CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 29562 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 29562 Acta No. 13 Bogotá D.C, veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LAUREANO ERASMO ÁVILA OLAYA contra la sentencia del 9 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.
E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Laureano Erasmo Ávila Olaya demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que fuera condenada a pagarle el reajuste salarial de los años 2000 y 2001; prima semestral extralegal, prima semestral extra de navidad y prima de vacaciones del 2000; la prima de continuidad de los años 2000 y 2001; la prima semestral extralegal y la prima de vacaciones del año 2001; asimismo, para que se le ordene reliquidar el mayor valor que resulte de la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales canceladas entre el 27 de enero de 2001 y la ejecutoria de la sentencia y a que le continúe pagando todas las prestaciones legales y convencionales, liquidadas de conformidad con la convención colectiva de trabajo.
Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada el 27 de julio de 1983 como empleado público, condición que ostentó hasta el 1º de enero de 1997, cuando la demandada se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, proceso que tuvo su causa en la Ley 142 de 1994; que la Junta Directiva dictó los estatutos de la empresa mediante la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, cuyos artículos 26 y 27 que clasificaron a sus servidores fueron declarados nulos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en sentencia del 4 de junio de 1998, que fue confirmada por el Consejo de Estado; que el Concejo Municipal mediante Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, adoptó los estatutos orgánicos de la demandada y en su artículo 16 consagró el régimen legal de los trabajadores; que agotó la vía gubernativa y recibió respuesta negativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que éste era empleado público desde que se vinculó hasta la actualidad, ya que el cargo de Jefe de Departamento, del cual se posesionó el 6 de agosto de 1997, como el de Director de Redes de la Gerencia de Telecomunicaciones, deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Propuso las excepciones de presunción de legalidad, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del Código Sustantivo del Trabajo e inaplicabilidad de la convención colectiva. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de septiembre de 2005 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de incompetencia de jurisdicción; absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo del demandante las costas de la instancia. IV.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la declaración de incompetencia de jurisdicción que profirió el Juzgado y la confirmó en lo demás, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada. El Tribunal precisó que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal según el Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996; que de conformidad con los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, las personas que prestan sus servicios a dichas entidades son por regla general trabajadores oficiales, salvo las que desempeñen actividades de dirección o confianza que estén señalados en sus estatutos, las cuales tendrán la condición de empleados públicos.
Indicó que el Concejo Municipal de Cali, al expedir el Acuerdo 034 de 1999, que en su artículo 16 clasificó a quienes eran trabajadores ofíciales y quienes empleados públicos, se atribuyó una competencia que no tenía, por lo que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, declaró la nulidad del referido precepto, ya que eran los estatutos dictados por su Junta Directiva los únicos que podían realizar esa clasificación y que idéntica suerte corrieron los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 del 10 de enero de 1997 y la Resolución GG7447 del 24 de noviembre del mismo año, que fueron anulados por dicha Corporación judicial en sentencias del 1º de julio de 1999 y el 23 de mayo de 2002, respectivamente.
Afirmó, en consecuencia, que los únicos actos jurídicos que se ocupaban de dicha clasificación eran los artículos 2º de la Resolución JD090 de 1999 y el 11 de la Resolución 000820 del 20 de mayo de 2004, en armonía con los preceptos legales atrás mencionados. Consideró que el cargo de Director Operativo de Redes –Gerencia de Telecomunicaciones— que ejerce el demandante es de una confianza excepcional que “se atribuye únicamente a personas que ejercen cargos de representación del empleador dentro de la empresa”, la cual resulta de las funciones que corresponden a dicho cargo.
