CASACIÓN 29543 INDIRECTA SIMPLE ALEGATO DE INSTANCIA LEY 906 CASACIÓN RAD. No. 29543 ALEXANDER VALVERDE VALENCIA PAGE 19 CASACIÓN RAD. No. 29543 ALEXANDER VALVERDE VALENCIA Proceso No. 29543 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No.189 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se ocupa la Sala de examinar si el libelo de casación presentado por el defensor del enjuiciado ALEXANDER VALVERDE VALENCIA contra el fallo de segundo grado proferido el 23 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio se confirmó el dictado el 3 de octubre inmediatamente anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Buenaventura, donde aquél fue condenado como coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, siendo víctima Carlos Andrés Caicedo Flórez, satisface los requisitos de lógica y adecuada argumentación establecidos para proceder a su admisión.

HECHOS A eso de las 8:00 p.m. del 22 de enero de 2006, frente al número 35-24 de la Calle 3ª de Buenaventura, dos hombres atacaron con arma de fuego a Carlos Andrés Caicedo Flórez causándole la muerte instantáneamente, siendo identificados por testigos presenciales como ALEXANDER VALVERDE VALENCIA, alias “Larry” y ANDRES N. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación de rigor, el 25 de mayo de 2007 la Fiscalía Cuarenta Seccional de Buenaventura solicitó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de igual ciudad, la orden de captura de ALEXANDER VALVERDE VALENCIA, la cual se hizo efectiva en la misma jornada; por lo tanto, al día siguiente, se legalizó y formuló imputación al citado por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 6 de julio de 2007 se presentó el correspondiente escrito de acusación y el día 19 de igual mes y año se realizó su formulación, en concreto por los delitos de homicidio agravado al aprovechar la situación de indefensión de la víctima y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 3 de octubre de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Buenaventura condenó a ALEXANDER VALVERDE VALENCIA al hallarlo coautor responsable de los delitos por los cuales fue acusado, imponiéndole la pena principal de treinta y cuatro (34) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un periodo igual”.

Así mismo, se abstuvo de condenarlo en perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. Impugnada esa decisión por el defensor, el Tribunal Superior de Buga la confirmó en su totalidad mediante sentencia del 23 de noviembre de 2007, contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación por otro letrado designado por el procesado, quien allegó el libelo oportunamente.

LA DEMANDA A través de un cargo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho, lo cual condujo a la “falta de aplicación del principio del in dubio pro reo”, por lo tanto, estima quebrantados los artículos 7º y 181 de la Ley 906 de 2004, así como el 29 de la Constitución Política. Para sustentar este postulado predica del Tribunal haber errado al dar crédito al dicho de Fanny Grueso Bonilla y José Dídier Isaza Grisales bajo el argumento de atreverse a declarar sobre hechos tan graves en la ciudad de Buenaventura, lugar donde reina “la ley del silencio”, como también porque lo hicieran ante el procesado de manera coincidente, quienes lo sindicaron de ser el autor del homicidio, ignorándose, de un lado, que la citada tuvo una discusión con éste y, de otro, la ausencia de coherencia en sus afirmaciones, pues incurren en contradicciones.

Por lo tanto, si esos testimonios se hubieran “analizado a la luz de la lógica y la sana crítica” se habrían detectado sus falencias. En este sentido, cuestiona la declaración de Fanny Grueso Bonilla por: (i) haber omitido mencionar la identidad y localización de la persona a la que dijo iba a visitar al momento de observar los hechos; (ii) abstenerse de señalar cómo la ruta seguida por el automotor donde se transportaba la conduciría hasta el destino deseado por ella;

(iii) no indicar la razón para descender cerca del sitio donde se produjo el ataque a la víctima; (iv) faltar a la verdad al decir que caminaba detrás del agresor, cuando se sabe de la amenaza de muerte de éste proferida contra ella, más aún si se trataba de un desmovilizado de reconocida peligrosidad, siendo menos creíble esta exposición al sostener que luego de atacar a la víctima lo siguió. Además, (v) la misma es contradictoria por cuanto inicialmente dio cuenta de varios disparos y después de solo dos;

(vi) incluso es poco verosímil la llamada que recibiera del encausado invitándola a trabajar con él, pues no precisó la fecha y el número de teléfono móvil celular desde donde se la hicieron. (vii) Tampoco resulta aceptable su dicho por tratarse de una reinsertada quien con su relato en realidad buscó proteger a su amigo “Coby”, el verdadero autor del homicidio y, finalmente, (viii) es inexplicable que a pesar de tener conocimiento de lo sucedido, ofreciera su versión pasados dieciséis meses, situación que permite deducir el real interés por beneficiar a su compañero.

