29571(06-10-10) — Corte Suprema

Proceso No 29571 Casación 29.571 OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ Proceso No 29571 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.321 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó la condena impartida el 8 de septiembre de 2005 por el Juez 4° Penal del Circuito del mismo distrito judicial, y lo halló penalmente responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Aproximadamente a las 11 de la noche del 9 de abril de 1995, DONACIANO CANO AYOLA, ARNOLDO MARTÍNEZ HERRERA y HERNÁN NEGRETE DÍAZ se dedicaban al consumo de licor en la esquina de la manzana X, lote 17 del barrio Alameda La Victoria, sector El Nogal, de Cartagena. En una vivienda aledaña –que estaba siendo reformada-, hacía lo propio el arquitecto ÓSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ.

El primero y el último trabajaban en la misma obra de construcción. Cuando CANO AYOLA advirtió que VILORIA DÍAZ lo llamaba a voces buscándolo en la construcción de la cual él era el celador, le dijo “ docto (sic) aquí estoy ”, éste se dirigió al primero, le puso un revólver en la sien, le manifestó “ te voy a matar ”, a lo cual le respondió “mátame” y entonces, le disparó causando su inmediato deceso. 2.

Mediante Resolución del 10 de abril de 1995, la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena declaró abierta la investigación contra OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ. 3. Indagado el sindicado, el 16 de abril de 1995 la Fiscalía decretó su detención preventiva por el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 329 del Código Penal de 1980. 4. El 31 de mayo siguiente el procesado solicitó se adelantara el trámite respectivo para acogerse a sentencia anticipada, a la par que indemnizó los perjuicios causados a las víctimas, actitud que llevó al apoderado de éstas a desistir de la acción civil. 5.

El 5 de octubre de 1995 se realizó diligencia para sentencia anticipada. En ella, la Fiscalía imputó cargos por los delitos de homicidio culposo agravado y porte de armas de fuego, previstos en los artículos 329 y 330 del Código Penal de 1980, y 1° del Decreto 3664 de 1986, respectivamente. VILORIA DÍAZ aceptó los cargos. 6. Mediante providencia del 17 de noviembre de 1995, el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena declaró la nulidad del acta anterior, porque, en su criterio, la calificación dada a los hechos era equivocada, pues se tipificaba un delito doloso, no imprudente como dedujo la Fiscalía; además, la imputación del porte de armas no estuvo precedida de la obligatoria decisión de situación jurídica.

El auto fue ratificado por el Tribunal el 22 de mayo de 1996, circunstancia que llevó a la Fiscalía, el 26 de junio siguiente, a modificar la medida de aseguramiento para decretarla por homicidio agravado (artículos 323 y 324.7 del Código Penal de 1980) y porte de armas, y al procesado, a renunciar del trámite anticipado. 7. El 5 de octubre de 2000 la Fiscalía acusó nuevamente por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y porte de armas, previstas en los artículos 323 y 324.7 y 201 del Código Penal de 1980, respectivamente.

La resolución fue notificada por anotación en estado del 20 de octubre de ese año. 8. Mediante sentencia del 8 de septiembre de 2005, el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena declaró a ÓSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego. Le impuso 346 meses de prisión, 15 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la prohibición de portar o usar armas de fuego por 10 años, la obligación de indemnizar los perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional. 9.

El fallo fue recurrido por el defensor. 10. Con fecha 10 de septiembre de 2007, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación a la que por descongestión el Consejo Superior de la Judicatura adjudicó el conocimiento de la segunda instancia, confirmó el fallo del A quo, pero modificó la pena tasándola en 326 meses de prisión. 11.

El apoderado interpuso y sustento el recurso extraordinario de casación, que fue concedido. 12. La demanda fue admitida por la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de abril de 2008. 13. Recibido el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal, mediante auto del 23 de septiembre de 2009, la Corte dejó sin efectos la sentencia de segundo grado proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla y en consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de los actos posteriores a ella y dispuso devolver el expediente al Ad quem para que emitiera el fallo respectivo.

Lo anterior, porque advirtió que la decisión que hizo las veces de fallo de segunda instancia no satisfizo los requisitos legales formales para ser tenida como tal en tanto el asunto tuvo tres soluciones distintas en la cuales no existió mayoría de votos. 14. El 19 de abril de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia de segunda instancia por cuyo medio denegó las peticiones de nulidad invocadas en la apelación por la defensa, decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego y, confirmó el fallo de primer grado pero modificó las penas principal y accesoria para imponerle el monto de 320 meses de prisión y 10 años de “interdicción” de derechos y funciones públicas y revocó la condena en perjuicios. 15.

Inconforme con la decisión la defensa técnica nuevamente acudió a la casación que fue concedida. LA DEMANDA El defensor propone cinco cargos que desarrolla de la siguiente manera: Primer Cargo (principal). El actor invoca “ nulidad por quebranto del debido proceso, (numeral tercero del art. 207 del C.P.P.) en tanto que el juez desborda su competencia para anular un acta de sentencia anticipada para agravar la situación del procesado, sin existir derecho fundamental alguno lesionado.

Error por violación directa por interpretación errónea sobre el sentido y alcance del art. 40 del C.P.P. ” Para el efecto, recordó que el procesado y la Fiscalía suscribieron acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada por los delitos de homicidio culposo agravado y porte ilegal de armas –mismos punibles respecto a los cuales se hizo un análisis probatorio en la resolución de situación jurídica-; no obstante, el juez la anuló, porque “ la fiscalía había errado su proceso de adecuación típica ” ya que no podía proceder por esa conducta sino por homicidio agravado por la circunstancia de indefensión. A juicio del censor ello comporta una irregularidad in procedendo que socava la estructura del proceso porque estaba vedado para el funcionario judicial desatender el acuerdo legal entre fiscalía y sindicado, “ fundado en los términos en que el Estado le definió su situación jurídica que ya cobró ejecutoria ” e imponer su criterio, como si “ su calidad evaluadora fuera superior a la del fiscal que acusa ”.

También se vulneró el derecho a la defensa porque se socavó la “ alternativa normativa ” de “ allanarse a la manera en que el Estado le ha impuesto medida de aseguramiento, siempre que lo haga antes de la resolución de clausura ”. Considera ilógico que se invoquen los derechos del sindicado y al tiempo se de paso a un mecanismo que lo perjudica pues aunque podrían existir criterios enfrentados, ellos no constituyen violación a los derechos fundamentales, único caso en que podría improbarse el acta de aceptación de cargos.

Agrega, así mismo que, el “ derecho material ” del sentenciado igualmente resultó lesionado porque si la condena hubiera sido por homicidio culposo y reconocido un descuento punitivo del 50% porque existió desistimiento de la parte civil, habría podido acceder a la libertad inmediata. Luego de destacar que “ hoy mas que nunca se reconoce que el proceso penal orbita sobre la posibilidad de los acuerdos o negociaciones, en las que precisamente es posible que el procesado abandone sus esfuerzos de defensa sólo para someterse a los términos de la acusación, lo que hace más ágil los procesos, sin que sea de recibo el derecho de legalidad estricto ”, citó algunos apartes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre temas diversos –principios de trascendencia, congruencia y variación de la calificación jurídica- para reclamar la imposibilidad de anular la aludida acta de aceptación de cargos.

