síntesis, reitera el demandante la crítica a los diversos elementos de prueba valorados por el Tribunal, descalificando -sin nexo alguno con las reglas de la lógica, la experiencia o la sana crítica-, el alcance dado a los mismos en la sentencia, demeritándolos por inverosímiles, o por no concurrir las versiones infantes con los exámenes sexológicos, o por configurar un simple ardid en contra del incriminado, o, nuevamente, por no exaltar en favor de éste la condición de homosexualidad de los niños que reputa el actor demostrada, o el contenido del pasaporte, aspectos todos a los que se acude en un esfuerzo de refutación del fallo pero distante por completo al recurso de casación intentado en este caso y que por ende carece de prosperidad.

Finalmente, el cuarto reproche de igual manera expuesto por error de hecho postula falso juicio de existencia. Aludió en este acápite haber omitido el sentenciador valorar las inspecciones judiciales cumplidas en la vivienda de las pretendidas víctimas y el procesado, bajo el supuesto de estar en posibilidad de desvirtuar las imputaciones de los infantes, afirmando lo mismo respecto de los testimonios de Miladis Orozco Rojano y Delsy Enriqueta Rojano y la solicitud de protección personal de esta última elevada a la Policía. Sobre las visitas a las viviendas si bien admite la Procuradora que el fallo no aludió, demerita su significación y en cuanto a los dichos de estas deponentes y la medida protectora, enfatiza en que se hace mención expresa en el fallo, en forma tal que no concurren las deficiencias probatorias alegadas.

Solicita, por tanto, no se case la providencia atacada. CONSIDERACIONES Cargo primero 1. El quebranto directo de la ley sustancial como modalidad de ataque a la sentencia -nociones decantadas desde antiguo por la jurisprudencia y la doctrina así lo han conceptuado- singulariza una especie de la impugnación -entendida tradicionalmente como extraordinaria- de acuerdo con la cual la infracción a la norma positiva es inmediata por socavar su propia estructura, de manera que no sólo debe respetarse la valoración de las pruebas en los términos en que aparece en la sentencia, sino que el debate se asume limitado y restringido en forma exclusiva al contenido y alcance de los preceptos sustanciales cuya vulneración se afirma, bien por aplicación indebida, por falta de aplicación o por errónea interpretación. Trátase, por tanto, de eludir cualquier comprensión divergente del aspecto fáctico o analítico de las pruebas contenido en el fallo, para proponer una controversia estrictamente jurídica en orden a demostrar los desajustes presentados por observancia errónea o inobservancia de una norma jurídica.

La síntesis de estos suficientemente conocidos conceptos, se antepone para destacar en contraste con la presentación y desarrollo del primer reparo que fundado en dicho supuesto ha promovido el defensor de Alberto Rodríguez David, la confusión en que incurre el libelista sobre el verdadero sentido y alcance de la causal esbozada, pues fija como enunciado de la misma quebranto directo de la sentencia “al no someter a análisis y/o no dar debida respuesta a nuestros alegatos sustentatorios (sic) del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia”. 2.

Inherente al derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y como expresión dinámica del mismo en desarrollo de una actuación judicial o administrativa que propende además por la salvaguarda de la defensa y contradicción, se ha enmarcado el imperativo de respuesta oportuna, completa y eficaz a los alegatos de los sujetos intervinientes en ellas, emergiendo en dicho orden como integrado al debido proceso y como garantía jurídico-procesal con efecto extremo negativo invalidante sobre lo actuado, cuando quiera que se soslayan sus presupuestos originarios y se elude por tanto expresar las razones de la decisión que se adopta y los fundamentos que le sirven de motivación. Caracterizado de esta manera en su real proposición el reparo al fallo, lo primero que sobresale en detrimento de las pretensiones casacionales, es la evidente confusión que expresa el actor cuando con asidero en la causal primera acusa violación directa de la ley sustancial pero bajo el entendido de provenir de una deficiente o inexistente respuesta a los alegatos sustentadores del recurso impetrado contra la sentencia de primera instancia, toda vez que un tal defecto identifica la expresión de un vicio de motivación alegable pero por vía de nulidad, aspecto que se devela a través de la reiteración y extensión de los argumentos expuestos en esa dirección y en la mención de los preceptos que se estiman conculcados, artículos 8 -derecho de defensa-, 13 -derecho de contradicción- y 5 del C. de P.P. –derecho de igualdad de las partes-. 3.