Así las cosas, pregona del testimonio de Fanny Grueso Bonilla ser “absolutamente sospechoso”, por cuanto incluso el Tribunal reveló su debilidad de no haber sido porque fue avalado con el dicho de José Dídier Isaza Grisales. Además, no debe perderse de vista la enemistad entre ésta y el enjuiciado, de donde se sigue que a la declarante la movió la venganza, lo cual, desde luego, deteriora su credibilidad.

A su vez, el testimonio de José Dídier Isaza Grisales es objetado por: (i) manifestar haber salido de misa a las ocho de la noche y percatarse de los hechos, no obstante que estos ocurrieron a las 7:30 p.m.; (ii) no mencionar el nombre y ubicación del amigo al cual dijo se dirigía a visitar cuando observó el ataque a la víctima, de donde se sigue que no estaba en el lugar.

(iii) Incluso despierta mayor incredulidad su dicho al fingir que no conocía a la otra declarante, a pesar de dedicarse a la venta de frutas en el sector de la ciudad frecuentado por ésta. Agrega que como Fanny Grueso Bonilla y José Dídier Isaza Grisales faltaron a la verdad, “estos dos testimonios fueron previamente preparados”, quienes repitieron “el discurso que se les había dado… para evitar castigar al verdadero responsable,… condenando a un inocente” para saciar su “ánimo retaliatorio” debido a la enemistad entre la citada y el procesado.

En otro sentido, alega que del estudio de balística realizado a “los dos proyectiles y a un fragmento de chaqueta de proyectil” el Tribunal no podía deducir que en el ataque se habían usado dos armas de fuego, por cuanto los dos plomos encontrados correspondían a un arma de fuego calibre de 9 milímetros y respecto del trozo de chaqueta no se pudo determinar su calibre, por ende, como ese tipo de armas puede disparar doce o catorce cartuchos en una sola carga, en definitiva no había prueba para colegir el empleo de dos de esos artefactos, por consiguiente, el Juzgador Colegiado erró al concederle credibilidad a los testigos de cargo quienes sostuvieron que fueron dos y no uno los autores del crimen.

En consecuencia, la experticia en cuestión no respaldó esos dichos respecto del número de agresores. Además, tampoco existe un estudio balístico donde aparezca un croquis en el cual se determine la localización de los impactos de los proyectiles disparados y su trayectoria, como para afirmar por parte del Tribunal que quedaban desvirtuados los testimonios de David Rivas Caicedo y Carmen Lucía Riascos Valencia, quienes estuvieron presentes en el lugar de los hechos.

En conclusión, como los testimonios de cargo carecen de “fuerza y solidez para construir… una sentencia condenatoria”, se debe casar el fallo y, en consecuencia, absolver al enjuiciado por in dubio pro reo al no estar reunidos los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA SALA En la Ley 906 de 2004 la casación es concebida como un medio de control constitucional y legal que procede contra sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, por consiguiente, si bien se eliminó la exigencia del quantum de la pena de la infracción para acceder a tal medio de impugnación, en todo caso corresponde al actor acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, por lo cual se le impone la carga de contar con interés para demandar, señalar la causal, desarrollar los cargos en sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. A su vez, el artículo 184 de la ley en cita prevé la inadmisión del libelo casacional cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, se abstenga de desarrollar adecuadamente los cargos o en aquellos casos en los cuales se advierta que no es necesario el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De otra parte, en el estudio sobre las exigencias de admisibilidad de las demandas de casación, corresponde a la Sala constatar si los recurrentes han formulado sus reproches observando los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, para impedir que este recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional a las ordinarias.

Tales exigencias pretenden de los censores el desarrollo de libelos dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, de manera que resulten inteligibles, en cuanto precisos y claros, por cuanto no corresponde a la Corte, en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de incompletas, confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Esto supone el respeto por los principios que gobiernan el recurso de casación, particularmente el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo y, el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor.

Estas exigencias no son atendidas por el libelista, pues no es suficiente con señalar la causal y el concepto de violación de la norma sustancial, sino que es necesario, cuando se alega su quebranto mediato como sucede aquí, entrar a concretar la prueba o conjunto de ellas y, en cada caso, desarrollar la modalidad de yerro de valoración, cuidando de no incurrir en alegaciones excluyentes frente a un mismo medio de conocimiento para salvaguardar el principio de no contradicción. Ahora, como “al parecer” el actor echa mano al falso raciocinio, por cuanto no lo indica de forma expresa, pues discute el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, cabe advertir que tal modalidad ocurre porque en la estimación del medio de conocimiento examinado el juzgador desconoce los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, por consiguiente, es del resorte del recurrente señalar qué demuestra en concreto el elemento de persuasión, cuál la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio concedido, pero también compete identificar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, ha de expresar con nitidez la apreciación correcta.