Concluyó que, “ [s]i un fiscal sostiene que disparar sin deseo de matar, sin existir razón u odio para hacerlo, cuando se reconoce una fuerte relación de afecto entre los protagonistas y se observa un drama doloroso en quien así procede al ver las consecuencias no queridas de su actuar imprudente es UN HOMICIDIO CULPOSO, y por ese delito dicta medida de aseguramiento y luego se acuerda sentencia ANTICIPADA, no es posible que el juez ANULE EL CRITERIO DE QUIEN IMPUTA CONSTITUCIONALMENTE, para imponer él su criterio de que hay HOMICIDIO DOLOSO, por mas serias y razonables que nos parezca su personal apreciación ”.

Por último, cuestiona al Tribunal por fundar su decisión en dos providencias de la Corte por cuanto desconoció que i) en ellas se explica que la anulación de la acusación sólo es excepcionalmente viable cuando se trate de errores graves y no sólo de interpretación, ii) la defensa demostró que la postura de la Corte ha sido más “ explícita ” en negar la posibilidad de anular en casos similares, al punto que ha casado de oficio y, iii) “ hoy con la constitucionalidad integral del procedimiento penal, las cosas no se muestran tan laxas cuando se trata de salvaguardar los derechos de los sindicados, frente a la potencia del Estado ”.

Por todo lo anterior, afirma que el juzgador “ mal interpretó ” el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y le dio un alcance que agravó la situación del enjuiciado. En consecuencia, solicita casar el fallo y declarar la nulidad del proceso desde el 17 de noviembre de 1995, fecha de anulación de la referida acta. Segundo cargo (principal). Conforme a la causal tercera, el libelista acusó el fallo de “ nulidad en cuanto a la ausencia de defensa técnica, por renuncia inadvertida del abogado defensor ”.

Explicó que mientras se surtía el recurso de apelación contra la resolución de definición de situación jurídica, el profesional del derecho que representaba a su asistido renunció al poder conferido por incompatibilidad de la defensa con un cargo público que iba a desempeñar. Ello, a juicio del censor implicó “ el desprendimiento del señor abogado, como él mismo lo informó, por incompatibilidad con el cargo público que habría de desempeñar ”.

Pese a esto y a que algunas pruebas solicitadas por la defensa y decretadas no se practicaron, el ente fiscal clausuró la instrucción, más de tal acto no se enteró a ningún abogado y tampoco se pronunció frente a la manifestación de renuncia, por lo que no se presentaron alegatos y ante el juez de conocimiento no se solicitaron nulidades ni pruebas.

Sólo fue ante los tres requerimientos realizados al abogado para que compareciera a la audiencia pública que asistió “ para expresar mas unas palabras generales que un verdadero alegato ”. Por lo tanto, arguye que entre el 7 de diciembre de 1998 y el 2 de agosto de 2005 –fecha de la audiencia de juzgamiento- no contó con defensor alguno, lo cual desconoce que la defensa debe ser ininterrumpida y corresponde a un motivo de nulidad.

Controvierte por consiguiente al Tribunal por argumentar que las nulidades no se hayan solicitado dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ya que el procesado no contaba con abogado de oficio o de confianza. Tanto el fiscal como el juez tenían el deber constitucional de comunicarle al sindicado que su defensor había renunciado para que éste designara uno, y, a falta de ello, nombrarle uno de oficio.

El error es trascendente porque la ausencia de defensa ocasionó que no se allegaran las pruebas solicitadas inicialmente, no se presentara alegato de conclusión, no se recurriera la acusación para solicitar la exclusión del agravante, no se reiterara la solicitud de pruebas en el juicio o se invocara la anulación del trámite que declaró la nulidad de la sentencia anticipada.

La falta de actividad de la defensa no comportó una estrategia defensiva pues es claro que antes de que el abogado renunciara tuvo una diligente actuación pues solicitó pruebas, la libertad del procesado, la disminución de la caución y formuló y sustentó recursos. Solicita casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad desde el cierre de la investigación para que la defensa pueda reclamar la reposición de esa decisión y se practiquen los testimonios de ISABEL MARÍA MANJARRÉZ, RAÚL SALDARRIAGA y HERNÁN NEGRETE DÍAZ.

Para el censor ocurrió una violación directa por falta de aplicación de los artículos 1º del Decreto 2700 de 2000 y 8º de la Ley 600 de 2000. Tercer cargo (principal). Nulidad por “ ausencia de motivación para aplicar la circunstancia agravante ” prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal. Luego de resaltar que la imputación de dicha circunstancia es únicamente posible cuando existe “ dolo de deliberación o premeditado ” y su prohijado no actuó de tal forma porque no desplegó la conducta con “ previsión a lo seguro ” y no observó a su víctima desprevenida, adujo que los juzgadores no podían limitarse a aplicar el agravante sino que debían expresar las razones por las que “ el sindicado dispara llevado de su propósito de aprovechar la situación de indefensión de su amigo ”.

Sin embargo, en ninguna de las instancias advierte dichos motivos. Precisó que el fallo de primer grado nada dijo sobre el agravante y del de segunda no se logra establecer si la circunstancia se dedujo del “ estado de alicoramiento o si es acaso la colocación o aprovechamiento de la indefensión de la víctima ”, máxime cuando la embriaguez sólo es un agravante para los delitos culposos.

Señala el censor que la nulidad postulada, además de vulnerar el derecho de defensa, viola indirectamente el artículo 59 del Código Penal sobre motivación del proceso de individualización de la pena. Después de citar un aparte del salvamento de voto a la sentencia que se anuló afirmó que el Tribunal incurrió en paradojas y contrasentidos para justificar la existencia del agravante.

Al respecto aseveró que lo inusitado es algo que no se puede preveer, luego si hubo amenazas ello reduce la posibilidad de que la víctima no se haya puesto en guardia. Tampoco existe prueba del asedio, entonces, no se comprende cómo es que el enjuiciado “ propició una serie de condiciones de ubicación de su víctima –modalidad activa de la circunstancia- ”.

Asegura que se incurrió en una irregularidad in iudicando porque “ procede de una falsa, equivocada apreciación de la norma ” que vulnera el derecho a la defensa, defecto trascendente en la medida que vulnera el principio de legalidad. Concluyó que la nulidad debe declararse desde la sentencia y que existió violación directa por interpretación errónea del artículo 104.7 del Código Penal.

Cuarto cargo (subsidiario). Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, invocó la violación indirecta por error de hecho causado por falso juicio de existencia. Argumentó que para descartar la culpa los jueces dieron por acreditado que el acusado llevaba el arma con la carga completa, con lo cual supusieron una prueba inexistente, pues sobre el punto lo que hay son elementos de juicio (informe policivo de captura, inspección judicial) que afirman lo contrario: el revólver sólo tenía dos cartuchos, uno percutido y otro sin disparar, de donde surge la inferencia contraria: el procesado asumió la broma en el convencimiento imprudente y temerario de que no pasaría nada, porque de seis proyectiles el arma sólo tenía dos.

Las normas indirectamente violadas fueron los artículos 232, 233, 238 y 257 del Código de Procedimiento Penal. Dijo el recurrente que el defecto es relevante porque si bien fue imprudente confiar en la posibilidad de que el percutor quede en uno de los cuatro orificios vacíos y no en los dos con proyectil, “ es apenas natural que ese (sic) marcada incertidumbre, no sería posible para alguien que maniobre un revolver con todas sus seis municiones completas.