Difiere no sólo el quebranto directo de la ley sustancial de vicios como el presentado a través de esta tacha, sino de aquellos supuestos en que no es que se omita de manera censurable la respuesta a los alegatos defensivos, sino que la misma no colma las expectativas del impugnante. De ahí que sin desmedro de la acotación que descalifica el camino de repudio al fallo escogido en forma ostensiblemente errada por el demandante, participe la Sala del criterio del Ministerio Público cuando advierte que -si bien en forma sintética-, el Tribunal sí se ocupó en lo básico y fundamental de las alegaciones impugnantes y dio contestación suficiente a las mismas. 4.

La crítica generalizada al poder demostrativo de los hechos materia de juzgamiento configuró el eje central del disenso contra el fallo de primera instancia expresado en la apelación -que por demás, no en distinta forma es presentado ante esta sede en los demás reparos contentivos del libelo-. Dentro del marco fijado por la ley procesal, justamente, el ad quem abordó el estudio del recurso, comenzando por la alegada omisión del juramento que se dijo afectaría las denuncias -con tácito impacto sobre la regularidad del proceso-, para enseguida -a espacio de casi veinte folios-, pasar al tema primordial “que en términos resumidos tiene que ver con la calidad de la prueba que sirvió para condenar”, según se anotó allí mismo.

Siendo el objeto del recurso refutar el valor de la prueba, no en otro plano de discusión centró el sentenciador la respuesta a los alegatos defensivos. Dicho tópico posibilitó analizar el sustento que las quejas criminales originarias tuvieron por la demás prueba acopiada, comenzando por las valoraciones médicas de los menores AdeJNG, ADLG y AdeJGG y las conclusiones de su condición de víctimas de múltiples y repetidos accesos por vía anal, así como las propias versiones de los dos primeros que corroboraron los accesos reprochados. 5.

Al partirse de la indiscutible comprobación mediante prueba médico legal de haber sido los infantes víctimas de accesos carnales por vía anal y de la ratificación de padecer actos semejantes por parte de éstos, el juzgador entendió fuera de toda discusión el hecho en su objetiva existencia, ocupándose entonces de aquellos elementos que apuntaban a señalar como su ejecutor al procesado.

Semejante contexto hace manifiesto en el contenido de la sentencia la forma detenida y suficiente como se ocupó el Tribunal de la apelación, sin poder sostenerse de manera relevante como base para cuestionar la indemnidad de la actuación, que actuó en forma censurable y viciada por menguar en la aducida precariedad de sus motivaciones los derechos de defensa, contradicción e igualdad del procesado.

El cargo, desde luego, declina por sus defectos y por carecer de fundamento. Segundo, tercero y cuarto cargos 1. La mancomunada contestación a estos reparos, no obstante encontrarse enmarcados por errores de hecho disímiles -falsos juicios de identidad, existencia y falso raciocinio-, obedece -en la metodología de respuesta que la Corte entiende propicia-, a la circunstancia de observar que si bien su enunciación teórica intenta respetar los presupuestos que le son propios a cada modalidad del yerro fáctico escogido, participan del mismo defecto en su desarrollo -generando así una homogeneidad que va en contra de la propia técnica casacional-, pues desembocan todos ellos en una bien definida controversia valorativa de las pruebas cuyo ámbito de opugnación desborda en forma elocuente las posibilidades frente al ejercicio del recurso extraordinario de casación y su admisibilidad cuando quiera que se trata de defectos de apreciación de los diversos elementos de convicción, resultando por tanto necesario evocar en tal hipótesis la doctrina de la Sala que repudia aquellas disputas sustentadas básicamente en el nivel de credibilidad de la prueba toda vez que dicho ámbito no admite ningún ataque próspero ante esta sede. 2.

Es que, en efecto, cada uno de los cargos ha procurado desvirtuar el sustento de la condena contenida en el fallo impugnado -pues pese a emerger irrefutable la constatación médica de haber sido los tres pequeños accedidos por vía anal-, acude siempre al lugar común de descalificar las denuncias presentadas por las progenitoras de los menores ofendidos -a través de censurar su responsabilidad como madres y aducidas actividades inmorales-, los exámenes sexológicos y psicológicos que les fueron practicados, las propias versiones suministradas por los infantes AdeJNG y SDLG -cuyo descalificativo busca sustentarse en aducidas incoherencias o contradicciones-, ponderando a favor del incriminado su indagatoria, la versión de la abuela de los menores que se asegura es la “única prueba” significativa para dilucidar la verdad, algunos testimonios de terceros y sendas inspecciones judiciales a las residencias en que habitaban los niños y la que a su turno ocupaba el imputado. 3.

