29550(24-05-07) — Corte Suprema

29550(24-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Adicionalmente es de acotar, que en la sentencia de casación traída a colación por el sentenciador de segundo grado, esto es, la calendada 13 de diciembre de 2001 radicado 16.922, que a su vez rememoró la decisión del 29 de julio de 1998 radicación 10803, a más de tratar lo relacionado con la “Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales entre 1976 y 1994” y el “Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales” conforme la Ley 33 de 1985, que fueron los apartes que se dejaron plasmados en el fallo censurado, también se refirió al tema de la “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación” para estos casos, cuya reproducción se omitió y que de haberse consignado hubiere esclarecido con mayores elementos de juicio este punto en controversia. En el pasaje que no se copió y que hace parte de los citados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte razonó diciendo: “(….) III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. (Resalta la Sala). “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”. Las consideraciones anteriores encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y como con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar”. La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando. Colofón a lo expresado, no obstante que la redacción de la parte resolutiva de la decisión impugnada no es muy precisa, la verdad es que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuyó la censura, pues aplicó correctamente las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por tanto el ataque no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en un pronunciamiento jurisprudencial, estimó en lo que atañe a la temática planteada, que si bien la empleadora oficial cumplió con su obligación de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales en pensiones “ello no es óbice para que la entidad demandada en primera instancia deba reconocer el pago de la pensión de jubilación, así lo refirió la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre caso similar al que se analiza, por lo que es prudente traer a colación dicho pronunciamiento que aunque extenso es verdaderamente explicativo de la situación presentada”, y en este orden reprodujo apartes de la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2001, que corresponde al radicado 16922, y en la parte resolutiva del fallo censurado decidió “Condenar a la Electrificadora del Tolima a pagar a Luís Ernesto Moreno pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 1993 y hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante” (resalta la Sala). Así las cosas, en relación a la temática que en esta oportunidad se propone a la Corte, como lo pone de presente la opositora Instituto de Seguros Sociales, a contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal sí limitó en el tiempo la pensión legal de jubilación que condenó a favor del actor y a cargo de la accionada Electrolima S.A. E.S.P., al decir que la misma se extiende “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, que es precisamente lo que reclama la sociedad recurrente en sede de casación, aunque lo implora en otros términos cuando asegura que en la decisión atacada se debió ordenar expresamente que tal pensión de jubilación, únicamente se pagará por la empleadora oficial hasta que el accionante “cumpla con los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez” del ISS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita de manera expresa la norma acusada, pero de conformidad con lo finalmente resuelto es claro que implícitamente la tomó en consideración, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «De tal modo que, sin hesitación alguna el Juez de apelaciones sí consideró que la pensión legal de jubilación cuyo reconocimiento y pago dispuso, era compartida con la de vejez que conceda el Instituto de Seguros Sociales, es por esto, que advirtió soportado en un antecedente jurisprudencial, que en un comienzo o “en primera instancia” el llamado a reconocer la pensión es la entidad oficial, que tendrá a cargo dicha prestación económica hasta cuando el ISS como se dijo otorgue la de vejez, lo cual resulta lógico, porque como lo asevera el propio censor, la demandada ELECTROLIMA puede eventualmente “seguir cotizando por el accionante hasta cuando éste complete las 1000 semanas”, para que con ello el ISS entre a asumir el riesgo, eso sí bajo el entendido de que esta situación se presentaría una vez cumplidos los requisitos exigidos de semanas cotizadas y edad, en los términos de los Acuerdos que regulen el derecho pensional del afiliado demandante. Aunque la motivación de la decisión cuestionada resulta exigua en el puntual aspecto de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, frente a una pensión de carácter oficial, así como en lo atinente al esclarecimiento de cuál es la entidad que en un principio debe reconocer esa pensión legal a la que tiene derecho el actor, habida cuenta que el Tribunal en estos tópicos se remitió en esencia a las enseñanzas de la sentencia de la Corte que rememoró, pero sin hacer mayores comentarios e incluso sin transcribir de manera completa dicha jurisprudencia; es factible mirando en su contexto el fallo recurrido, arribar a la conclusión de que aquello que quiso dejar sentado la Colegiatura, fue que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para que el demandante pudiera acceder a la pensión plena de jubilación, el empleador es quien debe reconocer esa pensión legal hasta cuando el ISS otorgue la de vejez, que supone que ello acontece cuando el afiliado reúne a satisfacción las exigencias mínimas contempladas en los Acuerdos del ISS, lo cual está en armonía con lo estipulado en el precepto legal que el censor denunció bajo la modalidad de infracción directa. Bajo esta órbita, el Juez Colegiado así no se hubiere referido expresamente al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, que regula la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, lo cierto es que no la ignoró y a contrario sensu la aplicó».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29550 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N°. 29550 Acta N°. 41 Bogotá D.C, veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P. hoy EN LIQUIDACION, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, calendada 22 de febrero de 2006, en el proceso que LUIS ERNESTO MORENO le adelanta a la entidad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a las entidades mencionadas, procurando se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, por haber cotizado más de 760 semanas y cumplido 60 años de edad, junto con las mesadas causadas e indexadas y los intereses moratorios.

