CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casar 29.542 ARMANDO DANIEL CORT S BUELVAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 098 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 11 de octubre de 2007, la Juez 2 Penal del Circuito de Buga absolvió al señor Armando Daniel Cortés Buelvas de los cargos que por la conducta punible de homicidio culposo le había formulado la fiscalía. El representante de las víctimas apeló la decisión; también lo había hecho el delegado de la fiscalía, pero posteriormente desistió de la alzada'.

El 29 de noviembre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la determinación, para, en su lugar, declarar al acusado autor penalmente responsable de la conducta imputada. 1 Folio 227. 1 Casa% 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ UELVAS Le impuso 33 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la privación de conducir vehículos automotores por 3 años, multa equivalente a 27 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, y le concedió la condena de ejecución condicional.

El defensor interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre los presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 8:16 de la noche del 21 de mayo de 2006, la camioneta de placas CMA-912, de propiedad y conducida por el señor Armando Daniel Cortés Buelvas, que transitaba por la vía que de Buga conduce a Cali, a la altura del kilómetro 48+600 metros, golpeó, con su parte delantera izquierda, la parte trasera de la motocicleta de placas ZCU-03, que iba al mando de Juan Carlos Quiñones Pérez, quien llevaba puesto el casco y un chaleco reflectivo.

Producto del impacto, el último golpeó su cabeza contra el parabrisas, voló por encima del carro y cayó al piso. Falleció en el acto, como consecuencia de un trauma craneoencefálico con fractura craneal, y quedó a una distancia de 362 metros de la moto, que presentó destrucción del guardafango trasero, del stop, de las direccionales traseras, de los amortiguadores, del rin 2 14 Cas4 ón 29.542 ARMANDO DANIEL COR BUELVAS trasero y de la dirección, así como descuadre de la tijera trasera y daños en el freno trasero, en tanto que en la camioneta quedaron destruidos el capó, el bomper delantero, la farola del lado izquierdo, el lado izquierdo de la direccional delantera, la persiana, el panorámico delantero, el retrovisor externo izquierdo y el guardafango delantero izquierdo.

Qiiinientos metros antes del sitio de la colisión, una señal de tránsito indicaba como velocidad máxima la de 50 kilómetros 2 por hora y el señor Cortés Buelvas dijo que lo hacía a 70 u 80 kilómetros horarios 3. 2. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 22 de marzo de 2007 el Juez Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Guacarí (Valle) realizó audiencia preliminar de imputación. En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta punible de homicidio culposo. 3.

Con fundamento en lo anterior, el 17 de abril siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que el delito se ubicaba en el artículo 109 del Código Penal, con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004, con las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55.1.7 de la Ley 599 del 2000. 2 Folio 34 3 Folio 47 3 11 Casac. n 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ BUELVAS Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, donde le fue reconocida personería a la apoderada de las víctimas (la compañera permanente del occiso y las madres de cuatro menores) 4, preliminar y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo, con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, violación indirecta por error de hecho que llevó a excluir la aplicación del in dubio pro reo. Así lo desarrolla: Transcribe los análisis del Tribunal sobre el informe técnico de Javier Castiblanco Beltrán y la declaración del perito Giovanni Andrés Montenegro Soler.

Concluye que ninguno de los dos expertos pudo determinar cuál fue la conducta asumida por los conductores en el momento del suceso, como tampoco trayectorias, velocidad ni punto de impacto, esto es, que técnicamente no se estableció si el accidente obedeció al proceder imprudente del acusado o de la víctima. De esos medios de prueba derivaba la duda, que ninguno otro dilucidó. Dice que dentro del proceso se demostró, sin que hubiera sido desvirtuado, que Cortés Buelvas conducía a la velocidad permitida, pendiente de la vía, acatando las normas de tránsito y 4 Folios 63,98 y 99 4 1 Casacp 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ BUELVAS que fue el conductor de la moto quien se expuso imprudentemente al peligro, pues si el carro iba por el carril derecho y el impacto lo sufrió en la parte delantera izquierda, eso indica que la motocicleta violó el artículo 94 del Código Nacional de Tránsito.

Así, surgen probables las hipótesis propuestas por el perito de la defensa, sobre que la colisión pudo ser consecuencia exclusiva de la culpa del posterior occiso, quien infringió el deber objetivo de cuidado, porque aumentó el riesgo al ponerse al lado izquierdo de la vía, circunstancia que resultó imprevisible e irresistible para el acusado, a quien no se puede hacer responsable por el simple nexo causal objetivo entre la acción y el resultado.

