CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29.564 LUIS ANÍBAL BENÍTEZ Proceso No 29564 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 152 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANÍBAL BENÍTEZ contra la sentencia dictada el 6 de diciembre del 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de abril de 2007, las autoridades de policía de Ciudad Bolívar-Antioquia recibieron una llamada telefónica anónima informando sobre la eventual presencia de un sujeto que en compañía de un menor de edad ingresarían, al día siguiente, a la población en una motocicleta de placas DIA-45B, transportando sustancias alucinógenas para ser distribuidas en el área urbana.

En horas de la mañana del 23 de abril, a eso de las 7:30 a.m. se detectó la presencia de dos personas de sexo masculino y de la aludida motocicleta que reunían las características descritas, por lo que se procedió a requerirlos para efectuar el registro personal de rigor. En poder del joven –JdJJ- encontraron un bolso negro que contenía dos bolsas plásticas selladas con cinta, en las que había una sustancia vegetal con características de marihuana, cubiertas por una capa de café, con un peso bruto de 4976 gramos, correspondiente a 4800 gramos netos.

El menor de edad señaló como propietario de la sustancia a su compañero Luis Aníbal Benítez, por lo que procedieron a capturarlo. Después de que hubiera sido dejado en libertad por la fiscalía, el 24 de abril de 2007, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciudad Bolívar, se celebró la audiencia de legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento, decretando la ilegalidad de la captura en flagrancia del procesado.

No obstante, le impuso la medida de detención preventiva en centro carcelario. El 30 de mayo de 2007, la Fiscalía 9ª Seccional de Ciudad Bolívar-Antioquia presentó el escrito de acusación siendo adicionado el 14 de junio de 2007 al formular la misma en audiencia celebrada ante el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de agravación contenida en el artículo 384, ya que se utilizó a un menor de edad en la comisión del delito.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 17 de julio siguiente y luego el juicio oral (13 de septiembre y 2 de octubre). El fallo fue proferido el 17 de octubre de 2007, condenando a Luis Aníbal Benítez por el referido delito e imponiéndole la pena de 144 meses de prisión y multa de 266.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia mediante fallo del 6 de diciembre siguiente. La defensa técnica de Luis Aníbal Benítez interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor BENÍTEZ plantea un cargo por violación directa de la ley sustancial por cuando considera que el Tribunal dejó de aplicar el principio in dubio pro reo en favor del procesado y desconoció los principios de “ legalidad, congruencia, concentración y derecho penal de acto, objetivad e imparcialidad ”.

Respecto del primer principio, dice que el Ad quem debió reconocerlo toda vez que para la defensa hay duda sobre la existencia del delito ya que “ quedo en vacío y la duda la demostración plena y segura de la sustancia incautada ”, así como del responsable del mismo, pues el procesado no fue capturado en flagrancia (así lo reconocieron los juzgadores de instancia).

La duda sobre la existencia del delito la hace consistir en que a la audiencia del juicio oral, no compareció el perito –ingeniero químico- que debía explicar los resultados del análisis científico realizado sobre la sustancia confiscada, sino el patrullero de la policía que elaboró el informe de incautación de la sustancia en el que indicó que la dejaba a disposición de la policía judicial a fin de ser enviada al laboratorio LABICI para su plena identificación. De igual manera, señala que el programa metodológico de la fiscalía en relación con la práctica de exámenes de laboratorio falló, pues no se respetó la cadena de custodia conforme lo prevé el inciso final del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden estima que “ ante la duda sobre la certeza sobre (sic) las características y naturaleza del elemento probatorio (sustancia al parecer marihuana), debió conceder la duda en favor del acusado ”. Por su parte, la existencia de duda sobre el autor del delito es desarrollada por el recurrente describiendo la manera en que se habría producido la captura del procesado y explicando que éste no transportaba, almacenaba, conservaba, vendía, ofrecía, ni llevaba consigo droga que produjera dependencia, sino que simplemente le preguntó al menor de 13 años, qué se había encontrado, circunstancia de la que eventualmente se podría deducir un indicio en su contra pero no la responsabilidad en la comisión del delito.

Señaló como falencia del juzgado de conocimiento, dejar de citar al juicio oral a Carlos Augusto Lopera Sánchez, patrullero que acompañó a Jhon Jairo Valencia en el operativo. Agrega que, razón le asistió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciudad Bolívar al declarar la ilegalidad de la captura del procesado, por ausencia de flagrancia. En cambio, el Tribunal ignoró la trascendencia de la declaración de ilegalidad de la captura, pues con ella no sólo se afecta el derecho a la libertad sino fundamentalmente la presunción de inocencia, ya que la captura en flagrancia “ hace probable que el capturado sea eventualmente autor del delito ”.