Matemáticamente en la ruleta rusa, se estima que hubo mala suerte pues las probabilidades están a favor de las mas (sic) que del menos ”. A juicio del recurrente “ una verdad venida de la lógica de los contrarios ” emerge como consecuencia de que los juzgadores hayan desvirtuado la culpa a partir de considerar que un revolver cargado completamente no permite dudar que el resultado será funesto.

Lo correcto, entonces, habría sido admitir “ la verdad contraria ”. Quinto cargo. Subsidiario. Al amparo de la causal primera, motivo segundo y conforme a la senda de la violación indirecta por error de hecho causado por falso raciocinio, indicó que los supuestos de la lógica fueron desconocidos por los jueces, pues la argumentación expuesta sobre el escaso material (dos testimonios, indagatoria y dictamen), no autorizaban las deducciones logradas.

Afirmó que el A quo incurrió en un “ sofisma de falsa implicación ” cuando coligió el dolo a partir de que quien porta un arma de fuego, sin importar la finalidad, conoce su utilización y funcionamiento, porque de lo primero –hecho- no deriva lo segundo –comportamiento-, toda vez que quien dispara puede hacerlo dolosa o culposamente. Y se opone a las ciencias naturales y jurídicas sostener que la finalidad no importa, pues, por oposición, ella resulta esencial para determinar si se actuó intencional o imprudentemente.

Por ejemplo, no se podría asegurar que “ puede haber dolo con una finalidad generosa o benévola de no hacer daño y culpa con la finalidad de causar daño ” El juzgador incurrió en petición de principio, como que tuvo por demostrado lo que debía demostrar, en tanto aseveró que como los testigos y el incriminado reconocieron el arma, de ahí derivaba el dolo, ignorándose, porque no fue explicado, de qué forma el reconocimiento de un arma utilizada permite deducir que hubo intención de matar.

Por lo mismo, hay un sofisma al absurdo, porque si del hecho de que el arma tuviese la carga completa se coligió el dolo, en sentido contrario, al sólo contener dos proyectiles (que fue lo realmente probado) debe deducirse la culpa. El argumento judicial sobre el que se infiere que se actuó con conocimiento por el hecho de portar un arma sin la autorización legal, se opone a la lógica, pues ello conduciría a pregonar que cuando se porta salvoconducto no existe dolo de matar.

El sentido común y la lógica señalan, en contra de la deducción de los juzgadores, que si a la expresión “ te voy a matar ”, la víctima contestó: “ mátame ”, es porque no existía ninguna relación de “ malquerencia ” entre el victimario y la víctima, éste tenía conciencia clara de que no se trataba de una amenaza seria, pues, de serlo, el instinto natural apunta a la defensa, a resguardarse.

Un sofisma de ignorancia viene dado por la afirmación judicial de que como no se probó que el asunto se originó en una “ broma macabra ”, debía inferirse el actuar doloso, cuando en tal supuesto no podía descartarse ninguna de las dos hipótesis. También se incurrió en petición de principio y sofisma de apariencia cuando se derivó el dolo a partir del reconocimiento por parte de los testigos del procesado como autor de la conducta punible, pues fue el mismo inculpado quien confesó el hecho.

Frente a la sentencia de segunda instancia afirmó el libelista que el Tribunal se equivocó al fundar el dolo en los indicios de mala justificación, mentira y huida pues ellos no constituyen “ elementos específicos o exclusivos de la conducta dolosa ”; bien podría quien actúa culposamente exponer una mala excusa o huir. De igual manera, la conciencia de la ilicitud tampoco es un factor del dolo sino de la culpabilidad.

Como no puede existir intención positiva de matar sin un motivo y está probada la relación de amistad que subyacía entre su prohijado y la víctima, se quebrantó la ley de la experiencia que indica que “ a los amigos no se les mata ni se les da muerte ”. Conforme a la lógica, los falladores tenían la carga de demostrar que no se trató de una broma, sobre todo cuando se sabe que según las ciencias jurídicas “ el licor puede hacer que el hombre sea más imprudente, se haga más temerario, incurra en errores que de ordinario no cometería ”.

Además, quien quiere matar, luego del suceso no actúa desesperado, deprimido, angustiado, no pierde la noción de todo ni da muestras de un dolor inmenso, como dijeron los testigos sucedió con el procesado. No se puede olvidar que la adquisición del revólver por parte del enjuiciado era reciente -15 días-, por lo que no siendo un cazador avezado el dominio sobre el mismo era escaso.

EL NO RECURRENTE El delegado de la Procuraduría General de la Nación coadyuvó las pretensiones del impugnante, porque, sobre el primer cargo, el juez estaba impedido para desconocer el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues al anularla simplemente, para imponer su personal visión de las pruebas, cumplió como superior de la Fiscalía y le impuso la adecuación típica, máxime que las pruebas aportadas no se oponían a la conclusión de una conducta imprudente, que, por tanto, descartaba lesiones a los derechos fundamentales.

Sobre la causal de agravación del homicidio afirmó que no está probado que el acusado quisiera aprovecharse de la situación de indefensión en que estaba la víctima para asestarle el disparo, por el contrario, se advierte que se trató de un hecho repentino y sin premeditación. Además, es evidente la falta de motivación de la circunstancia agravante en la sentencia de primera instancia, lo cual no podía ser subsanado por el Ad quem.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 1. Primer cargo (principal). En lo sustancial el libelista hace consistir su reparo en la violación del debido proceso como consecuencia de la anulación por parte del juez de conocimiento del acta de formulación y aceptación de cargos suscrita entre la Fiscalía y el procesado por el delito de homicidio culposo y en la conculcación del derecho a la defensa derivada de impedirle el sometimiento a sentencia anticipada.

Con tal fin, al tiempo que enrutó el reproche por el sendero de la nulidad, postuló la existencia de un “[e] rror por violación directa por interpretación errónea sobre el sentido y alcance del art. 40 del C.P.P. ” Esta proposición evidencia una clara desatención de los principios de autonomía, no contradicción y precisión que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario de casación, en tanto que en términos de argumentación jurídica no es posible realizar mixtura en un solo cuerpo dos tipos de censura –la nulidad y la violación directa- porque en un mismo contexto se repelen en motivación y efecto.

Es de cargo del casacionista seleccionar adecuadamente la causal que pretenda invocar en apoyo de su pretensión, pues la naturaleza de cada una de ellas comporta consecuencias distintas. En verdad, tratándose de la postulación de una nulidad en los t��rminos de la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, se exige al demandante que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. Como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Ahora si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el vicio sea capaz de lesionar el debido proceso y la defensa.

Por su parte, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador no emplea el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.

La consecuencia de la prosperidad de un reproche en este sentido será el reemplazo del fallo objeto del defecto in iudicando o de juicio, mientras que el efecto del error in procedendo que se denuncie conforme a la causal de nulidad será la declaración de la misma y la devolución de la actuación a la fase en que se haya detectado el vicio.

Como se ve, es abiertamente contradictorio intentar de forma simultánea un ataque que se funda en idénticos argumentos por los caminos de la nulidad y la violación directa por interpretación errónea. Es nítido pues que los disensos por desconocimiento de las ritualidades o garantías previstas en la ley solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal tercera y no a través de la causal primera de casación, como al tiempo lo pretendió el censor.