Subsidiariamente pretende la pensión de vejez o jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que cumplió el requisito de la edad, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, debidamente indexada, con el pago de las mesadas que se hubieren causado y los intereses moratorios. En ambos casos solicitó la condena en costas.

En sustento de sus pretensiones esgrimió en resumen que la demandada ELECTROLIMA S.A. E.S.P. le concedió una pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional, según resolución No. 756 del 15 de agosto de 1984, en cuantía de $85.351,66; que fue afiliado como jubilado al Instituto de Seguros Sociales y se le descontaba una parte de su pensión para el pago de la respectiva cotización; que con posterioridad a abril de 1998 y luego de haber cumplido 60 años de edad, solicitó al Instituto también demandado el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante resolución No. 000947 del 19 de diciembre de 2001, bajo el argumento de que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliado ni cotizando en los términos de los Acuerdos del ISS; que por remontarse la pensión convencional o extralegal a una fecha anterior al 17 de octubre de 1985, no resulta ser compartida con la legal de vejez; que ante la negativa de la citada entidad de seguridad social, peticionó a la empresa ELECTROLIMA se le concediera la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber tenido la calidad de trabajador oficial durante más de 20 años, entre el 10 de mayo de 1960 y el 5 de julio de 1984, la cual es una prestación distinta a la convencional que inicialmente le fue otorgada.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso ELECTROLIMA S.A. E.S.P., al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales como jubilado, la negativa del ISS a otorgar la pensión de vejez, la solicitud del demandante reclamando la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y la calidad de éste como trabajador oficial, y frente a los demás supuestos fácticos los negó, propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa e inexistencia de la obligación. En su defensa adujo en síntesis que la pensión convencional que le otorgó la empresa al accionante, es compartida con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, sin que el empleador esté obligado a conceder otra pensión, puesto que oportunamente viene cancelando el derecho pensional extralegal que fue reconocido con la resolución No. 756 del 15 de agosto de 1984 y cuya cuantía es muy superior a las pensiones legales reclamadas.

A su turno el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las peticiones; frente a los hechos admitió el reconocimiento de la pensión convencional por parte del empleador, la afiliación del demandante a esa entidad de seguridad social, y la negación de la pensión de vejez por no reunirse los requisitos para ello, y respecto de los demás dijo que dos no eran supuestos fácticos sino apreciaciones o pretensiones, que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados, el ISS como una entidad de seguridad social y no como un fondo o entidad de previsión social, tratamiento como trabajadores particulares de los afiliados al ISS, el régimen de transición como una modalidad propia, buena fe y prescripción. Como razones de defensa arguyó básicamente que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por no reunir los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, esto es, 60 años de edad y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, pues ostenta sólo 760 semanas y no en los últimos 20 años, debiendo en consecuencia el afiliado completar mínimo 1000 semanas de cotización para poder acceder a esta prestación económica.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, le puso fin a la primera instancia con sentencia del 9 de agosto de 2004, en la que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las demandadas y como consecuencia de ello, denegó las pretensiones formuladas en contra de éstas, absteniéndose de entrar a decidir sobre los demás medios exceptivos, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de la sentencia del 22 de febrero de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar “Condenar a la Electrificadora del Tolima a pagar a Luís Ernesto Moreno pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 1993 y hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante, en suma mensual $81.510,oo, con sus respectivos reajustes legales anuales”, así mismo declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la accionada ELECTROLIMA S.A. E.S.P., respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de diciembre de 1999, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en ambas instancias a cargo “de la parte demandada”.

El ad quem luego de verificar que el demandante está cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, descartó la petición principal relativa al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, puesto que encontró que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, éste tan solo cotizó 417 semanas, y por ende no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que era la normatividad que frente al ISS gobernaba su situación pensional.

En lo atinente a la súplica subsidiaria, el Tribunal comenzó por establecer el tiempo laborado por el actor como trabajador oficial de la demandada ELECTROLIMA, que lo fue entre el 10 de mayo de 1960 al 5 de julio de 1984, valga decir, más de 20 años de servicio, para luego concluir que aquel tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada conforme al artículo 1° de la ley 33 de 1985, a partir del 15 de abril de 1993 cuando cumplió 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1938.