El Ad quem debió acatar la sana crítica y concluir en ese sentido, toda vez que la conducta de su acudido fue completamente atípica, en cuanto la expresión "culpa" es un elemento normativo del tipo, no probado en este caso. Solicita que en favor del acusado se resuelva el in dubio pro reo y se lo absuelva. CONSIDERACIONES Sobre la demanda. 5 Casakn 29.542 ARMANDO DANIEL CORT ) BUELVAS La Sala la inadmitirá, porque no cumple con las exigencias del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, toda vez que se incurre en una indebida sustentación lógica y argumentativa del cargo formulado.

Las razones son las siguientes: 1. En principio, es necesario precisar si el trámite de los recursos en la instancias estuvo acorde con las reglas de un proceso como es debido, en tanto la legitimidad que pudo asistir al señor apoderado de las víctimas para recurrir el fallo absolutorio de primera instancia, como apelante único, actuación que generó la condena por parte del Tribunal y la consiguiente interposición de La casación por la defensa.

De no ser así, la solución al caso debería abarcar la posible improcedencia del recurso extraordinario, toda vez que se habría interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, que no ha debido ser proferida dada la ausencia de interés jurídico del recurrente. En efecto, si bien en un comienzo tanto la fiscalía como el presentante de las víctimas apelaron el fallo de absolución 2, con posterioridad el acusador desistió de la alzada 3, situación que comportó que el único recurrente que propició la revocatoria de aquella decisión, para que fuera mudada por condena, fue aquel interviniente. 2 Folio 219. 3 Folio 227. 6 fil Casaci 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉS UELVAS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en forma positiva sobre el tema, al razonar que si bien el Estatuto Procesal Penal del 2004 restringe la actuación de la víctima en aspectos tales como la controversia probatoria, que solamente puede ser ejercida por la Fiscalía y la defensa, y excepcional y limitadamente por el Ministerio Público, en punto de los recursos contra las sentencias, se encuentra habilitada para hacerlo.

Luego de discurrir sobre el trámite y las discusiones para la aprobación del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), sobre que el concepto de "igualdad de armas" para que las partes debatan sus posturas en el curso del juicio, está dadp exclusivamente para que la Fiscalía y la defensa presenten y controviertan sus tesis probatorias y jurídicas con idénticas facultades, en tanto que la víctima y el Ministerio Público tienen la condición de intervinientes con potestades limitadas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dijo: "3.7.

En las ponencias y sesiones surtidas en el Congreso de la República y en forma previa a la aprobación de la Ley 906 de 2004, se señaló que la nueva normatividad establecía un sistema de partes, de modo que debía tenerse mucho cuidado con las facultades otorgadas al Ministerio público para evitar un desequilibrio en el proceso' y se recalcó que la fiscalía va a actuar en un plano de igualdad con la defensa s. 7 Acta de la Plenaria del Congreso del 21 de abril de 2004, Gaceta del Congreso, 296, 22 de junio de 2004. 8 Informes de Ponencia para Primer y Segundo debate al Proyecto de Ley 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", Gaceta del Congreso, 200, 14 de mayo de 2004 y Gaceta del Congreso, 200, 4 de junio de 2004. 7 CasWón 29.542 ARMANDO DANIEL COMA BUELVAS Con todo, algún senador advirtió que en la nueva codificación aparecía un afán eficientista que dejaba maltrecha la igualdad material de las partes.

Precisó que "Este proyecto, tal y como ha sido formulado, en particular sus disposiciones sobre la recolección de las pruebas y las atribuciones especiales de las partes intervinientes, asume ilusoriamente y en contravía de toda lógica y todo sentido común, la presunta igualdad material entre las partes y en consecuencia, se abstiene de introducir las medidas pertinentes para remediar los desequilibrios materiales que se presentan entre ellas" 9. 4.

La Corte Constitucional ha considerado que tos intervinientes en el proceso penal están en igualdad sin olvidar los términos propios de la sistemática de contenido acusatorio l°, motivo por el cual aclaró que "Si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial.

La asignación de esté rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios - acusadores en contra del acusado.

La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversaria( en la etapa del juicio.

Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los 9 (. ) constancia dejada en la Plenaria del Congreso de 9 de junio de 2004, Gaceta del Congreso, 359, 19 de julio de 2004. 10 Por ejemplo, véanse las sentencias 0-454/06, 0-1154/06, 0-343/07, 0-516/07 sobre los derechos de las víctimas y la 0-425/06 sobre las facultades del tercero civilmente responsable. 8 Casact 29.542 ARMANDO DANIEL CORT BUELVAS elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio" 8.

Enseguida, y luego de señalar que las víctimas pueden ejercer sus derechos en condiciones de compatibilidad con los rasgos estructurales y las características esenciales del nuevo sistema procesal, precisó en relación con las expresiones "las partes" de los artículos 378 y 391, y "la parte que no está interrogando o el Ministerio Público", del artículo 395 de la Ley 906 de 2004, que "(i) la víctima está excluida de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral; y, (ii) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal.

El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de Los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas.

En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004". 5. La Corte Suprema de Justicia ha enseñado que "el Acto Legislativo N° 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio", lo cual implica "El Reconocimiento de la «igualdad de armas» entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del 8 Corte Constitucional, sentencia 0-209/07. 9 lo Casac. h 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ UELVAS caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia" 12.

En oportunidad posterior indicó que la igualdad de armas es un principio que gobierna el proceso de partes de modo que "implica otorgar a estas similares herramientas que le permitan sustentar probatoriamente la concreta teoría del caso que signa la que debió entenderse mejor estrategia"". 6. La Sala teniendo en cuenta la historia legislativa y los precedentes jurisprudenciales considera que en el juicio oral solamente las partes pueden hacer presentación del caso e interrogar y contrainterrogar; esto es, la Fiscalía y la defensa son los únicos sujetos procesales autorizados para participar en la construcción del juicio oral, razón por la cual ningún otro interviniente puede ejecutar acciones para determinar una teoría del caso, cuestionar a los testigos, presentar objeciones y en general promover controversias en su desarrollo.

El Ministerio Público tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral y solamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales podrá proceder a solicitar el uso de la palabra ante el juez. Excepcionalmente y con el único propósito de conseguir el "cabal conocimiento del caso", el representante de la sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas.

La facultad de interrogar no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas. Las víctimas no pueden participar de la dinámica propia del juicio oral; están excluidas de la posibilidad de presentar una teoría del caso y tampoco se les autoriza que interroguen o contrainterroguen a los testigos.

Permitir lo anterior implica autorizar la presencia de dos acusadores, supuesto extraño a las premisas que informan el debate de partes que identifica la sistemática procesal acusatoria colombiana. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 30 de marzo de 2006, radicación 24468. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 26 de octubre de 2007, radicación 27608. 10 Casacit 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ1 UELVAS Lo dicho no significa que las víctimas estén desprotegidas en ésta etapa procesal porque la Fiscalía las representa, razón por la cual el delegado fiscal debe escuchar sus inquietudes; además, pueden presentar un alegato de conclusión en el cierre del debate y, si es del caso, apelar la sentencia 11 " 12. 2.

En el reproche, que el casacionista presenta por infracción indirecta de la ley sustantiva, aparte de la cita del principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, no hace mención, siquiera tácita, a las disposiciones de orden material lesionadas, ni al sentido en que se produjo la violación. 3. El demandante formula la censura al amparo de la causal tercera, violación indirecta, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundamentó la sentencia. Si bien hizo una mención aislada a un supuesto error de hecho por parte del Tribunal, lo cierto es que no especificó en qué consistió el mismo, ni, menos, precisó el falso juicio cometido, si de existencia, identidad o raciocinio.

Una frase suelta sobre que el Ad quem no acató la "sana crítica", que apuntaría a señalar un raciocinio errado, se quedó en eso, como que la censura no solamente no especificó cuál de los componentes de la sana crítica fue omitido en el ejercicio de valoración judicial (las reglas científicas, tos principios lógicos, los postulados de la experiencia), como tampoco los que eran aplicables en el caso, sino que lo presentado como "sana crítica" 11 Véase Corte Constitucional, sentencias 0-209/07 y C-516/07. 12 Sentencia de segunda instancia del 6 de marzo de 2008, radicado 28.788. 11 Casaln 29.542 ARMANDO DANIEL CORT BUELVAS fue simplemente su posición personal sobre el alcance que ha debido darse a dos pruebas técnicas.