Aunque este solo dislate bastaría para inadmitir el cargo propuesto, con una estricta finalidad pedagógica que no puede ser entendida como una contestación de fondo a la demanda, pertinente se ofrece precisar que la nulidad de la resolución de acusación –o de su equivalente, la aceptación de cargos- es improcedente para imponer el criterio subjetivo del juzgador y apartarse de la apreciación racional de las pruebas y la postura jurídica del ente fiscal, salvo que la calificación dispuesta por el instructor exhiba vicios de motivación, ambigüedad, contradicción, implique el cambio de competencia o se aparte de los supuestos fácticos que informan la verdad procesal.

Sobre este puntual aspecto, en vigencia de la Ley 600 de 2000 la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que si en la decisión que califica el mérito del sumario se presentan vicios que impiden emitir pronunciamiento de fondo es viable la invalidación de la misma para que se corrija el error. Dijo sobre el particular: “ Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación. En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del juez en proveer fallo de mérito.

Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15 del anterior.) Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia.” Esta postura fue reiterada con contundencia en sentencia del 5 de noviembre de 2008, radicado 23521: “ 2.

Pues bien: Independientemente de que acepte la responsabilidad por unos hechos (imputación fáctica), cuando el juzgador advierta error ostensible en relación con la imputación jurídica (en este caso relacionada con el aspecto subjetivo del comportamiento: (imprudencia, preterintención, tipo simple), deberá corregir de forma oficiosa el error, pues no es permisible emitir sentencia de mérito por un comportamiento leve que no se compadezca con la conducta realmente cometida: El ejercicio de la imputación reclama la EXACTITUD que exigen las categorías dogmáticas de la conducta punible: tipicidad inequívoca, antijuridicidad y culpabilidad (Arts. 9, 10, 11, 12, 21, 22, 23, 24 de la Ley 599 de 2000) a la hora de formular la acusación. Cuando en la imputación (ya fáctica, ya jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal deberá declarar la nulidad de la actuación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales. 3.

(…). Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley. La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación –castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito.

No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.). Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente “garantizar a plenitud el derecho al debido proceso” sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado – tribunal – Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada.

En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte). La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio.” (subrayas simples del texto original y dobles propias).

Con mayor razón, entonces, tal como lo hizo ver el Tribunal en la sentencia que hoy se impugna, si en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la calificación jurídica consignada en la resolución de acusación era intangible pues la figura que permitió su variación en el juicio solo fue introducida por el legislador en la Ley 600 de 2000 –artículo 404-, en los procesos rituados conforme a la antigua normativa, el juez que advirtiera la imposibilidad de dictar sentencia de fondo por existir un abierto distanciamiento entre el supuesto fáctico real y la imputación jurídica endilgada en la formulación de cargos, estaba habilitado para anular esta providencia a fin de restablecer la actuación y los causes de la legalidad y el debido proceso.

Justamente ello fue lo que hizo el juez de conocimiento y lo que avaló el Tribunal, tanto al conocer de la apelación formulada contra el auto del 15 de noviembre de 1995 por cuyo medio declaró la nulidad del acta de formulación y aceptación de cargos, como al desatar la alzada propuesta contra el fallo de primera instancia, decisiones en las que se advirtió la existencia de un error en la calificación jurídica categóricamente incompatible con la imputación fáctica.

Dijo el Ad quem: “ De acuerdo con lo anterior, como esta misma Colegiatura lo sostuviera en auto de fecha 22 de mayo de 1996 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra el proveído de invalidación tantas veces rememorado y, hoy se reitera, al existir en el sub judice un error en el que incurrió la fiscalía instructora, sobre la adecuación típica del comportamiento del procesado VILORIA DÍAZ pues, desconociendo la entidad de las pruebas acopiada y mediando una valoración errática de los elementos del delito y, de contera, de la responsabilidad del justiciable, que daban cuenta de su obrar eminentemente doloso y agravado, que no culposo, en la medida en que no solo conocía los hechos constitutivos de la infracción penal sino que quiso su realización, dirigiendo su voluntad a la consecución del resultado muerte idealizado, se hallaba el Juez de Primer grado habilitado para decretar la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos, inclusive, como en efecto lo hizo, por adecuarse tal situación a uno de los supuestos en que ello era permitido, a la luz de los lineamientos jurisprudenciales aplicables.

(…) se centró el A quo, como fundamento medular de su decisión, en la errada calificación jurídica puesta de presente como Homicidio culposo, no conteste con los hechos y la prueba recaudada, que, contrario a ello, denotaban la existencia del delito de Homicidio, pero en su modalidad dolosa y agravada, para lo cual se detallaron aspectos, sobre los cuales más adelante se detendrá esta Corporación, tales como el no darse ninguna de las modalidades generadoras de culpa y una sopesada apreciación de los elementos de convicción, indicativos que, muy lejos de lo que pretende mostrarse, tal determinación nulitante no fue la resultante de una llana disparidad de criterios entre el juez y el fiscal, ni mucho menos producto del capricho del primero, sino que, por el contrario, responde a una juiciosa argumentación que patentiza una manifiesta contradicción entre la facticidad de la que dan cuenta los autos y la imputación jurídica en la que aquella finalmente se adecuó; y que, por lo tanto, impedían al Juez fallar debidamente, dada la intangibilidad de la acusación (…) ”.

En modo alguno pues, la nulidad del acto procesal tuvo asiento en una simple disparidad de criterios en cuanto a la valoración de los medios de prueba incorporados a la actuación sino en la separación ostensible en el acta anulada de la categoría dogmática que regula el caso. Finalmente, es del caso precisar que la justicia negociada que hoy se impone por virtud de la implementación del sistema con tendencia acusatoria consagrado en la Ley 906 de 2004 no goza de parámetro de comparación con el régimen procesal penal que regía durante la vigencia del decreto 2700 de 1991.

En estas condiciones, no es posible admitir la censura. 2. Segundo cargo. (Principal). Para el libelista la nulidad se impone como remedio para conjurar la ausencia de defensa técnica de su prohijado durante un período cercano a 7 años, la cual se habría ocasionado porque pese a que el profesional del derecho que inicialmente lo asistió renunció al poder, ni el fiscal ni el juez se pronunciaron frente al mismo y durante ese largo período no existió ningún acto a favor de aquél. Al respecto, es necesario indicar que en la misma ausencia de rigor argumentativo incurre el defensor al postular el ataque que por un lado apunta a la nulidad de la actuación desde el cierre de la investigación y, por otro, cuestiona el fallo por incurrir en violación directa por falta de aplicación de los artículos 1º del decreto 2700 de 2000 y 8º de la Ley 600 de 2000, reproches que como bien se explicó atrás no podían ser intentados coetáneamente.

Además, el reparo no supera el principio de trascendencia como que la irregularidad denunciada no tiene la entidad necesaria para afectar la garantía fundamental de la defensa. Ciertamente, es claro que VILORIA DÍAZ siempre estuvo asistido por defensor de confianza en tanto que la aducida renuncia al poder conferido no operó jamás, pues si bien la fiscalía omitió pronunciarse sobre dicha manifestación y ello es una irregularidad, ella no es esencial porque por virtud del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil “ [l]a renuncia no pone término al poder ni a la delegación, sino cinco días después de que se haga saber al poderdante o sustituidor mediante notificación del auto que la admita, en la forma establecida en el artículo 205”.

