CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.29549 CESAREO DE JESUS ISAZA OSPINA y OTILIA DE JESUS AGUDELO DE ISAZA Vs. COLMUNDO RADIO S.A. y COLFONDOS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad.

No. 29549 Acta No.52 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 2 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario promovido por CESAREO DE JESÚS ISAZA OSPINA y OTILIA DE JESÚS AGUDELO DE ISAZA contra la entidad recurrente y contra COLMUNDO RADIO S.A., LA CADENA DE LA PAZ.

ANTECEDENTES Los actores, en calidad de padres de NICOLÁS ANTONIO ISAZA AGUDELO, reclamaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la cancelación, indexada, de las mesadas atrasadas, desde enero de 2000, con los respectivos aumentos legales. Afirman, que el señor NICOLÁS ANTONIO ISAZA AGUDELO laboró como operador de radio en la empresa COLMUNDO RADIO S.A. CADENA DE LA PAZ, mediante contrato a término indefinido, desde el 10 de julio de 1995, hasta el 30 de octubre de 1999, cuando falleció; los accionantes, dependían económicamente de su hijo fallecido y a través de apoderada realizaron los trámites ante COLMUNDO RADIO, a efectos de hacer efectivos los salarios insolutos y las prestaciones sociales y para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes acudieron a COLFONDOS, entidad que les respondió que su hijo no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento; posteriormente le solicitaron la misma prestación a COLMUNDO RADIO S.A., quien también negó su reconocimiento.

En la contestación de la demanda, COLFONDOS admitió la vinculación de ISAZA AGUDELO a COLMUNDO RADIO, su fallecimiento, su relación de parentesco con los demandantes, las peticiones que le hicieron, la objeción a la pensión solicitada, pero manifestó desconocer el tipo de vinculación y el salario mensual. Se opuso a las pretensiones por considerar que al momento del deceso el causante se encontraba en condición de “afiliado inactivo”, que de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en la letra b) del numeral 2º del artículo 46 de la misma ley, debió haber cotizado por lo menos 26 semanas en el último año anterior al deceso.

Propuso como excepciones, inexistencia de la obligación y falta de causa. Por su parte COLMUNDO RADIO S.A. LA CADENA DE LA PAZ aceptó los hechos referentes a la existencia del vínculo laboral entre las partes desde el 10 de julio de 1995; que para el día 30 de octubre de 1999 fecha del deceso de ISAZA AGUDELO se encontraba aún laborando a órdenes del demandado; que ISAZA AGUDELO era hijo de los accionantes; que una vez muerto, la señora LUZ ALCIRA GALVIS AGUDELO, en representación de los padres del causante, inició trámites para el cobro de salarios y prestaciones insolutas y adelantó frente a la AFP COLFONDOS diligencias para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes recibiendo la negativa de esta entidad; que la respuesta de AFP COLFONDOS, de abstenerse del pago, se debió a que el empleador no realizó los aportes de los meses febrero a octubre de 1999; dijo no constarle otros hechos, se opuso a las pretensiones, porque considero que no está obligada a reconocer la pensión de sobreviviente, porque no está demostrada la dependencia económica y que son las entidades del sistema de seguridad social en pensiones: Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, las llamadas por la ley a pagar eventualmente la pensión de sobrevivientes.

Propuso como excepciones, carencia de derecho, prescripción y subrogación. La primera instancia terminó con sentencia del 22 de septiembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, condenó a COLMUNDO RADIO S.A. LA CADENA PAZ a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes por la muerte de NICOLÁS ANTONIO ISAZA AGUDELO; absolvió a COLFONDOS de las pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de COLMUNDO RADIO S.A., LA CADENA DE LA PAZ, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 2 de febrero de 2006, ahora impugnada, revocó la de primer grado y en su lugar condenó a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS a liquidar y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes de origen común. Consideró, que COLFONDOS es la entidad verdaderamente obligada a pagar la prestación económica reclamada, en virtud a que en el actual régimen de Seguridad Social, las pensiones reguladas por éste, deben ser cubiertas por los gestores especializados, “el empleador sólo es responsable del pago de pensiones en el caso excepcional de que incumpla el deber que le impone el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones”, puesto que si los afilia, la Ley autoriza a las entidades administradoras para entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora.

Precisó el ad quem, que las acciones de cobro se deben iniciar de manera extrajudicial y ese mandato no lo cumplió la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. – Colfondos, puesto que solamente después del fallecimiento del afiliado fue que inició el trámite extrajudicial de cobro de cotizaciones e intereses moratorios a la empleadora incumplida “y ésta pagó el 28 de febrero de 2004”, lo cual significa que se allanó a la mora, por lo que se debe considerar que Nicolás Antonio Isaza Agudelo tenía la calidad de afiliado activo al momento de su muerte y consecuencialmente sus padres tienen derecho a la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por COLFONDOS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la de primer grado y condenó a la recurrente a pagar, a partir del 1º de enero de 2000, la pensión de sobrevivientes de origen común, liquidada conforme con los artículos 48, 73 y 75 de la Ley 100 de 1993, los reajustes de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y la indexación de las mesadas causadas y no pagadas y en cuanto absolvió a la empresa COLMUNDO RADIO S.A. LA CADENA DE LA PAZ, y que, en sede de instancia, se confirme totalmente la sentencia del juzgado.