Termina destacando la existencia de duda por la “ precaria y escasa prueba de cargo ”. Concretamente, hace referencia a la prueba testimonial practicada en la audiencia del juicio oral (Jhon Jairo Valencia, Leonardo Yesid López Montoya, José David Hurtado y Jhon de Jesús Sánchez), a partir de la cual es posible establecer que i) “ la fiscalía no aportó fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que desvirtuaran los hechos inicialmente conocidos en las audiencias preliminares, que concluyeron en la declaratoria de ilegalidad de la captura por ausencia de flagrancia ” y ii) “ ante la ausencia de nuevos elementos probatorios, evidencia física o prueba legalmente obtenida en el juicio oral, (sic) la juez de conocimiento no le era viable variar las situaciones fácticas del proceso penal adelantado y por lo mismo, no podía sustentar de manera razonada una sentencia condenatoria como la que dictó ”.

Refuta el testimonio del patrullero Jhon Jairo Valencia por considerarlo contradictorio ya que éste sólo vio un menor de edad al lado de un bolso y cerca de él, a un adulto en un sitio público. Además, si venía haciéndole seguimiento al padre del menor –Luis Graciano Jiménez- desde noviembre de 2006, se pregunta por qué no aportó al juicio los elementos materiales probatorios que soportaran su dicho.

Le resulta extraño que Valencia pudiera identificar al procesado sin haberlo visto antes y que indicara que le solicitó a su compañero que llamara al comando de la policía, cuando los demás testigos que declararon dijeron que él era quien había llamado. También se pregunta, por qué razón si de antemano existía información sobre la presencia del procesado y el menor en el lugar de los hechos, no se realizó un operativo especial para obtener su captura en flagrancia y por qué, la motocicleta no fue objeto de comiso.

Cuestiona que no se haya investigado al menor involucrado y a su padre, máxime cuando el menor huyó del lugar y que los demás policías que rindieron su declaración dentro del juicio, no eran testigos presenciales sino referenciales. Por último, hace una serie de preguntas relativas a la propiedad de la sustancia y a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ella habría sido trasladada al sitio donde fue encontrada.

Solicita casar la sentencia, profiriendo fallo absolutorio y disponiendo la libertad del acusado. CONSIDERACIONES Como fácilmente se concluye, la demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes. Cargo Único. Violación directa de la ley sustancial.

Debe recordarse que para derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que pesa sobre la sentencia, no cualquier cuestionamiento puede ser formulado a fin de revelar los yerros en que habría podido incurrir el juzgador en el fallo, sino que la censura debe ser presentada de manera lógica, precisa y sistemática, respetando los supuestos normativos descritos en la ley, sin dejar de evidenciar su trascendencia en la parte resolutiva de la decisión impugnada.

En punto de la violación directa de la ley sustancial, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido estable en señalar que, el juzgador incurre en ella cuando deja de aplicar la norma que regula el asunto (falta de aplicación o exclusión evidente) o aplica inadecuadamente la que no corresponde a los supuestos de hecho probados (aplicación indebida) o aplica la adecuada al caso pero al interpretar el precepto le otorga un sentido del que carece o en cambio, le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

Evidentemente, el libelista desconoció la carga procesal de escoger correctamente la vía de reproche aplicable al caso concreto, pues postulando la violación directa de la ley sustancial, adujo que el Tribunal dejó de aplicar el principio in dubio pro reo, desconociendo que éste camino, sólo puede utilizarse cuando el fallo advierte la presencia de un grado importante de incertidumbre porque así se deduce de los medios de convicción, pero al final, no lo reconoce en la sentencia. Este no es el caso, porque el fallo es consistente al elaborar una valoración probatoria que en parte alguna, admite la existencia de duda sobre la responsabilidad del procesado en la comisión del hecho punible.

Cuando lo procurado es atacar el fallo para demostrar la presencia de un yerro en la producción o apreciación de los medios probatorios que soporten la duda, -como parece ser la intención del censor- tal cuestionamiento se debe hacer por la vía indirecta, demostrando además, el efecto del vicio en el fallo. Como el libelista equivocó la ruta para demandar el reparo propuesto, desde ya es posible aseverar que el libelo de casación no tiene vocación de prosperidad.