Como la renuncia no fue admitida, el defensor continuó siendo el representante judicial del procesado, ya que conforme lo preveía el artículo 139 del Decreto 2700 de 2000 –norma procesal vigente para esa época- “ [e]l nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso ”.

En este punto, explícitos son los argumentos del Tribunal al pronunciarse sobre idéntico aspecto en el fallo de segunda instancia, el cual además determinó que el abogado que renunció se notificó de la providencia de cierre de la investigación y luego acudió a la audiencia pública de juzgamiento para solicitar la absolución de su prohijado –lo cual admite el censor-, y descarta cualquier consideración sobre ausencia de defensa técnica.

De otro lado, se advierte que el demandante reprocha la falta de práctica de varias pruebas que habían sido decretadas en sede de instrucción lo cual supone una crítica por ausencia de investigación integral que no puede ser abordada, pues no basta la simple enunciación de un reparo sino que él se debe llenar de contenido para que pueda ser examinado ya que por virtud del principio de limitación la Corte está impedida para complementar el ámbito de la impugnación extraordinaria. 3.

Tercer cargo (principal). El reproche discurre por el sendero de la nulidad porque a juicio del libelista no se motivó la deducción de la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 7º del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, actual numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000. El artículo 170-4 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, se encuentre debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo sobre los hechos y el derecho, a fin de que aquel pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su controversia.

No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad. Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a una categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo; la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto, y la última a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.

El cuarto defecto de motivación que no corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. En la demanda sometida a examen, la defensa no especifica en qué tipo de defecto de motivación está circunscrito el ataque, cuando es claro que era de su cargo enunciar y fundamentar la clase de deficiencia en la argumentación del fallo recurrido.

Con tal postura desconoció que lo adecuado era demostrar –se insiste- que el fallo carece de fundamentos probatorios o jurídicos, que la argumentación es precaria e impide conocer el soporte de la decisión o que la contradicción que enseña dificulta desentrañar su verdadero sentido. Violentó además, el principio de no contradicción porque aunque de manera general acusa el fallo de segundo grado de dejar de motivar la circunstancia de agravación, admitió que el Ad quem se pronunció frente a la misma, eso sí, sin que se pudiera establecer si el agravante se dedujo del “ estado de alicoramiento o si es acaso la colocación o aprovechamiento de la indefensión de la víctima ”, máxime cuando la embriaguez sólo es un agravante para los delitos culposos, lo cual, entonces, supondría un reproche por motivación ambigua, que no fue desarrollado conforme a esta clase de modalidad.

Así mismo, es nítido que a fin de acreditar cualquiera de las falencias en la motivación -en tanto vicios de estructura-, la sola afirmación de una inconformidad con la valoración producida en la sentencia o con las razones del juzgador, porque se consideren desacertadas o contrarias a sus pretensiones, no es suficiente; se debe acreditar la existencia del yerro aducido.

Claramente el libelo que se examina carece de dicha demostración desde la misma sustentación del cargo, pues aunque apunta a acreditar la ausencia de motivación, es el mismo censor quien acepta que el Tribunal sí expuso las razones –que no comparte por supuesto- para imputar dicho agravante, con lo cual se quebranta el principio de trascendencia. Además, la verificación del fallo recurrido permite afirmar con contundencia que el censor partió de una proposición falaz toda vez que si bien el juez de primer grado omitió la fundamentación de rigor, ese cometido lo cumplió a cabalidad el Tribunal al ahondar en razones de hecho y de derecho para justificar la imposición del incremento punitivo derivado de esa circunstancia, pues los fallos de primera y segunda instancia se rigen por el principio de unidad de decisiones o inescindibilidad cuando el juez colegiado confirma la sentencia del inferior.

Manifestó el Tribunal: “ Dicho Homicidio se presenta en la modalidad agravada, como se indicó en el pliego de acusación, pieza toral de esta actuación, conforme la previsión del art. 324-7 del D.L. 100/80, al aprovecharse de la condición de indefensión de la víctima. Y es que resulta evidente que la manera como obró el encartado, de manera inusitada y taimada, irrumpiendo en el lugar y profiriendo amenazas de muerte acompañadas del encañonamiento con arma de fuego en un momento en que el hoy obitado jamás pensó ser objeto de tal asedio, propiciaron una serie de condiciones de ubicación y de impacto sicológico que permitieron que la producción del resultado muerte fuera más seguro, dado que el agredido carecía de mayores posibilidades de ejercer acciones de auto salvamento, quedándole como única opción increpar a su verdugo a que actuara, previendo quizás que de ese modo desistiría de su abyecto designio.

Todo ello permitió a VILORIA DÍAZ sentir seguridad de que su cometido criminoso contaba con mínimas posibilidades de fracaso y amparado en tal convicción decidió actuar de manera consciente ejecutando actos que evidencian pleno conocimiento de la situación como arribar inusitadamente, acercarse a su víctima, apuntarla directamente a la sien, amenazara de muerte y, finalmente, disparar en su contra, segándole la vida; prevaliéndose de las condiciones que previamente había creado.

Como es sabido, el aprovechamiento del estado de indefensión sugiere la existencia de un ambiente o contexto dentro del cual el sujeto imprime a los medios, modos o formas de ejecución de la conducta una acción que por sí misma es idónea para el aseguramiento directo y específico del resultado homicida, motivo por el cual no basta con la constatación objetivo-material de los medios alevosos desplegados, en razón a que estos necesariamente deben venir impregnados de un elemento subjetivo, cual es, el conocimiento pleno, consciente y racional del autor de que estas cautelosas formas de ejecución delictiva, son aptas para asegurar la muerte.

Además, debe puntualizarse que cuando se hace referencia a este tipo de aprovechamiento no significa ello ultimar a quien se encuentra inerme, siendo necesario, que, como en este caso, el autor conozca del estado de indefensión de su víctima y sacando provecho de ello decida en razón de tal desvalimiento darle muerte. Como en este caso, donde el panorama expuesto es indicativo de que la posición de la víctima le impedía alguna prevención de su parte, y menos presagiar, en esas circunstancias, que aquél, su empleador, le iba a disparar.

Ha de revelarse que, además de la desprevención que seguramente generaba al obitado el hallarse en un sitio departiendo algunas bebidas embriagantes con otras personas, en medio de charlas, la ruptura del equilibrio entre quien se halla desprovisto de medios de ataque y el victimario, portador de un arma de fuego, inclinaron la balanza de la situación a favor de éste último, pues en esas condiciones era seguro que el ofendido no pudiera ejercer su defensa (…) ”.

Es notorio entonces, que contrario a lo argüido por el recurrente, el fallo censurado soportó los motivos de la decisión en el sentido de deducir el agravante imputado por la Fiscalía. Ahora, como la demanda también se orienta a cuestionar la aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el citado artículo 324.7 del Código Penal, en tanto error in iudicando, porque ella no se adecuaba a la conducta desplegada por VILORIA DÍAZ, es claro que el defensor equivocó la senda de ataque pues si ese era su propósito debía enlutar el reproche conforme a la causal primera en el sentido de violación directa de la ley sustancial habría sido posible controvertir tal aspecto y jamás conforme a la causal tercera.