La acusación presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron oportunamente replicados. Los dos primeros se estudiarán conjuntamente en virtud a dirigirse por la misma vía, y porque, en esencia, acusan las mismas disposiciones legales y sus fundamentos son similares. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primer cargo se acusa la sentencia de “violación directa, por interpretación errónea de los artículos 13, 17, 22, 23, 46, 47 y 151 de la ley 100 de 1993; 14 y 23 del decreto 656 de 1994, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 13 y 19 de Decreto 692 de 1994; y 7 del Decreto 228 de 1995”.

Señala que la sentencia gravada se aparta de la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la exigencia de las 26 semanas de cotización dentro del año anterior al fallecimiento del afiliado para efectos de la pensión, por lo que resulta una equivocada interpretación de los textos aplicables que erigen al empleador en responsable único de las cotizaciones al sistema pensional.

Para el censor es inexplicable que se condene a la administradora, que no fue culpable del incumplimiento del empleador y que no es dable el reconocimiento de prestaciones originadas en cotizaciones efectuadas extemporáneamente, después de que el riesgo ha acaecido; agrega que no existe ningún precepto legal que establezca que si las administradoras de pensiones no cobran la cartera a los patronos incumplidos o no comunicar su decisión de suspender la afiliación, conlleve para aquellas la pena de pagar una pensión que legalmente no deben, porque tal consecuencia no está prevista en las normas enlistadas como violadas y lo que estimula es la cultura del no pago de las cotizaciones.

Anota, que el verdadero sentido de los artículo 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, es radicar en cabeza del empleador omisivo, tal responsabilidad de pago y nunca la de trasladar a las administradoras la culpa o descuido patronal; expresa, que es equivocado el criterio del Tribunal sobre las obligaciones patronales para con el sistema de seguridad, “otorgándole el beneplácito de la impermeabilidad de responsabilidad cuando se limita a realizar la afiliación de sus trabajadores a una Administradora de Pensiones, pero simplemente no realiza las erogaciones pertinentes”.

Cita en su sustento varias sentencias de esta Sala de casación. En el segundo cargo se le atribuye a la sentencia “la violación directa, por infracción directa de los artículo 17, 22, 23, 38, 39 y 69 de la ley 100 de 1993; 39 del decreto 1406 de 1999; y 18 del decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14 y 23 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 13 y 19 del Decreto 692 de 1994; y 7 del Decreto 228 de 1995 y 40 de la ley 100 de 1993”.

Para demostrar el cargo destaca que el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 del mismo año, prevé que la consecuencia para el empleador, de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema, es que él responde exclusivamente. En el caso concreto del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad las coberturas por invalidez y muerte las otorga un asegurador, donde al producirse la mora en el pago de las cotizaciones, no habrá cobertura del seguro y el pago posterior al siniestro es inhábil para revivir la cobertura.

Explica el censor, que las normas denunciadas como violadas, en manera alguna exigen que sea la entidad administradora quien obtenga coactivamente el pago de la cotización, puesto que contrario a lo considerado por el sentenciador, es el empleador moroso el responsable de la prestación que deja de satisfacer, para concluir que “Sin cotizaciones oportunas, no hay financiación de la seguridad social; sin financiación, no hay recursos para el pago de prestaciones, no hay seguridad social”.

LA RÉPLICA Respecto al primer cargo dice que el análisis del Tribunal se centró en el efecto del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, norma que no fue atacada por el recurrente, en cuanto deja la carga de la prestación a la Administradora de Fondos de Pensiones, al encontrar que la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no produce el efecto de la desafiliación; para el opositor la norma en cita, así como otras de importante incidencia, en la decisión del Tribunal, como son los artículos 48, 71 y 73 de la Ley 100 de 1993, no fueron atacadas por el recurrente, por lo que no pueden ser materia de análisis; agrega que lo que le compete a la entidad de seguridad social es perseguir el pago de los valores adeudados por el empleador, pues el riesgo ya ha sido trasladado con la afiliación. Expresa que no se puede asimilar la situación legal del sistema general de pensiones con los seguros comerciales, como lo hace el recurrente, puesto que cada una de ellos surge de normas diferentes.

SE CONSIDERA La controversia que se plantea tiene como elemento central definir, si en los casos de mora del empleador en el pago de las cotizaciones al Régimen de la Seguridad Social en Pensiones, las prestaciones económicas derivadas de él, las debe asumir el empleador incumplido o los gestores especializados en la administración del Sistema.