Sin embargo, a efecto de destacar la deficiencia en la técnica casacional en que incurrió el actor, resulta pertinente contestar los específicos reproches que afinca sobre el fallo. Así, cuando intenta rebatir la sentencia porque en su criterio existe duda sobre la existencia del delito pues “ no se determinó con certeza la calidad de la sustancia incautada ”, ya que a la audiencia del juicio oral no acudió el perito que elaboró el dictamen científico practicado sobre la misma sino el patrullero que rindió el informe de incautación respectivo y no se respetó la cadena de custodia correspondiente, es claro que la censura, como se dijo atrás, debía presentarse por la vía indirecta, indicando la clase de error –de hecho o de derecho- y el falso juicio – de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción- del que adolecía la sentencia. En todo caso, en este punto resulta relevante destacar que contrario a lo considerado por el libelista, no es cierto que no haya sido posible establecer la clase de sustancia incautada, pues tal como lo definieron los fallos de instancia, ello quedó probado con el dictamen rendido por el perito designado para efectuar el examen respectivo, arrojando un resultado positivo para marihuana, cuyo peso neto fue fijado en 4800 gramos, medio de convicción que fue debidamente introducido al juicio oral.

Ahora, similar reparo ha de elaborar la Sala a la acusación del censor relativa a la existencia de duda sobre el autor responsable del delito, pues todos los argumentos que pretenden soportar su controversia están dirigidos a atacar la prueba testimonial recogida en la audiencia del juicio oral (Jhon Jairo Valencia, Leonardo Yesid López Montoya, José David Hurtado y Jhon de Jesús Sánchez) y la que habría dejado de practicarse en la misma diligencia (patrullero Carlos Augusto Lopera Sánchez), yerros que debieron haberse demostrado también por la vía indirecta, respetando las mínimas reglas trazadas atrás. El censor también alude al supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia en el fallo del Ad quem, en tanto habría ignorado la trascendencia de la declaración de ilegalidad de la captura, por ausencia de flagrancia, efectuada por el juez de control de garantías, como quiera que al darle crédito a una situación de flagrancia que no existió, le habría atribuido al procesado, responsabilidad penal en los hechos materia de juzgamiento.

Al respecto, suficiente se ofrece recordar que la presunción de inocencia es principio que se va desvaneciendo conforme los elementos probatorios van soportando la responsabilidad del encausado en los hechos investigados, presunción que culmina abolida con absoluta determinación, en la sentencia de carácter condenatorio. Sobre el particular ha dicho la Corte: 3.

La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita.

Ahora, la Sala tiene establecido que cuando lo debatido es la valoración jurídica que el juzgador realiza de los hechos declarados probados en el fallo, porque se considera que de ellos no surge el estado de flagrancia, la vía utilizada deber ser la de la violación directa. En principio, ésta es la propuesta que, correctamente escogió el censor; sin embargo, lo cierto es que dejó de evidenciar la trascendencia del supuesto error en la sentencia condenatoria que estimó, contrario a lo considerado inicialmente por el juez de control de garantías, que sí existió estado de flagrancia. En efecto, aunque de la revisión de los fallos es posible determinar que los juzgadores consideraron la situación de flagrancia en que habría sido capturado el procesado, lo cierto es que la decisión de condena se basó en otros medios de convicción (testimonial e indiciaria) sin que el censor se hubiera ocupado de derruir los restantes elementos de juicio considerados por el Ad quem para emitirla.

En este supuesto, el presunto yerro del Tribunal sería inidóneo porque aquellos sustentan con suficiencia la sentencia. En todo caso, tampoco demostró que el Tribunal hubiera incurrido en algún error al ubicar lo acaecido dentro de una de las hipótesis contempladas en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Los cuestionamientos orientados a repudiar la falta de vinculación al proceso del menor JdJJ y de su padre, así como de la prueba para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la sustancia incautada habría llegado al sitio de ocurrencia de los hechos, siguen estando atados a reparos de orden fáctico que necesariamente debieron ser cuestionados dentro del ámbito de la violación indirecta.

Finalmente, aunque el libelista acusa la sentencia de segundo grado de haber violado los principios de “ legalidad, congruencia, concentración y derecho penal de acto, objetivad e imparcialidad ”, no estructura censura alguna que lo acredite, por lo que la Sala no puede emitir ningún pronunciamiento al respecto, en virtud del principio de limitación pues le está impedido tratar de desentrañar el sentido del reproche para llenar sus vacíos, o interpretar o subsanar sus yerros o corregir, complementar o de cualquier manera suplantar al demandante en la elaboración del disenso.

Como, de otra parte, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, se abstiene de obrar de oficio. Ahora bien, finalmente es del caso precisar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANÍBAL BENÍTEZ contra la sentencia dictada el 6 de diciembre del 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se reserva el nombre y apellido de la víctima en cumplimiento a las normas protectoras de los menores de edad. � Ver sentencia de casación del 3 de agosto de 2005, radicado 19.641. � Ver sentencia de casación del 10 de octubre de 2000, radicado 14.061. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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