En ese sentido, no era posible aducir la violación directa por interpretación errónea del artículo 104.7 del Código Penal a la vez que se postulaba la transgresión del derecho de defensa y se deprecaba la nulidad de la actuación desde la sentencia, pues entremezcladas las censuras, terminan por excluirse o en el tamiz del absurdo. Y si, como pareciera, lo pretendido era criticar los juicios de valor efectuados por el Tribunal, los cuales según lo afirma la censura comportan paradojas y contrasentidos, lo adecuado era acudir a la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falso raciocinio.

Ninguno de estos presupuestos lógico argumentativos fueron atendidos por el defensor, luego el cargo no tiene vocación de ser admitido. En todo caso, la Corte advierte desde ya que como quiera que detecta un error de juicio en la sentencia de segundo grado, en el acápite correspondiente la casará para excluir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 324-7 del Decreto 100 de 1980 (actual 104-7 de la Ley 599 de 2000). 4.

Cuarto cargo (subsidiario). Aunque, en principio, la sentencia goza de la doble presunción de acierto y legalidad, a través del recurso extraordinario de casación es posible demostrar que en la misma el juez de segundo grado –también el de primera instancia, si el sentido del fallo es el mismo- incurrió en violación indirecta de la Constitución o la ley.

En ese ejercicio, el censor está obligado a indicar y desarrollar la modalidad específica de error de hecho o de derecho que invoca. En este caso, el recurrente acudió a la postulación de un error de hecho por falso juicio de existencia, el cual habría recaído sobre el informe policivo de captura y la inspección judicial que daban cuenta de la presencia de sólo dos proyectiles en el arma de fuego empleada para dar muerte a DONACIANO CANO AYOLA, circunstancia que a juicio de la defensa permitía inferir que el procesado asumió la broma en el convencimiento imprudente y temerario de que no pasaría nada, porque de seis proyectiles el arma sólo tenía dos.

Así mismo, dice el recurrente, el Tribunal supuso una prueba que no existe al tener por acreditado que el acusado llevaba el arma con la carga completa. Cuando de postular un falso juicio de existencia se trata la demostración de este tipo de error demanda la labor de comprobar que el juzgador dejó de apreciar la prueba que materialmente reposa en el expediente o supuso una que no obra en el mismo, enseñar el contenido concreto de la prueba olvidada o los apartes del fallo donde se advierte la suposición del medio de convicción, así como la trascendencia del vicio en el sentido de la decisión que se estudia, de tal forma que se acredite que, de no haberse consolidado el desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo serían distintas.

En el caso concreto, es este último presupuesto –el de la incidencia en el sentido de la decisión de condena- el que no está satisfecho porque si bien la revisión del fallo de segunda instancia permite establecer que el Tribunal no apreció los medios probatorios mencionados por el censor, si fueron valorados por parte del juez de primera instancia, lo cual descarta el falso juicio de existencia por omisión. Ahora, dicho operador judicial valoró la prueba en el sentido indicado por el recurrente, es decir, afirmando que el revólver tenía la carga completa, defecto que de ser admitido, correspondía que fuera demostrado a través de un falso juicio de identidad por tergiversación -reproche sustancialmente distinto al falso juicio de existencia alegado-.

Además, lo relevante es la demostración de que con el arma de fuego incautada el procesado disparó un proyectil contra la sien de la víctima que le causó el inmediato deceso. En verdad, para deducir la responsabilidad penal contra el procesado ninguna incidencia tiene que el arma haya tenido uno, dos o seis proyectiles pues igualmente el conocimiento sobre la tipicidad y antijuridicidad de la conducta era connatural al hecho de accionar el arma de fuego contra la humanidad de DONACIANO CANO AYOLA.

A lo dicho se suma que verificados los fallos, surge inevitable la conclusión de que la valoración de los medios de prueba echados de menos por el censor no tienen la virtualidad de modificar las sentencias cuestionadas pues ambas están debidamente soportadas en testimonios de excepción -rendidas por las personas que presenciaron de forma directa el acontecimiento ilícito aquí juzgado-, en los indicios de mala justificación, mentira y fuga, los cuales resultaron suficientes para que los sentenciadores construyeran en contra de OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ el reproche penal correspondiente, en el protocolo de necropsia y en la injurada.

Finalmente, el censor incurre en otro dislate que igual conduce a la inadmisión del cargo propuesto ya que afianzado en reglas matemáticas y “ la lógica de los contrarios ” pretende demostrar que con dos cartuchos existían menos probabilidades de percutir uno de ellos en contra de la humanidad de la víctima. Sin embargo, una consideración en ese sentido sólo podría ser intentada por la ruta del falso raciocinio. 5.

Quinto cargo. Subsidiario. La proposición de la violación indirecta de la ley por falso raciocinio requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

Son varios los yerros de juicio que el actor predica en el libelo pero que no satisfacen los presupuestos recién reseñados, pues además que no precisó con nitidez el medio de prueba sobre el que en cada caso recayó el presunto error, no especificó en todos los eventos la valoración de los juzgadores que apartándose de las leyes de la sana crítica se hizo de ellos y, tampoco desarrolló dichos postulados, es claro que todos ellos adolecen de idoneidad sustancial y por lo tanto, no es viable su admisión. Si bien el censor postula la existencia de varios sofismas –falsa implicación, ignorancia, absurdo y apariencia- y la presencia de peticiones de principio, no trabajó el contenido de ninguno de ellos y con ello dejó huérfano de fundamentación el cargo, al punto que sólo la argumentación que subjetivamente le era favorable a la defensa fue convertida en sofismas, como si la demanda fuera un escrito de libre confección que permitiera formular reproches a manera de alegato de instancia, o como si inundándolo de presuntos sofismas indemostrados ella por sí sola tuviera vocación de éxito, lo cual genera antes que un ataque coherente y claro, una confusión en sus pretensiones.

El sofisma de falsa implicación que aduce el demandante fue construido por los sentenciadores en contra del procesado con la afirmación cierta del fallador de primer grado según la cual quien porta un arma de fuego, sin que importe su finalidad debe tener conocimiento de su utilización y funcionamiento no se configuró porque el dolo en su aspecto cognoscitivo y volitivo se probó además al asociar la conducta de emplear eficientemente el revólver para segar la vida de la víctima a través de un disparo que se dirigió cercanamente a un órgano vital que comprometió de manera indiscutible la existencia del ofendido, lo cual descarta de plano un proceder culposo.

Pese a que el censor aludió al quebrantamiento de las ciencias naturales y jurídicas no explicó en concreto cuál de ellas se contrapone a la regla según la cual la finalidad no es esencial para determinar si se actuó intencional o imprudentemente cuando de portar un arma de fuego se trata. Además, confundió la finalidad del porte de armas, que puede ser esencialmente de protección o defensa, con las razones que mueven al actor a emplear un arma contra una persona.

Tampoco aparece claro que el juzgador haya incurrido en petición de principio y haya deducido entonces, el dolo del reconocimiento que el sindicado y los testigos hicieron del revólver, o del procesado como autor de la conducta punible, pues la verificación de la sentencia permite señalar que esa argumentación no es fiel. En verdad, se advierte que el sentenciador se limitó, respetando la identidad del dicho de los testigos, a asegurar que ellos reconocieron el arma empleada por el victimario y que quien disparó contra DONACIANO CANO AYOLA fue VILORIA DÍAZ, sin ninguna inferencia adicional.