Así, el primer error de hecho se aduce bajo un pretenso falso juicio de identidad, cuyo presupuesto teórico, como se sabe, impone necesariamente evidenciar que al analizar una prueba el sentenciador desfiguró su objetivo contenido, o lo que es igual, que tergiversó su material significación. Como tergiversada acusó el actor la valoración psicológica del menor AdeJNG, asumiendo como elementos conclusivos de ella que el infante padece de problemas de personalidad, su carácter homosexual y desarreglos personales que lo hacen manipulable.

Entre los distintos rasgos resaltados, el examen en cuestión deja constancia de que el menor evidencia conductas hipersexualizadas; que pese a poseer una inteligencia promedio normal “denota un déficits significativo en habilidades de afrontamiento, lo que ocasiona que pueda resultar con facilidad víctima de agresiones y manipulaciones” y que padece de una “inestabilidad en la personalidad” con “alteraciones en la esfera emocional y comportamental”, todo lo cual no obsta para que la versión suministrada sea la de “un testimonio probablemente creíble”.

Ceñido con estrictez al contenido de tal valoración psicológica, realzó el juzgador la condición personal de la víctima, en el sentido destacado de ser susceptible de manipulaciones como de la que fue objeto, pero no, desde luego, bajo la perspectiva –que sí tergiversa su contenido-, de serlo para participar de una sindicación mendaz en contra del procesado que se aduce en el libelo -repetidamente-, fue fraguada en contra de aquél por una supuesta relación enemistosa con las hijas de su compañera.

Por el contrario, conocido el sentido del dictamen que se acusa falseado, en modo alguno del mismo puede inferirse “contundentemente que el testimonio de este menor no es fiable” y que ello provenga de la manipulación que se hizo del niño. Desde luego, este grado de conclusiones que hace el censor es por completo especulativo. Quien no recoge en su materialidad contentiva la prueba es el demandante al valorarla desde una perspectiva interesada. 4.

No fue objeto de valoración la sexualidad del menor, por eso no hay en este aspecto un ítem conclusivo en la pericia, ni un nexo que posibilite entender a partir del mismo derivada la participación cautiva en un “complot” contra el acusado. Dentro del mismo acápite refirió el impugnante como también tergiversado el testimonio de Ana Isabel Cardales de González.

Una vez más, participando del mismo desafuero técnico, cuanto en orden a exaltar ese defecto apreciativo de la prueba acota el libelista, es que ella fue “testigo único” de los hechos, presupuesto originario fallido, como que los punibles sólo tuvieron por víctimas y testigos a los propios menores. La circunstancia de haberse llevado a cabo -la mayoría de los sucesos concursantes objeto de imputación-, en la casa en que ella residía y en donde atendía un negocio de comidas, conocido que en sus diversas intervenciones la mujer señaló no haber observado su ocurrencia, no la convierten en portadora de la “verdad”.

Si no percibió “nada malo” en la conducta de su compañero en relación con sus nietos AdeJNG, ADLG y AdeJGG, no fue por razón distinta a que éste tuvo buen cuidado -como no podría ser de distinta manera si pretendía no ser descubierto-, de ejecutar sus actos corruptores y libidinosos sin hacer notar que los realizaba y en ello no es que el Tribunal haga mentir la prueba.

Cuanto se destaca como a favor del imputado en el contexto de esta declaración, no es que haya sido “tergiversado” por la sentencia. Así, que el procesado a pesar de saber las imputaciones no huyó -pero mucho menos procuró, siendo inocente como se pretende, clarificar semejante situación tan grave-; o que colaboraba en el restaurante de modo que no tenía en horas del medio día oportunidad de cometer los atentados sexuales; o la referencia a tener el incriminado un “miembro bastante desarrollado” que hacía imposibles los hechos imputados, son elementos que así como no desapercibió, ni falseó, simplemente el ad quem estimó de menor significación en orden a encontrar en los mismos pruebas desvanecedoras de la responsabilidad penal. 5.

Agrupa también como falseados los testimonios de Edelsy Enriqueta Rojano Pérez y Miladys Orozco Rojano. Común a los demás reparos fácticos, la controversia no estriba en el falseamiento del contenido de estas pruebas, sino en el hecho de no valorarlas en favor del imputado. En efecto, el fallo señaló: “Solo resta analizar las declaraciones de las señoras Edelsy Enriqueta Rojano Pérez y Miladys Orozco Rojano, recibidas por solicitud del procesado y la defensa, de cara a demostrar la veracidad de las afirmaciones realizadas por aquél, frente a las cuales, en términos generales, solo es preciso indicar que nada saben ni les consta en relación con los hechos denunciados, limitándose a dar cuenta de que conocen al procesado, y de hechos y circunstancias, que como quedó anotado, ninguna relevancia tienen para la investigación, por cuanto se limitan a hablar mal de las hermanas González Cardales y de su entorno y núcleo familiar”.