Expuso, además, otras razones para considerar al demandante como empleado público. Son ellas: a.- El artículo 4º, numeral 3º de la Ley 27 de 1992, disponía que “Los Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (y de las sociedades de economía mixta), que tengan un nivel (igual o) superior al Jefe de Sección o su equivalente” son de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en sentencia C-306 del 13 de julio de 1995, declaró inexequibles las expresiones contenidas en paréntesis, por lo que se puede afirmar que “todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público”. b.-El artículo 2º de la Resolución JD090 de 1999, vigente, dispuso que tendrían la calidad de empleados públicos los cargos enlistados en el anexo No. 2, dentro del cual se encuentra incluido expresamente el de “Director”, junto con otros.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con esa finalidad formuló cinco cargos, replicados, que con vista en la réplica se decidirán en la forma en que se señala a continuación. VI.
PRIMERO, TERCERO Y CUARTO CARGOS En el primero acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 86 de la Ley 489 de 1989; 42 de la Ley 142 de 1994 y 5º del Decreto 3135 de 1968. En el tercero, por la misma vía indirecta la falta de aplicación de los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo, 52 del Código de Régimen Político y Municipal y 119 de la Ley 489 de 1998 y en el cuarto, también por la vía indirecta, acusa la falta de aplicación de los artículos 4º del Decreto 1689 de 1969 y 5º del Decreto 3135 de 1968.
Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, en la primera acusación señaló los siguientes: “a.-) Dio por probado, sin estarlo que el Sr. Laureano Erasmo ävila Olaya, desde el primero de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público.
“b.-) No dar por demostrado, que el Sr. Laureano Erasmo Ávila Olaya, desde el primero de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. “c.-) Dio por aprobado que la Resolución JD 00090 (folios 146 a 153 del Cuaderno No. 1 ) de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, corresponde a los Estatutos Internos de la entidad demandada, y que contiene los cargos que se clasifican como empleados públicos.
“d.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el Sr. Laureano Erasmo Ávila Olaya desde el primero de Enero de 1997, correspondía a las de Dirección o Confianza, por lo cual, dicho cargo se debía clasificar como Empleado Público. “e.-) Desestimo (sic) los efectos de la Sentencia No 105 de fecha Julio dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004) (folios 69 a 80 del cuaderno No 2) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en acción de Nulidad con radicación 200-0653.
“f.-) Si bien el ad quem, admite que las clasificaciones contenidas en las Resoluciones JD-003 de 1997 (artículos 26 y 27), Resolución GG-7447 de 1997 y Artículo 16 del Acuerdo Municipal No 034 de 1999, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, inaplica los alcances de los efectos de una sentencia de nulidad”. En la demostración del primer cargo, admite que está debidamente probado que la demandada es empresa industrial y comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios, tal como el Tribunal lo dedujo.
Que entre el 1º de enero de 1997 y la fecha, la demandada también tenía esa calidad, lo cual se desprende de los Acuerdos Municipales 014 de 1996 y 034 de 1999, de donde es dable inferir que todos sus servidores son trabajadores oficiales. Que la Resolución 000820 del 20 de mayo de 2004, no es aplicable al presente caso, ya que fue expedida por el Agente Liquidador dos años, cinco meses y dos días después de presentada la presente acción. Que la Corte Constitucional en sentencia C-485 de 1995, determinó que el instrumento idóneo para clasificar los servidores de una entidad pública eran los estatutos internos y que ésta condición no puede predicarse de la Resolución JD-090 de 1999, pues el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia número 105 del 18 de junio de 2004, afirmó que la misma no suplantaba ni modificaba los estatutos internos de la empresa.
En el tercer cargo sostiene que el Tribunal incurrió en el error de hecho de dar por probado “que la resolución JD-00090 de fecha veintiocho (28) de Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, la cual para el Tribunal, contiene sus Estatutos Internos, es oponible al Sr. Laureano Erasmo Ávila Olaya, aun sin que dicha resolución se hubiera publicado y la entidad demandada hubiese probado su publicación”.
En el planteamiento que desarrolla esta acusación, expresa que las normas denunciadas obligan a que los actos administrativos de carácter general (como los estatutos internos de una EICE), para ser oponibles a las personas deben publicarse previamente, lo cual está corroborado en la sentencia C-957 del 1º de diciembre de 1999 de la Corte Constitucional.