Además, al actor le asiste el deber de indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto y, por ello, imperativo es acreditar cómo la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado. No obstante lo anterior, en el caso particular tal esfuerzo argumentativo se cree cumplido con mencionar una de esas reglas (la lógica), pues enseguida se enfrenta el análisis probatorio ofrecido en el fallo con el del demandante, para luego sostener el haberse dejado de aplicar el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Un discurso de ese talante traslada al impugnante a las instancias y de suyo lo aleja definitivamente de los postulados propios del recurso de casación, en particular porque desconoce el principio de autonomía según el cual cada causal tiene una particular forma de enunciarse y demostrarse, tal como se ha dejado expuesto frente al sub judice.

Esa precaria presentación igualmente conspira contra el principio de sustentación suficiente atrás definido y por supuesto desconoce el de trascendencia, conforme al cual es deber del libelista desvirtuar apropiadamente todas y cada una de las bases probatorias del fallo, pues el recurso extraordinario no está previsto para ensayar especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o alegar aspectos incapaces de originar el quebranto de la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada en sede de casación. Es que basta observar la manera de abordar el desarrollo de la censura para descubrir su falta de adecuada argumentación, pues con total ligereza el actor utiliza como excusa central de su postura una supuesta enemistad entre la testigo Fanny Grueso Bonilla y enjuiciado y de allí el ánimo de aquella por incriminarlo, como también un conjunto de contradicciones, las cuales extiende al dicho de José Dídier Isaza Grisales, para adicionalmente deducir de ambos haber faltado a la verdad, todo lo cual sólo es posible a costa de traicionar el contenido de esas declaraciones y los demás medios de conocimiento, en aras de imponer su particular visión y, para mayor desazón, insinúa una conspiración porque en su concepto los testigos fueron “preparados” para perjudicar a su representado, lo cual siquiera entra a demostrar.

El enfoque personal también lo prolonga a las experticias de balística para poder sacar avante sus conclusiones, sin que en esta oportunidad tampoco dispense predicado alguno destinado a evidenciar la violación de las reglas de la sana crítica conforme quedó anotado en precedencia. En fin, no expone de manera clara y precisa cuál regla de la ciencia, la lógica o la experiencia se dejó de lado al apreciar cada uno de los testimonios de cargo y la pericia, tampoco qué conclusiones del fallo se vendrían a afectar, cuáles serían las correctas y de qué manera ello incidiría en la declaración de justicia. Igualmente, yerra al denunciar la violación indirecta de los artículos 181 de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política, por cuanto el primero contiene una norma instrumental que en particular señala la procedencia del recurso de casación y sus causales, en tanto el restante ofrece enunciados orientados a velar por garantías fundamentales.

Incluso, como alega la duda a favor del procesado, la cual recae, visto su discurso, en que éste no cometió los delitos por los que fue acusado, sobre tal pretensión tampoco obra un desarrollo adecuado conforme lo tiene decantado pacíficamente la Corte, pues frente al principio in dubio pro reo, además del deber de identificar sobre qué aspecto se cierne la incertidumbre, es necesario exponer la imposibilidad de eliminar la indecisión para rematar señalando su trascendencia, sin embargo, en este caso abiertamente el casacionista prefirió oponer su visión personal a la del Tribunal, con lo cual es evidente que escasamente dejó planteada la inquietud sin demostrarla.

En consecuencia, ante la ausencia de lógica y adecuada argumentación de la censura, pues evidentemente la intención del actor se redujo a utilizar el recurso de casación como excusa para insistir en posturas discutidas en las instancias frente a los medios de conocimiento, resulta obligatoria la inadmisión del cargo. No obstante lo anterior, la Corte observa la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, por cuanto al determinar la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en el fallo, se impuso una equivalente a la principal de prisión, la cual es de 34 años.

Ahora, como se ha expuesto en pretéritas decisiones, la Corte está facultada para intervenir ante el quebranto de garantías fundamentales en orden a hacer efectivo el derecho material, por lo tanto, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente determinación y se resuelva, en el evento de intentarse, el mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al Despacho de la Magistrada ponente para oficiosamente proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor por la Sala.

Conforme también lo tiene precisado la Corte, no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo. Cuestión final Teniendo cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que, dado el silencio en dicha normativa sobre la regulación del trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas para su aplicación, como se expresa en adelante: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso extraordinario no se haya interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o aquel que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede presentarse al Ministerio Público por medio de uno de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o ante cualquiera de los miembros de la Sala que no participó en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se presentó, salvo que la insistencia prospere y, por consiguiente, comporte la admisión del libelo, o también porque sea necesario pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales tras resolverse aquella.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER VALVERDE VALENCIA por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede el mecanismo de insistencia. 2.

En firme esta decisión tras eventualmente intentarse y, en consecuencia, resolverse el mecanismo de la insistencia, regresar la actuación al Despacho de la Magistrada Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 23 de agosto de 2007, Radicado No. 28059. � Auto del 12 de diciembre de 2005, Radicado No. 24322. _1097413356.doc