En detrimento del reproche se agrega que para el actor el yerro acusado condujo al quebranto de garantías fundamentales, lugar común a todos los reparos con asidero en la vía indirecta que, desde luego, nada tiene que ver con el quebranto mediato surgido de defectos de apreciación, aun cuando finalmente se tenga la concepción de que el mismo pueda involucrar ese grado de lesión superior, sólo que en casación esta clase de irregularidades comportan vicios que enervan las propias actuaciones judiciales con repercusión sobre su propia legalidad y no a quebrantos de la ley a través de una valoración errática de las pruebas. 6.

De manera explícita, el libelo se opone a la credibilidad de la versión rendida por AdeJNG, asumiendo que dar fe de sus dichos es distorsionar la prueba. La confusión es evidente y la oposición que en extenso establece con el argumento de encontrar contradicciones e incoherencias en los relatos de este infante, en contraste con el examen sexológico que caracteriza los actos por vía anal como realizados de manera “crónica y repetitiva”, infunde el real sentido del ataque, de manera que siendo su característica predominante oponerse a la valoración de las pruebas es, al propio tiempo, el motivo más contundente de su ineptitud, pues abre espacio a una controversia sin parámetros de rigor técnico ni buen cuidado frente al recurso de casación intentado.

Es que buen cuidado debe tenerse en el análisis de los testimonios de menores, con mayor razón cuando se trata de las propias víctimas de atentados punibles. En este sentido la Sala ha tenido oportunidad de expresarse en multiplicidad de ocasiones, señalando, puntualmente, que: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.

Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.

Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.

Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.

Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.

También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.

Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.

Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil’, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales ” (Cas 28742 19 de febrero /08). Por eso, pretender desvirtuar el contenido de declaraciones de menores que han sido víctimas de atentados sexuales emerge infructuoso cuando quiera que dicho esfuerzo se encamina a cuestionar detalles irrelevantes de su relato.

En este caso dos de los niños violentados sexualmente, además de referir que el imputado los accedió por vía anal en diversas oportunidades -y otros episodios de actos y manipulaciones también sexuales-, aseveraron en forma contundente e inequívoca ser el autor de esos actos Alberto Rodríguez David que por el bigote que usaba respondía al apelativo de “Serpa”.

En efecto, nada hay en la versión de AdeJNG que conduzca a desvirtuar el aspecto de ellas de contundente valor y trascendencia en orden a ratificar no sólo los hallazgos médicos de accesos por vía anal, sino en la sindicación enérgica y vivaz en contra de Alberto Rodríguez David como el responsable de los mismos, sostenida incluso en desarrollo de la audiencia pública de frente a él. 7.

Los hechos se desarrollaron en diversos lugares y momentos. Tal fue el sentido de la denuncia y de esa manera se expresaron en sus intervenciones los niños abusados. Del estudio mancomunado de los relatos que sobre los episodios fácticos hizo el menor AdeJNG, es muy evidente que alude a actos sexuales y accesos por vía anal, de que fueron objeto él y sus primos ADLG y ADEJGG, en distintos momentos, “en las dos casas” en que vivió su abuela, también “en el bus” que manejaba en algún tiempo el procesado (fls. 7 y 36 c.1 y 29 y 79 C. del juicio).

Con extrema ambigüedad el demandante afirma que las reglas de la sana crítica conducen a considerar el testimonio de AdeJ como no creíble. Con indiferencia total sobre el sentido del ataque aducido, dice existir falso raciocinio en el hecho de “asimilar” el Tribunal el testimonio de AdeJ con los exámenes sexológicos, cuando no prueban idénticos hechos.

La confusión del censor es manifiesta. Contrariamente a lo por él expresado en alegato discrepante de estricta valoración probatoria que desdice del anunciado falso raciocinio, el Tribunal encontró que la versión de los infantes que da cuenta de múltiples accesos carnales por vía anal imputado a Alberto Rodríguez David, tiene absoluta y plena correspondencia con los exámenes sexológicos, toda vez que éstos constituyen la ratificación material científica de cuanto aquellos expresaron haberles ocurrido, de modo que afirmar coincidencia entre tales pruebas ni configura quebranto a los principios de la sana crítica y mucho menos, desde luego, a los derechos “de defensa y contradicción” o desconocimiento de “garantías constitucionales”, como sin parámetro de sustento alguno señala el recurrente.