Respecto a la afiliación del accionante al ISS, el Colegiado apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte que data del 13 de diciembre de 2001 del cual no especificó su radicación, aseguró que el cumplimiento de esta obligación en materia pensional, no es óbice para que el empleador oficial “en primera instancia deba reconocer el pago de la pensión de jubilación”, donde importa destacar que de acuerdo con la trascripción de la citada sentencia, aquella se remite a lo sostenido por esta Corporación en decisión del 29 de julio de 1998 radicado 10803, que a su vez se refirió a la pertinencia de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales entre los años 1976 - 1994 y al derecho de la pensión plena de jubilación de esta clase de servidores en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Finalmente el Juzgador de alzada, fijó el monto de la pensión de jubilación a cargo de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., equivalente al salario mínimo legal de la época, sin revaluación o actualización de su base salarial por estimar que no había lugar a ella, por haber cumplido el demandante el requisito de la edad antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y declaró prescritas las mesadas causadas con antelación al 6 de diciembre de 1999.

V. RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la demandada ELECTROLIMA S.A. E.S.P., interpuso el recurso extraordinario de casación, con el que persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto “al revocar la de primera instancia condenó a mi poderdante a pagar al demandante una pensión de jubilación a partir 15 de abril de 2003, en suma mensual de $81.510.00, con sus respectivos reajustes anuales”, y en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar “se condene al pago de la mencionada pensión hasta que el demandante cumpla los requisitos mínimos para la pensión de vejez del seguro social, y se provea en costas como en derecho corresponda”.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. UNICO CARGO La censura acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de igual año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos “1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993”.

Para su demostración, el recurrente propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Después de descartar la pensión de vejez a cargo del ISS consideró el Tribunal que procede el análisis de la petición subsidiaria consistente en una pensión de jubilación conforme al artículo 1° de la ley 33 de 1985, que transcribió. De manera que advirtió que se trataba de la procedencia o improcedencia de una pensión legal.

Según el tribunal, el demandante fue trabajador oficial; laboró al servicio de la demandada del 10 de mayo de 1960 hasta el 5 de julio de 1984, nació el 15 de abril de 1938, por lo que cumplió los 55 años de edad el 15 de abril de 1993 y la empleadora cumplió con la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales en pensiones. Dados esos presupuestos fácticos que no se discuten en el cargo, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación, pero sin limitar tal condena hasta que el seguro social le reconozca la de vejez, porque se trata de una pensión compartida.

Tal resolución judicial es ilegal porque no aplica el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, que establece los efectos de la compartibilidad pensional de las pensiones legales de jubilación. En efecto, prescribe claramente el artículo mentado (precepto inaplicado) que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales en el riesgo de vejez, llevaran más de 10 años de servicios, ingresaban como afiliados a dicho instituto, y al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigida por la Ley para la pensión plena, podían exigir la pensión de jubilación a su empleador, el cual quedaba obligado a cancelarla,.

La parte resolutiva de la sentencia recurrida ordena pagar al demandante la pensión de jubilación pero sin ordenar tal carga sólo. El precepto ignorado (art. 16 del Acuerdo 049 de 1990) es aplicable porque la pensión de jubilación del demandante es una pensión legal, se causó durante su vigencia y eventualmente la demandada puede seguir cotizando por el accionante hasta cuando este complete las 1000 semanas.

Como se ve, desconoció el fallo gravado la voluntad abstracta de la ley aplicable porque la misma prescribe que la pensión de jubilación está a cargo de la entidad obligada hasta cuando se cumplan los requisitos mínimos para la pensión de vejez que debe otorgar el Seguro Social. Si el Tribunal no hubiera infringido directamente el artículo el 16 del Acuerdo 049 de 1990, no hubiera aplicado en forma indebida las demás disposiciones enlistadas en el cargo (1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993), y por tanto sólo habría condenado a mi acudida al pago de la pensión hasta cuando el demandante cumpla con los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez”.

VII. REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, presentó réplica y solicitó de la Corte desestimar la acusación, por virtud de que lo solicitado en el alcance de la impugnación y lo expresado en la demostración del cargo, ya fue concedido en la decisión recurrida en su parte resolutiva, dado que allí se dispuso que la condena por pensión de jubilación a cargo del empleador se extendía “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”.