El juzgador de segundo grado consideró, que la llamada a responder por la prestación económica reclamada, es decir, la pensión de sobrevivientes, era la Administradora, puesto que el empleador sólo es responsable del pago de pensiones en el caso excepcional de que incumpla el deber que le impone el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; para el Tribunal es la propia ley la que autoriza a las Entidades Administradoras de los distintos regímenes, para adelantar las acciones de cobro de cotizaciones que se encuentren en mora, así como de los intereses, facultándolas para liquidar el valor adeudado y promover la correspondiente acción, acercando como título esa liquidación. La censura expresa que “ El verdadero sentido de los artículo 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del decreto 692 de 1994, no es que las administradoras sean responsables del pago de las cotizaciones, ni que la omisión de su parte de procesos ejecutivos a los morosos conlleve la obligación de pago prestacional, sino es radicar en cabeza del empleador omisivo tal responsabilidad de pago”.

Es cierto que en sentencias como las rememoradas por el recurrente, esta Sala expuso su criterio acerca de que la mora en la cancelación de los aportes necesarios al Sistema General de Pensiones, para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por parte del empleador, le trasladaba a éste la responsabilidad del cubrimiento de las respectivas prestaciones.

Sin embargo, la línea jurisprudencial esbozada, fue rectificada recientemente por la mayoría de la Sala, a través de la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de considerar que con el fin de establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en cuanto a la obligación de pagar oportunamente las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Así, si se establece que la administradora de pensiones ha sido negligente en las gestiones de cobro o si ha omitido adelantar dichas acciones, debe asumir la obligación de pagar la prestación. En la sentencia reseñada, se expresó: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“(…) “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.

Además, el mismo Decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”.

De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.

En este caso no se alegó, ni se demostró que la administradora de pensiones en mención, efectuara en su oportunidad acto alguno para recaudar los aportes, pues solo inició el 9 de septiembre de 2002, los trámites de cobro de cotizaciones e intereses moratorios, es decir, con posterioridad al fallecimiento del afiliado (30 de octubre de 1999), hecho que motiva que se mantenga la decisión del ad quem de disponer que la recurrente asuma la pensión de sobrevivientes que reclamaron los accionantes.

TERCER CARGO Denuncia la sentencia de “violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 307 del C.P.C., 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 19 del C.S.T, 8 de la ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1998, en relación con los artículo 1, 11 y 21, 33, 36,141, 142, 143 y 204 de la ley 100 de 1993”. En la demostración del cargo afirma que no existe norma que estatuya el derecho a revalorización de diferencias pensionales, puesto que si bien es cierto los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 establecieron algún tipo de indexación, no lo hicieron respecto de diferencias pensionales.

Anota, que el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general y opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley y también en los otros en que resulta imperativo, por razones de equidad, por lo que resulta indebida la indexación que aplicó el Tribunal, “ya que legalmente solo se establece la indexación del I.B.L de las pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones”.

LA RÉPLICA Considera que en este caso se trata es de actualizar el valor de una obligación, para lo cual no es necesario que haya disposición expresa, pues es suficiente el apoyo del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el que le brinda, a la actuación del Tribunal, el propio artículo 307 del C.P.C. Además, como lo ha dicho la misma Corte, en el caso de la indexación no se está generando una obligación nueva ni haciendo más gravosa la que se encuentra en mora, sino que solamente se está actualizando su valor.

SE CONSIDERA Esta Sala, de tiempo atrás, ha considerado procedente la indexación de las obligaciones laborales cuando estas resultan afectadas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo, sin que por lo tanto pueda afirmarse que carece de sustento la condena que impuso el ad quem. En efecto, en la sentencia del 14 de agosto de 2007, radicación 29982, se expresó: “Por ende, cuando ha transcurrido un tiempo más o menos prolongado que produzca el efecto de disminuir el valor real de las acreencias laborales insolutas, en la cantidad en que se concrete ese débito, no tiene, al momento de extinguirlas, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada la obligación. “Es por ello que ese reajuste no implica variación de la moneda con que debe ser cubierta la respectiva obligación, sino la actualización de su valor, en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las acreencias del acreedor en los mismos términos que cuando debieron pagársele.

“De modo que en lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se alleguen durante la actuación, por iniciativa de las partes o de oficio por el juzgador, pueda concretarse el monto de la corrección monetaria en proporción a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

“Es decir, que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor.

Y a ello no escapan las pensiones de jubilación, sean ellas de origen legal o extralegal. Por esa razón el actual criterio de la Sala indica que es procedente la actualización del valor de la mesada cuando ha mediado un incumplimiento en su reconocimiento oportuno, como aquí aconteció. “En esas condiciones, aunque el Tribunal ha debido pronunciarse expresamente sobre la indexación de las mesadas pensionales, su omisión no tiene incidencia en la resolución que adoptó porque la conclusión final tendría que haber sido la misma”.

En consecuencia, no se equivocó el Tribunal, cuando ordenó indexar las mesadas causadas y no pagadas, no prospera el cargo. Costas a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 2 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso adelantado por CESAREO DE JESÚS ISAZA OSPINA y OTILIA AGUDELO DE ISAZA contra COLMUNDO RADIO S.A. LA CADENA DE LA PAZ y LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS.

Costas en casación, a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29549 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Ref: CESAREO DE JESUS ISAZA OSPINA y OTILIA DE JESUS AGUDELO DE ISAZA Vs. COLFONDOS S.A. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, fallo que se trae a colación, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 28