No hay falso raciocinio en asumir como irrelevante un “homosexualismo” de los infantes que sólo tiene esa connotación en la imaginación y argumentación defensiva en procura de descalificar sus serias sindicaciones en contra del imputado; ni el afirmado “descuido” que sus progenitoras tuvieron de ellos -como si eso condujera a una situación propicia exculpante de los actos libidinosos de que fueron objeto-; pero tampoco reparar en el poco “valor” dado al pasaporte del acusado que posibilita constatar su salida del país para el mes de julio de 2004 -período en el que tozudamente centra el devenir fáctico, cuando bien se sabe que no sólo en las vacaciones de ese año fue que tuvieron ocurrencia-, pese a que las fotocopias de dicho documento que fueron aportadas permiten constatar, en efecto, sus frecuentes viajes a Venezuela pero también, primordialmente, sus prolongadas estancias en nuestro país. El marco del reproche en este caso argüido, según el cual el estudio de las pruebas está huérfano de racionalidad, no pasa de ser una afirmación carente del menor sustento. 8.

Como último reparo se adujo omisión probatoria. Exalta como ignoradas por el sentenciador las inspecciones judiciales a las casas en donde vivían los menores y a su turno la ocupada por su abuela y el procesado y los testimonios de Miladys Orozco Y Edelsy Enriqueta Rojano Pérez. Guardando armonía con el resto del recurrente escrito, el casacionista así como omite reflexionar sobre la trascendencia de los elementos destacados -es lo que sucede frente a las inspecciones judiciales-, desapercibe al propio tiempo –como ya quedó establecido en otro acápite-, que valoró con detenimiento lo depuesto por las mencionadas testigos, de donde resulta inaudito sostener su omisión por el Tribunal.

Es certera y ajustada a esta realidad la respuesta que el Ministerio Público da al cargo en cuestión, por lo que la Sala hace suyas las reflexiones del concepto cuando señala: “ el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión no se configura simplemente porque los operadores jurídicos hayan omitido mencionar el medio probatorio dentro de las respectivas decisiones, pues es necesario demostrar que su contenido se ignoró de manera total en la valoración probatoria.

La inspección al lugar de los hechos es un elemento de juicio que no se mencionó en la sentencia, sin embargo, de la argumentación que en ella se expone se deduce que el Tribunal Superior otorgó plena credibilidad a los testimonios de los menores víctimas, por tanto, se tiene que los actos tuvieron ocurrencia en los términos narrados por ellos sin que nadie se diera cuenta, con independencia de la distribución del lugar.

La motivación de las decisiones judiciales debe analizarse de manera íntegra y no insular al momento de confirmar si en realidad se ha omitido considerar algún medio de convicción, en este caso, las argumentaciones del Tribunal Superior permiten concluir que dada la consistencia de las narraciones y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ubicados los hechos, la constatación de la estructura física de la casa no tiene la potencialidad de desvirtuar la forma en que los menores dicen ocurrieron las agresiones y menos aún, de variar sustancialmente el sentido del fallo.

Otro tanto cabe anotar respecto de la inspección judicial realizada en la residencia de los menores víctimas, con la que la defensa quiso probar que se trataba de niños descuidados que podían ser violentados por cualquiera. Tampoco el Tribunal Superior hizo expresa alusión a la inspección judicial, en la que en términos generales las vecinas mencionan que los niños siempre están cuidados en debida forma y las madres pendientes de ellos, salvo una persona que dio a entender que antes la señora Ana Isabel no estaba tan pendiente de los niños como ahora.

Sin embargo, en el contexto de la sentencia es claro que se trata de una situación que, junto con la supuesta homosexualidad de los menores, no resulta relevante para el proceso encaminado a investigar la concreta agresión sexual perpetuada por el señor Rodríguez David frente a los menores y que estos lograron verbalizar y enfrentar acusándolo directamente.

En cuanto al testimonio de la señora Miladis Orozco Rojano y Delsy Enriqueta Rojano, no es cierto que se trate de medios de prueba omitidos por el juez de segunda instancia, por el contrario, hace mención expresa a ellos para concluir que nada aportan a la investigación pues a las señoras no les constan los hechos del proceso y se limitaron a hablar mal de las denunciantes”.

Estos reproches son, evidentemente, ineptos para las pretensiones del libelo. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 41