Nótese que quien incurre en el defecto denunciado es el accionante porque no demuestra su afirmación y descontextualiza al fallador en la medida que no tiene en cuenta que lo afirmado fue que “ los testimonios de los señores HERNÁN NEGRETE DÍAZ quien reconoce al procesado, describe los hechos y además reconoce el arma que se utilizó en el crimen, esto para el despacho es demostrativo que los testigos además de presenciales tienen pleno conocimiento de la persona y del arma que se decomisó, dar identidad al homicida es un acto que de tajo carga responsabilidad, al no presentar duda los testimonios respecto de la persona que comete el punible ”.

Ninguna regla lógica permitiría, como lo pretende el libelista, deducir la culpa a partir de la constatación de la existencia de dos proyectiles en el arma de fuego, como tampoco se infirió ni podría deducirse que la presencia de todos los proyectiles en ella comportaría la acreditación del dolo. El hecho de que exista solo un proyectil o dos, si se quiere, en el tambor del arma de fuego no demuestra por sí solo que el acto sea doloso o culposo; para arribar a estos estadios dogmáticos tiene el juzgador que escrutar el aspecto subjetivo de quien lo manipula.

Se equivoca el demandante porque el juez no sólo alude al hecho de conocer sobre el funcionamiento del arma sino también al aspecto subjetivo de la conducta, en tanto el procesado claramente tenía conocimiento de los supuestos que configuran la infracción penal de homicidio y pese a ello quiso su realización, es decir, actuó con dolo. A la regla de la experiencia estructurada por el censor, según la cual, cuando hay una relación de amistad, ante una amenaza proferida por uno de los extremos contra la otra, el sujeto pasivo de la misma responde solicitando que aquélla se cumpla y no ejecuta actos de autosalvamento, es posible oponer que la misma no corresponde a un patrón de comportamiento regular pues dependiendo de muchos factores tales como grado de cercanía, temperamento, etc., es normal que dicha persona actúe de manera diversa, por ejemplo, reclamando a su interlocutor por la afrenta y huyendo del lugar a fin de proteger eventualmente su integridad.

No es cierto que el dolo se haya deducido por no estar probada la “ broma macabra ” pues el aspecto subjetivo se dedujo de la valoración íntegra del comportamiento homicida desplegado por el enjuiciado contra la víctima, que inerme despartía unos tragos con otras personas. Olvida el recurrente que la responsabilidad penal a título de dolo establecida por el Tribunal, no sólo se fundó en los indicios de mala justificación, mentira y huida sino esencialmente en los testimonios de quienes percibieron directamente el hecho punible, los cuales informaron sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, el protocolo de necropsia que estableció la causa de muerte y la indagatoria.

No constituye una ley de la experiencia inalterable aquella que indique que “ a los amigos no se les mata ni se les da muerte ”. Un amigo si podría matar a otro, dependiendo de los motivos, causas y circunstancias que rodeen el hecho delictivo. Además, es claro que, en el caso concreto, los juzgadores no encontraron probada la aducida relación cercana de amistad sino la de subordinación, la cual no necesariamente coincide con la primera.

El censor omitió señalar cuál es la ley de las ciencias jurídicas que señala que “ el licor puede hacer que el hombre sea más imprudente, se haga más temerario, incurra en errores que de ordinario no cometería ”, pero además desatendió que el estado de embriaguez –y aquí no está probado sino una ingesta de licor por el procesado respecto a la cual se desconoce el grado de alcoholemia- no tiene capacidad para excluir o reducir el ámbito de responsabilidad.

Constituye una conjetura tratar de explicar a través de una regla de la lógica o de la experiencia que la “ broma macabra ” es producto del estado de embriaguez. Corresponde a un alegato de instancia la afirmación que asegura que no hubo intención de matar porque después de ocurrido el deceso, él se mostró desesperado, deprimido y angustiado y tampoco conocía el funcionamiento del arma de fuego porque recientemente la había adquirido pues no guarda correspondencia con los indicios de mala justificación, mentira y huida construidos a partir del dicho de los testigos presenciales. 6.

La casación de oficio. Suficientemente se tiene establecido que ante la evidente vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, resulta imperiosa su intervención oficiosa a fin de restablecer el derecho conculcado y procurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad. 6.1. La circunstancia de agravación específica descrita en el artículo 104.7 de la Ley 599 de 2000 (artículo 324.7 del Decreto 100 de 1980).

El numeral 7º del artículo 104 del Código Penal del 2000 –anterior artículo 324.7 del estatuto de las penas del año 1980- establece que la pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si el homicidio se comete “ [c]olocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación ”. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que “ la indefensión se presenta cuando «el destinatario de la acción se encuentra ya en situación personal desventajosa -enfermo, dormido, minusválido, drogado- inferioridad ésta que aprovecha para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el homicidio», y la inferioridad se refiere a aquellos supuestos en los que «el agente despliega comportamiento insidioso, asechante, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y solapado del veneno o emplea cualquier otro artificio que coloque al sujeto pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna reacción tempestiva a la letal agresión». ” Como se ve aunque las circunstancias de inferioridad e indefensión fueron consignadas por el legislador en un mismo ítem, los supuestos fácticos que las configuran son esencialmente distintos a tal punto que la imputación de una u otra no podrían confundirse en un mismo marco ontológico.

Mientras que la circunstancia de inferioridad se predica de la puesta del sujeto pasivo de la infracción penal en condiciones de minusvalía defensiva a fin de facilitar el propósito delictivo, la indefensión se representa cuando el actor aprovecha que la víctima está en condiciones de inferioridad para ejercer actos defensivos frente a la agresión. En el asunto que examina la Sala, a OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ la Fiscalía le imputó la circunstancia de agravación punitiva conforme a los siguientes razonamientos: “ En cuanto a la forma como se desarrollaron los hechos se observa sin mayor esfuerzo que el homicida se aprovechó de las condiciones de indefensión en que se encontraba DONACIANO, desprevenido y sin ninguna expectativa que lo condujera a estar alerta ya que entre él y el victimario no había enemistad alguna ni había mediado ninguna discusión, ni recibido amenaza por lo que no era posible que se imaginara siquiera remotamente que iba a ser agredido por su victimario; y en cuanto al homicida se refiere, éste se aprovechó de su condición de superioridad ya que portaba un revólver Smith & Wesson completamente cargado, el que efectivamente utilizó para matar a DONACIANO, rayando su conducta con el numeral 7º del artículo 324 del C.P..” Descartó entonces, la circunstancia de inferioridad, es decir, en parte alguna adujo que el procesado hubiera creado un escenario que facilitara el cumplimiento del designio criminal.

Por el contrario, dedujo la circunstancia de indefensión en tanto la víctima no tenía la expectativa de poder ser atacado por su jefe y por cuanto éste se puso en situación de superioridad frente al ofendido por contar con un arma de fuego de la cual no disponía aquél para repeler un eventual ataque. Por su parte, el juez de primera instancia, ningún argumento enarboló para incorporar el reproche penal agravado, mientras que el juez colegiado razonó de la siguiente manera: “ Dicho Homicidio se presenta en la modalidad agravada, como se indicó en el pliego de acusación, pieza toral de esta actuación, conforme la previsión del art. 324-7 del D.L. 100/80, al aprovecharse de la condición de indefensión de la víctima.