Que al no probar la demandada la publicación de la Resolución mencionada, el Tribunal no podía fundarse en ella para proferir su sentencia. En el cuarto cargo afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: “ a.-) Dio por probado sin estarlo, que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, describió las funciones para ser desempeñadas por los empleados públicos”. b.-) No dar por demostrado, estándolo, que las funciones asignadas al cargo de DIRECTOR asignadas al demandante Sr. Laureano Erasmo Ávila Olaya y contenidas en la Resolución GG-00646 de fecha Abril seis (6) de dos mil (2000)…, no corresponden a Dirección o confianza ”.
Con respecto al primer error dice que es fruto de la apreciación equivocada de la Resolución JD-0090 del 28 de diciembre de 1999, “ya que en ninguna parte de su texto, se encuentra referencia, cita o aparte alguno que se refiera a las funciones que para la Junta Directiva sean propias para ser desempeñadas por empleados públicos”. En cuanto al segundo, anota que se deriva de la errónea estimación de la Resolución GG-00646 del 3 de abril de 2000, expedida por el Gerente General de la empresa, que contiene en forma detallada las funciones desempeñadas por el demandante, las que al ser comparadas con las definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, se deduce que ninguna de ellas corresponde a Dirección Administrativa.
Que si se tiene en cuenta, inclusive, la definición que hacía el artículo 4º del Decreto 1869 de 1969 sobre el personal de dirección o confianza y se compara con las que el demandante desempeñaba, también se concluiría en que éstas no pueden encuadrar dentro de dicha definición. VII. LA RÉPLICA Anota que los cargos no contienen los preceptos sustantivos del orden nacional que consagran los derechos pretendidos por el actor, sin olvidar que está procurando derechos convencionales, pese a lo cual no citó el artículo 467 del C. S. del T. VIII.
SE CONSIDERA A pesar de que los cargos están dirigidos por la vía indirecta, lo cierto es que en su desarrollo la censura se ocupa más de plantear aspectos puramente jurídicos que errores fácticos derivados de una defectuosa valoración por parte del Tribunal del material probatorio aportado a los autos. Por ello, debe desde ya advertirse que en realidad el sentenciador de la alzada no incurrió en los errores de valoración probatoria que le atribuyó la censura, pues no desconoció que la demandada pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal de conformidad con el Acuerdo No. 014 del 26 de diciembre de 1996.
Lo que ocurrió, para el fallador de segundo grado fue que el demandante, no obstante laborar en una entidad pública de esa característica, era empleado público por disponerlo así varias circunstancias como son que las funciones que desempeñaba eran de confianza y dirección; que la Resolución JD-00090 en su anexo 2 contemplaba que el cargo ejercido por el demandante era propio de los empleados públicos y que el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 27 de 1992, dispone que los servidores públicos que laboren en una EICE y tengan un cargo superior al de Jefe de Sección o su equivalente, son empleados públicos.
Y ciertamente, la citada Resolución JD-00090 exactamente registra lo que el Tribunal extrajo de ellas, es decir que el cargo ocupado por el demandante debe ser desempeñado por persona que tenga la calidad de empleado público; que las funciones desempeñadas por el actor son de confianza y aún de dirección, pues eso es lo que puede desprenderse de un servidor a quien corresponde gestionar consecución de recursos, originar y controlar responsabilidades del área y del departamento, definir enfoque y políticas de dirección y responder por resultados de la dirección, entre otras funciones.
En ese orden de ideas, definir, como lo ha planteado la censura, que si por laborar una persona en una empresa industrial y comercial del Estado es trabajador oficial necesariamente debe tener la condición de trabajador oficial, es una controversia jurídica. Igual sucede con la falta de publicidad o de notificación de la Resolución JD-00090 de 1999 o si ésta corresponde a los estatutos internos de la entidad, pues en últimas lo que argumenta la acusación es la falta de validez o de eficacia probatoria de dicho acto.