VIII. SE CONSIDERA El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que la decisión recurrida es ilegal, en la medida que la condena impuesta por pensión legal de jubilación a cargo del empleador ELECTROLIMA S.A. E.S.P., que tiene vocación de ser compartida, no se limitó “hasta cuando el demandante cumpla con los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez”, para lo cual el recurrente endilga la falta de aplicación del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en un pronunciamiento jurisprudencial, estimó en lo que atañe a la temática planteada, que si bien la empleadora oficial cumplió con su obligación de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales en pensiones “ello no es óbice para que la entidad demandada en primera instancia deba reconocer el pago de la pensión de jubilación, así lo refirió la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre caso similar al que se analiza, por lo que es prudente traer a colación dicho pronunciamiento que aunque extenso es verdaderamente explicativo de la situación presentada”, y en este orden reprodujo apartes de la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2001, que corresponde al radicado 16922, y en la parte resolutiva del fallo censurado decidió “Condenar a la Electrificadora del Tolima a pagar a Luís Ernesto Moreno pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 1993 y hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante ” (resalta la Sala).

Así las cosas, en relación a la temática que en esta oportunidad se propone a la Corte, como lo pone de presente la opositora Instituto de Seguros Sociales, a contrario de lo sostenido por la censura, el Tribunal sí limitó en el tiempo la pensión legal de jubilación que condenó a favor del actor y a cargo de la accionada Electrolima S.A. E.S.P., al decir que la misma se extiende “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, que es precisamente lo que reclama la sociedad recurrente en sede de casación, aunque lo implora en otros términos cuando asegura que en la decisión atacada se debió ordenar expresamente que tal pensión de jubilación, únicamente se pagará por la empleadora oficial hasta que el accionante “cumpla con los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez” del ISS.

De tal modo que, sin hesitación alguna el Juez de apelaciones sí consideró que la pensión legal de jubilación cuyo reconocimiento y pago dispuso, era compartida con la de vejez que conceda el Instituto de Seguros Sociales, es por esto, que advirtió soportado en un antecedente jurisprudencial, que en un comienzo o “en primera instancia” el llamado a reconocer la pensión es la entidad oficial, que tendrá a cargo dicha prestación económica hasta cuando el ISS como se dijo otorgue la de vejez, lo cual resulta lógico, porque como lo asevera el propio censor, la demandada ELECTROLIMA puede eventualmente “seguir cotizando por el accionante hasta cuando éste complete las 1000 semanas”, para que con ello el ISS entre a asumir el riesgo, eso sí bajo el entendido de que esta situación se presentaría una vez cumplidos los requisitos exigidos de semanas cotizadas y edad, en los términos de los Acuerdos que regulen el derecho pensional del afiliado demandante.

Aunque la motivación de la decisión cuestionada resulta exigua en el puntual aspecto de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, frente a una pensión de carácter oficial, así como en lo atinente al esclarecimiento de cuál es la entidad que en un principio debe reconocer esa pensión legal a la que tiene derecho el actor, habida cuenta que el Tribunal en estos tópicos se remitió en esencia a las enseñanzas de la sentencia de la Corte que rememoró, pero sin hacer mayores comentarios e incluso sin transcribir de manera completa dicha jurisprudencia; es factible mirando en su contexto el fallo recurrido, arribar a la conclusión de que aquello que quiso dejar sentado la Colegiatura, fue que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para que el demandante pudiera acceder a la pensión plena de jubilación, el empleador es quien debe reconocer esa pensión legal hasta cuando el ISS otorgue la de vejez, que supone que ello acontece cuando el afiliado reúne a satisfacción las exigencias mínimas contempladas en los Acuerdos del ISS, lo cual está en armonía con lo estipulado en el precepto legal que el censor denunció bajo la modalidad de infracción directa.

Bajo esta órbita, el Juez Colegiado así no se hubiere referido expresamente al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, que regula la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, lo cierto es que no la ignoró y a contrario sensu la aplicó. Adicionalmente es de acotar, que en la sentencia de casación traída a colación por el sentenciador de segundo grado, esto es, la calendada 13 de diciembre de 2001 radicado 16.922, que a su vez rememoró la decisión del 29 de julio de 1998 radicación 10803, a más de tratar lo relacionado con la “Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales entre 1976 y 1994” y el “Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales ” conforme la Ley 33 de 1985, que fueron los apartes que se dejaron plasmados en el fallo censurado, también se refirió al tema de la “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación” para estos casos, cuya reproducción se omitió y que de haberse consignado hubiere esclarecido con mayores elementos de juicio este punto en controversia.

En el pasaje que no se copió y que hace parte de los citados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte razonó diciendo: “(….) III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”’.

(Resalta la Sala). “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”. Las consideraciones anteriores encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y como con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar”.

La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando.

Colofón a lo expresado, no obstante que la redacción de la parte resolutiva de la decisión impugnada no es muy precisa, la verdad es que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuyó la censura, pues aplicó correctamente las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por tanto el ataque no prospera. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la entidad que presentó la réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, el 22 de febrero de 2006, en el proceso adelantado por LUIS ERNESTO MORENO, contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS ELECTROLIMA S.A. E.S.P. hoy EN LIQUIDACION, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17