Y es que resulta evidente que la manera como obró el encartado, de manera inusitada y taimada, irrumpiendo en el lugar y profiriendo amenazas de muerte acompañadas del encañonamiento con arma de fuego en un momento en que el hoy obitado jamás pensó ser objeto de tal asedio, propiciaron una serie de condiciones de ubicación y de impacto sicológico que permitieron que la producción del resultado muerte fuera más seguro, dado que el agredido carecía de mayores posibilidades de ejercer acciones de auto salvamento, quedándole como única opción increpar a su verdugo a que actuara, previendo quizás que de ese modo desistiría de su abyecto designio.

Todo ello permitió a VILORIA DÍAZ sentir seguridad de que su cometido criminoso contaba con mínimas posibilidades de fracaso y amparado en tal convicción decidió actuar de manera consciente ejecutando actos que evidencian pleno conocimiento de la situación como arribar inusitadamente, acercarse a su víctima, apuntarla directamente a la sien, amenazarla de muerte y, finalmente, disparar en su contra, segándole la vida; prevaliéndose de las condiciones que previamente había creado.

(Subrayas propias) Según lo afirmó el Ad quem, la circunstancia de indefensión se produjo debido a la forma en que “ inusitadamente ” se acercó a su víctima, la amenazó, le apuntó a la sien con un revólver y lo mató sin que éste tuviera oportunidad de reaccionar sino increpándolo de forma desafiante para procurar que no se produjera el resultado muerte.

Al respecto, lo primero que se observa es que más allá del objeto estricto de la imputación fáctica, el Tribunal agregó algunos supuestos de hecho no considerados en la calificación jurídica, además que en las acciones descritas no se refleja alguna condición necesariamente inferior en que hubiera estado el sujeto pasivo del delito, de la cual se hubiera aprovechado el victimario, pues como bien lo ha sostenido esta Corte “ [u]na superioridad en la agresión (víctima desprovista de arma, victimario armado), por sí y en todos los casos, no procede fatalmente la agravante de la indefensión, como tampoco el que sean dos, o más, los posibles agresores.

Es necesario que aspectos tales se adicionen con otros ingredientes, y es así como a lo primero suele agregarse la percepción aprovechada de la ausencia de un objeto utilizable como protección o que de haberlo tenido y posibilitado su empleo, la acción hubiera tomado otro sentido ”. A lo dicho se suma que el Tribunal incurrió en un contrasentido cuando de un lado afirmó que el procesado se aprovechó de las circunstancias que rodearon el hecho para causar la muerte a CANO AYOLA y al tiempo, señaló que se prevalió de las condiciones que también había creado, con lo cual dedujo entonces, la circunstancia de inferioridad, la cual no es consonante con la resolución de acusación. Así las cosas, hay lugar a casar el fallo impugnado para excluir dicho agravante, lo cual debe tener inmediato reflejo en el ámbito de la punibilidad, siendo indispensable por lo tanto, redosificar la pena que debe purgar el enjuiciado.

De esta forma, se tiene que el Tribunal impuso la pena de trescientos veinte (320) meses de prisión por el delito de homicidio agravado. Como quiera que la circunstancia de agravación fue ilegalmente deducida entonces se deben modificar los extremos del tipo, los cuales ahora oscilarán entre trece (13) a veinticinco (25) años de prisión. Siguiendo con el proceso de individualización de la pena principal en los términos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, los cuartos en que se divide el ámbito de movilidad son los siguientes: Primero Segundo Tercero Cuarto 156m-192m 192m1d-228m 228m1d-264m 264m1d-300m El A quo dedujo la circunstancia de menor punibilidad descrita en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal.

Por lo tanto, el ámbito de movilidad en el cual se debe fijar la pena lo será en el primer cuarto. Ahora bien, se advierte que dentro de dicho cuadrante el juez de primer grado impuso la pena de 320 meses de prisión, es decir, no partió del mínimo, circunstancia que implicaría aplicar el principio de proporcionalidad para establecer el monto de pena a imponer, esta vez, partiendo de 156 meses.

No obstante, también es notorio que el juez omitió el deber legal de motivar por qué razón era necesario imponer un monto de pena superior al mínimo atendiendo “ la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”, conforme lo establece el inciso 3º del artículo 61 ibídem.

En ese orden, es nítido que la pena superior al mínimo que tasó el juzgador rompe el principio de legalidad, por lo que se habrá de casar parcial y oficiosamente el fallo de segundo grado para establecer que la pena que debe descontar OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ es de 13 años o 156 meses de prisión. 6.2. La pena accesoria de privación del derecho y porte de arma.

Observa la Sala que la sentencia de primera instancia condenó a OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de diez (10) años conforme lo establecen los artículos 43.6 y 49 de la Ley 599 de 2000, decisión que no fue modificada en el fallo de segunda instancia. No obstante, para la época en que acaecieron los acontecimientos juzgados -9 de abril de 1995- el artículo 42 del Decreto 100 de 1980 que regulaba las penas accesorias, no contemplaba dicha prohibición, por lo que se impone aplicar el principio de favorabilidad y restablecer el axioma de legalidad perturbado con la imposición de dicha sanción. Así las cosas, hay lugar a casar parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia para excluir dicha pena.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, distinta a la advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ, contra la sentencia del 19 de abril de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Segundo. Casar parcial y oficiosamente dicho fallo en el sentido de excluir la circunstancia de agravación específica descrita en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal y la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, impuesta contra OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ. En consecuencia, imponer a OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ la pena de trece (13) años o ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 10 del cuaderno de la Fiscalía. � Ver folios 17-22 ibídem. � Ver Folio 49-56, ibídem. � Ver Folio 123, ibídem. � Ver Folio 129, ibídem. � Ver Folio 142, ibídem � Ver Folio 150-162, ibídem. � Ver Folio 8, cuaderno 1 del Tribunal. � Ver Folio 186, cuaderno de la Fiscalía. � Ver Folio 204, ibídem. � Ver Folios 266-275, ibídem. � Ver Folio 275 vuelto, ibídem. � Ver folios 30-45 del cuaderno del Juzgado. � Ver folios 56-61 ibídem. � Ver folios 129-173 del cuaderno del Tribunal. � Ver cuaderno de la demanda I. � Ver folio 4 del cuaderno de la Corte. � Ver folios 6-59 ibídem. � Ver folio 62 a 85 del cuaderno de la Corte. � Ver folios 235 a 295 del cuaderno del Tribunal. � Ver cuaderno de la demanda II. � Ver sentencia del 25 de marzo de 2004.

Radicado 17.597. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto febrero 7 de 1996 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia, julio 31 de 2003 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia febrero 4 de 1999 �Cfr. Sentencia del 11/04/2007, Rad. núm. 26128 �Cfr. Sentencia del 26/10/2006, rad. núm. 25743. �Cfr. sentencia del 12 de septiembre de 2007, rad. núm. 27759. �Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. núm. 23883; en el mismo sentido, sentencia del 23 de agosto de 2006, rad.

Núm. 21494; Rad. núm. 27759 del 12 de septiembre de 2007. � Ver folios 273-274, 278 del cuaderno del Tribunal. � Ver folios 259-262 ibídem. � Ver folios 288-290 del cuaderno del Tribunal. � Ver folios 39-40 del cuaderno del juicio. � Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de junio de 1981. En algunas legislaciones, como es el caso de la española, existe la causal de agravación derivada del prevalimiento, el cual consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y es apreciable en los supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima. � Ver sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.309. � Ver folios 288-290 del cuaderno del Tribunal. � Ver sentencia del 16 de marzo de 1994.

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