Por las razones expresadas no se reciben los cargos. IX. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia viola “la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación de los Art.30, Art. 5º numeral 2º literales a, (en la administración descentralizada del Nivel Territorial), b) en la administración descentralizada del Nivel Territorial) y c; y Art. 87 de la Ley 443 de 1998;
Art. 86 de la Ley 489 de 1998”. En la demostración expresa que el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, clasificó los empleos de los organismos y entidades reguladas por ella; que el artículo 3º ídem estableció el campo de aplicación y el artículo 5º, numeral 2º determinó los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción en el nivel territorial, disposiciones todas aplicables a ese nivel por mandato del artículo 86 de la Ley 489 de 1989, en concordancia con la sentencia C-506 de 1999 de la Corte Constitucional.
Alega que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta dichas disposiciones, habría observado que el cargo de Director Operativo de Redes de la Gerencia de Telecomunicaciones no se encuentra dentro de los enumerados en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 como de libre nombramiento y remoción en las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel territorial, por lo que dicho cargo corresponde a un cargo que por ley se clasifica como trabajador oficial.
X. LA RÉPLICA Sostiene que la acusación es improcedente ya que la Ley 443 de 1998 se refiere a las normas de carrera administrativa y que las funciones desempeñadas por el actor son de especialísima confianza. XI. SE CONSIDERA Sobre el tema propuesto, esta Sala, en sentencia de casación del 31 de octubre de 2006, radicación 28170, en un proceso en el que figuró como demandada la misma que aquí aparece como tal, al resolver un planteamiento similar, manifestó: “ Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa.
El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida.
En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores ”. No prospera el cargo.
XII. QUINTO CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 2º y 4º numeral 3 de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 y 71 del Código Civil. En el desarrollo anota que para la fecha en que se profirió la sentencia de segundo grado, el Tribunal cometió un error denominado por la jurisprudencia constitucional como vía de hecho, al aplicar los artículos 2º y 3º de la Ley 27 de 1992, los cuales fueron derogados por disposición expresa de la Ley 443 de 1998, además de que ésta ley fue igualmente derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.
XIII. LA RÉPLICA Asevera que la aplicación que hizo el Tribunal de los artículos 2º y 4º de la Ley 23 de 1992 fue adicional, pero no esencial para el fallo recurrido. Que en todo caso el demandante siempre fue un empleado público, ya que así lo demuestran las funciones que desempeñó. XIV. SE CONSIDERA En realidad el verdadero soporte de la sentencia recurrida está concretado al aspecto de haber desempeñado el actor un cargo de confianza y dirección, siendo por tal motivo empleado público de acuerdo con los artículos 292 del Código de Régimen Municipal y 5º del Decreto 3135 de 1968, acudiendo a la Ley 23 de 1992 de manera adicional o complementaria.
Lo anterior por cuanto el Tribunal expresamente afirmó que “No obstante que en criterio del Tribunal las razones dadas son suficientes para encontrar en quien ejerce el cargo de jefe de departamento no sólo a una persona de especialísima confianza.. se encuentran otras razones más que nos llevan a igual conclusión”, entrando a renglón seguido a referirse a la citada ley.
Por tanto, aun cuando es verdad que el Tribunal nada dijo acerca de la derogatoria de tales disposiciones, es indiscutible que tal omisión es irrelevante en tanto la sentencia queda apoyada en los demás soportes que no fueron destruidos por la censura, sin dejar de lado que las disposiciones derogadas, que rigieron hasta el 11 de junio de 1998, cobijaron parte del tiempo en el que el demandante ha alegado su condición de trabajador oficial y sin que esa derogatoria implique que desde la citada fecha ostentó u ostenta esa condición. No prospera el cargo.
Las costas del recurso son a cargo del impugnante, ya que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por LAUREANO ERASMO ÁVILA OLAYA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 8