Postura esa que, además, es presentada en forma parcializada, porque al pretender que ha debido admitirse la tesis de un perito de la defensa, deja de lado, como se extrae de la propia demanda, que el experto presentó tres posibles hipótesis, que por tales no pasan del campo de la conjetura, además de que el demandante solamente se ocupa de dos de las inferencias planteadas, cuando el testigo hizo referencia a tres (3).

La admisión del análisis defensivo, entonces, parte de que se tergiverse la prueba en que la sustenta, lo que parece encontrar explicación en la circunstancia de que la tercera posibilidad propuesta por el experto apuntaría a derivar responsabilidad en el acusado, porque, según se lee en el fallo del Tribunal, la tercera hipótesis apuntaría a que "la motocicleta iba adelante y la camioneta la alcanza; pudiendo ser arrastrada y la camioneta siguió su rumbo". 4.

Lo que el casacionista presenta como violación indirecta no es más que un alegato de libre factura, esto es, su personal y subjetiva inteligencia sobre lo que sucedió, sobre la eficacia que ha debido ser concedida a las pruebas. Ese ejercicio, eventualmente, puede ser admisible en sede de las dos instancias, que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero es extraño en la del recurso 12 Casatn 29.542 ARMANDO DANIEL CORT BUELVAS extraordinario, precisamente por esta condición, que lo descarta como una tercera instancia, en donde el Tribunal de casación no cumple como un superior funcional de los jueces llamados a dirimir los conflictos entre los asociados, circunstancia que impide la-reapertura del debate probatorio ya superado.

Así, la casación constituye un juicio de legalidad contra la sentencia del Tribunal, en cuanto se demuestre que de manera frontal, patente, manifiesta, haya desconocido la Constitución o la Ley, verificación que se logra exclusivamente con la indicación y prueba de precisos errores, lo que no sucedió en este caso, en tanto lo que se hizo en extenso fue una trascripción de los argumentos de los jueces y de las pruebas, intercalando posturas personales que coincidían con las del juez A quo. 5.

La Sala rechazará el libelo, porque, además de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no evidencia la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de donde surge que no existe la posibilidad de una intervención oficiosa que obligue a superar los defectos del escrito, en punto de los temas propuestos por el demandante.

Sobre la insistencia Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha 13 CasaIt % 29.542 ARMANDO DANIEL CORT BUELVAS legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación 13, como sigue: (I) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en tos debates o suscrito la providencia inadmisoria.

(II) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. (III) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento 13 Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 14 Casaciiii 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ UELVAS último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. (IV) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda, o que la Corte proceda a casar de oficio.

Sobre la posibilidad de una casación oficiosa La Sala tiene dicho que en atención a los fines del recurso de casación reglados en el artículo 180 procesal, tiene el deber de intervenir oficiosamente, superando los defectos de la demanda, según lo dispone el artículo 184 del mismo Estatuto. En tales supuestos, ha advertido, no se impone realizar la audiencia de sustentación del artículo 184, como que la razón de ser de ésta es la fundamentación de la demanda que, debidamente presentada, ha sido admitida.

En sentido, contrario, en consecuencia, el rechazo del escrito descarta esa vista 14. La Sala procederá en esos términos, toda vez que en el evento en estudio surge necesario estudiar la posibilidad de que el Juez de segunda instancia pudiese haber faltado a las formas propias del debido proceso y a las garantías que les asisten a las 14 Confrontar, por todos, auto del 25 de julio de 2007, radicado 27.383. 15 Casawn 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉS\ BUELVAS víctimas, en cuanto al resolver el recurso de apelación contra el fallo absolutorio del A quo, lo mudó por uno de condena, precisamente por la impugnación interpuesta por el representante de aquellas, no obstante lo cual ninguna gestión realizó para permitir la posibilidad de que fuera postulado el incidente de reparación integral.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada. Procede la insistencia en los términos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 2. En firme la anterior decisión y decidido lo pertinente sobre la insistencia (en el supuesto de que se formule), regrese lo actuado al despacho del Magistrado Ponente para que se estudie la posibilidad de la casación oficiosa.

Notifíquese y cúmplase. 16 Casaci 'n 29.542 ARMANDO DANIEL CORTÉ BUELVAS 17